Cofins e Pis/Pasep. Retorno à base de cálculo anterior e a questão dos juros embutidos nas prestações de operações imobiliárias
Kiyoshi Harada*
Como se sabe, o STF, no RE nº 357950, de que foi Relator o Min. Marco Aurélio, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, que havia alterado a base de cálculo da Cofins, de faturamento bruto, para a receita bruta. Essa decisão da Corte Suprema acarreta conseqüências imediatas para frente e para trás, ou seja, para as pessoas jurídicas não enquadradas no regime de tributação não-cumulativo (as que ficaram sob a regência da lei anterior à Lei nº 9.718/98) cessa ipso fato a obrigatoriedade de recolhimento da Cofins sobre a receita bruta, ao mesmo tempo em que permite a repetição do que foi pago a maior, respeitado o prazo prescricional.
A declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo da Cofins atinge igualmente a base de cálculo do Pis/Pasep, que também sofreu a modificação, de faturamento bruto, para receita bruta, conforme Lei nº 9.715/98, anterior à EC nº 20/98.
A distinção entre faturamento bruto e a receita bruta é fundamental para a abordagem do tema sob exame. O conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto. Aquele abrange qualquer espécie de receitas, ao passo que, este último só abarca as receitas provenientes de vendas de mercadorias e de serviços, com exclusão das receitas de capital.
Cumpre, agora, examinar se os juros embutidos nas prestações, decorrentes de operações imobiliárias, representam rendimentos de capital ou não.
Já se tornou praxe a utilização da tabela price, para incluir os juros nas prestações a serem solvidas a partir da entrega das chaves do imóvel. Os juros recebidos nessas condições, não podem ser considerados como moratórios, por absoluta ausência de mora. Logo, por exclusão, só podem ser classificados como compensatórios. Estes juros, segundo o entendimento unânime da doutra e da jurisprudência, destinam-se a compensar a perda de rendimento do capital. De fato, o proprietário do imóvel, normalmente, uma incorporadora, transmite a posse do imóvel, sem prévia quitação do preço pactuado no contrato. Daí a percepção dos juros, como forma de compensar o rendimento do capital empatado. É exatamente o contrário do que ocorre na desapropriação, precedida de prévia imissão na posse. O poder público, que se utiliza do imóvel expropriando antes do pagamento da justa indenização em dinheiro, deve pagar ao expropriado juros compensatórios de 12% ªª, conforme pacífica jurisprudência de nossos tribunais (Súmula 618 do STF e Súmula 113 do STJ).
Concluindo, os juros pagos por prestanistas não representam parcelas do preço de venda do imóvel, mas receita de capital, o que escapa da conceituação de faturamento bruto, base de cálculo da Cofins e do Pis/Pasep.
Logo, não há obrigatoriedade de recolher as contribuições sociais referidas sobre as parcelas representativas de juros, bastando para tanto promover a decomposição da prestação mensal, separando a parcela referente ao preço pactuado no compromisso de venda e compra, da parcela correspondente aos juros. Cabe, também, a repetição parcial das contribuições sociais já pagas, procedendo-se à decomposição da prestação mensal sobre a qual incidiram os tributos em questão.
Por fim, esclareça-se que, para as pessoas jurídicas incluídas no regime não-cumulativo, a obrigação de recolher essas contribuições sociais sobre a receita bruta deu-se apenas a partir do advento da Lei nº 10.833/03 e da Lei nº 10.637/02 que ajustaram a base de cálculo da Cofins e do Pis/Pasep, respectivamente, à nova base de cálculo permitida pela EC nº 20/98.
São Paulo, 5 de março de 2006.
* Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
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