O princípio da seletividade no ICMS no fornecimento de energia elétrica no Estado de Santa Catarina

I. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OS PRINCÍPIOS NO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

O presente artigo tem como objetivo a análise da compatibilidade do artigo 19, inciso II, alínea “a” da Lei Estadual n. 10.297/96 – que estipula a alíquota do ICMS em Santa Catarina para as operações com energia elétrica –, com a Constituição Federal, à luz do princípio da seletividade.

A estrutura do sistema constitucional tributário consiste, em seus elementos rudimentares, (i) no estabelecimento de princípios, (ii) na repartição de competências tributárias e (iii) nas limitações ao poder de tributar. Nota-se que as normas de competência tributária são vinculadas a aspectos formais e materiais – especialmente na medida em que enunciam, direta ou indiretamente, valores prestigiados pelo ordenamento jurídico, que devem ser contemplados quando do exercício – e devem ser utilizadas como instrumento de ordenação político-econômica e fiscal, estimulando-se a prática de operações ou prestações havidas por úteis ou convenientes à sociedade ou, sob outro giro de análise, onerando outras que não atendam tão de perto ao interesse nacional.

Ao analisar alguns vetores axiológicos que acompanham a competência tributária na Constituição, acentua-se a predileção do constituinte sobre alguns aspectos inerentes não só ao tributo, mas ao objeto/estado de coisas incorrido por ele. Por ilustração, citam-se alguns impostos e as especificidades eleitas pelo constituinte:

ITR – IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (artigo 153, §4º, I) -“será progressivo e terá suas alíquotas fixadas de molde a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas;”

IR – IMPOSTO DE RENDA (artigo 153, §2º, I) – “será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;”

IPI – IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (artigo 153, §3º I) – “será seletivo, em função da essencialidade do produto”.

ICMS – IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E COMUNICAÇÃO (artigo 155, §2º, III) – “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;”.

IPVA – IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VEÍCULOS AUTOMOTORES (artigo 155, §6º, I e II) – “poderá ter alíquotas diferenciadas em função do tipo e utilização”.     

IPTU – IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL URBANA (artigo 156, §1º, I e II) – “poderá:”, “ser progressivo em razão do valor do imóvel” e ter “alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel”.

No mais, pela análise das normas de competência tributária e de seus invólucros, percebe-se que alguns aspectos relacionados ao fato tributário são caros ao constituinte, porquanto o sistema tributário brasileiro utiliza a extrafiscalidade – por meio de requisitos específicos para cada atividade impositiva – para atingir o estado de coisas desejado em relação àquilo que recai a tributação.

É que existem valores prestigiados pela Constituição. Por exemplo, o ITR pode ter alíquotas diferenciadas, desde que seja para desestimular a manutenção da propriedade improdutiva. Neste tributo, busca-se não só a arrecadação, mas também a produtividade da propriedade rural, daí o porquê de se impor maior carga tributária a propriedades improdutivas.

Obviamente o legislador vulneraria a Constituição se, em tese, instituísse alíquotas maiores para propriedades produtivas e menores para propriedades improdutivas. O mesmo se pode afirmar sobre o Imposto de Renda: a “progressividade” diz respeito a maiores imposições de Imposto de Renda àqueles que demonstrem maiores rendimentos (traduzidos em maior capacidade de contribuir). Isso vale também para o IPTU: poderá ser mais oneroso para propriedades de maior valor ou que tenham fatores de uso e tipo que justifiquem a diferenciação fiscal.

Diante disso, nota-se que o viés fiscal há de se compatibilizar com a finalidade projetada pela Constituição. A constatação demonstra que as hipóteses de diferenciação manejadas pelo constituinte são, antes de mais nada, finalísticas. O objetivo das diferenciações dirigidas ao instituto tributado (renda, propriedade, entre outros) está umbilicalmente ligada aos objetivos almejados pela Constituição.

I. O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NO ICMS

Conforme estabelecido pela Constituição, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade da mercadoria circulada, valendo acrescentar que a essencialidade no ICMS foi uma inovação da Constituição Federal de 1988 em relação à Constituição de 1967/1969^[1], que, muito embora tenha facultado^[2] aos Estados e ao DF, impôs que tal faculdade, se exercida, deverá observar o quão essencial é a mercadoria tributada.

No regime constitucional inaugurado em 1988, a natureza do ICMS passou a ser fiscal e extrafiscal, concomitantemente. Trata-se de um tributo com a vocação de não onerar de forma tão intensa a circulação de mercadorias e prestação de serviços essenciais à sociedade. A Constituição Federal trata a seletividade no Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços nos seguintes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(…)
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)
III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;        

Ao impor um fator condicionante (“em função da”) no exercício da seletividade, o postulado é claro e não comporta grandes digressões: a seletividade não é dissociada da essencialidade da mercadoria atingida pelo tributo. Não fosse assim, inexistiria o complemento “em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”.

A seletividade é um instituto que traduz a noção daquilo que é essencial. E essencial, no sentido utilizado pelo artigo 155, II, §2º, III, é o necessário, o indispensável. Assim, não há como empreender outra interpretação senão a de que o critério indicativo da essencialidade das mercadorias, para fins de seletividade do ICMS, só pode ser o da necessidade ou indispensabilidade dessas mercadorias para as pessoas no contexto da vida atual em nosso País.

O constituinte outorgou ao legislador a possibilidade de o ICMS ser seletivo, desde que o faça observando a essencialidade das mercadorias discriminadas, o que, por óbvio, nos leva à conclusão de que quanto mais essencial a mercadoria, mais estimulado deve ser seu consumo e, portanto, menor o tributo. No mesmo sentido, ensina ROQUE ANTONIO CARRAZZA leciona que “as alíquotas do ICMS deverão variar, para mais ou para menos, em razão da essencialidade, para os consumidores ou fruidores finais, respectivamente, das mercadorias e serviços. Destarte, a carga econômica do ICMS haverá de ser distribuída diversamente conforme o tipo de mercadoria ou serviço^[3]”.

II. O PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE NA LEGISLAÇÃO CATARINENSE

Escorando-se no artigo 155, II, §2º, II, o legislador catarinense utilizou a seletividade quando da instituição do ICMS. A legislação do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Comunicação e de Transporte Intermunicipal e Interestadual (ICMS)^[4] estabelece que as operações com circulação de energia elétrica encontram-se sujeitas à alíquota de 25%^[5].

A seletividade se manifesta em diversas hipóteses. Vejam-se algumas diferenciações feitas pelo artigo 19 ^[6]a Lei Estadual n. 10.297, de 26 de dezembro de 1996:

Constata-se que o legislador catarinense se utilizou da essencialidade – mediante atribuição de alíquotas diferenciadas – para conferir diferentes tratamentos fiscais aos produtos. No entanto, sua percepção de essencialidade foi inconsistente, porquanto coloca produtos extremamente supérfluos (cigarro, armas) em pé de igualdade com aqueles indispensáveis (energia elétrica, comunicação).

Então, se, por um lado, o legislador decidiu por realizar a diferenciação de bens e serviços, por outro, não poderia tê-lo feito sem considerar a essencialidade dos bens, especialmente porque a Constituição Federal estabelece que o legislador estadual tem competência para instituir o ICMS, com a ressalva de que o tributo “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. E o legislador, em tal exercício, estabeleceu maior alíquota para energia elétrica, e outros bens supérfluos como cigarros e armas, elevando-os, todos, a mesma condição de seletividade.

Logo, se a energia elétrica tem um tratamento diferenciado (seletivo, portanto), equiparado ao de produtos supérfluos, não há como defender a constitucionalidade do artigo 19 da Lei Estadual n. 10.297/96. Se as premissas – extraídas da letra da Constituição – são verdadeiras, a conclusão não pode ser outra: a alíquota praticada na energia elétrica (25%) é inconstitucional.

Despiciendo fazer grandes digressões sobre o quão essencial a energia elétrica é para o convívio em sociedade. Ainda que se tentasse argumentar diversamente, o próprio ordenamento jurídico (Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989) reconhece sua essencialidade:

Artigo 10 – São considerados serviços ou atividades essenciais:

I – tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;

II – assistência médica e hospitalar;

III – distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos;

IV – funerários;

V – transporte coletivo;

VI – captação e tratamento de esgoto e lixo;

VII – telecomunicações;

VIII – guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares;

IX – processamento de dados ligados a serviços essenciais;

X – controle de tráfego aéreo;

XI – compensação bancária.          

Ademais, não se pode simplesmente desconsiderar tal preceptivo, pois “a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente” pelo ordenamento jurídico, consoante dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional.

Isso porque o legislador tributário somente poderia gravar a energia elétrica com as alíquotas máximas (25%) praticadas no Estado se considerasse que energia elétrica não é um bem essencial, o que não é possível, haja vista – não obstante tal notoriedade – a própria lei afirmar o contrário.

No dizer de Hugo de Britto Machado:

“mercadoria essencial é aquela sem a qual se faz inviável a subsistência das pessoas, na comunidade e nas condições de vida atualmente conhecidas entre nós. Assim, não nos parece razoável colocar-se em dúvida a essencialidade da energia elétrica. A alíquota do ICMS incidente sobre o seu consumo não deve ser maior do que aquela geralmente aplicável para as demais mercadorias”.^[7]

Repisa-se, o ICMS poderá ser seletivo, evidentemente, porque o constituinte decidiu assim fazê-lo. Assim sendo, o legislador infraconstitucional não possui liberdade irrestrita, mas, se optar por fazê-lo, deve proceder em função da essencialidade dos bens. Aceitar o contrário é equiparar as expressões: “poderá ser seletivo” com “poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.”

Destaca-se, ainda, que o primeiro contato com a legislação nos remete à conclusão de que o dispositivo flerta com a seletividade ao estabelecer a alíquota de 12% para o consumo de energia elétrica 150 kwh (artigo 19, III). Sucede que a seletividade do ICMS é direcionada à mercadoria comercializada e/ou do serviço prestado, não em razão de quaisquer outros critérios extrínsecos à operação/prestação tributada, como a capacidade econômica dos contratantes ou o volume da operação. Afinal, determinadas mercadorias ou alguns serviços podem ser tão essenciais para as classes mais ricas como o são para as mais pobres.

Trata-se de um cochilo do legislador, pois, ainda que tenha dirigido a seletividade na energia para o pequeno consumo, a regra de seletividade do ICMS é clara ao dispor que a essencialidade é dirigida ao bem ou ao serviço, não ao consumo. E nem poderia ser diferente, pois, em se tratando de tributo indireto – relativamente ao qual é impossível presumir a capacidade contributiva do consumidor que teve o valor da energia elétrica majorado em razão da incidência do tributo –, o consumo a partir de 150 kwh pode ou não ser essencial (diga-se de passagem, 150 kwh não é suficiente para manter uma geladeira elétrica ligada e um banho diário de duas pessoas, de 10 minutos, em chuveiro elétrico).

Seria dizer, por exemplo, que 99,9% do consumo de energia elétrica de um Tribunal de Justiça Estadual é supérfluo, pois somente os 150kwh são considerados essenciais. Sabe-se que não é assim. A energia consumida no exercício das atividades é essencial (estima-se, nessa ilustração, o consumo do Tribunal de Justiça, que é, facilmente, muito maior do que 1000 vezes 150kwh). Ainda, a legislação combatida faz com que uma família de 5 pessoas de baixa renda, que utiliza a energia elétrica somente com atividades essenciais esteja submetida à alíquota de 25% (5 pessoas facilmente consomem mais do que 150kwh), enquanto um consumidor sozinho de alta ou baixa renda – mas que utiliza a energia com atividades supérfluas –, esteja submetido às alíquotas de 12%.

Daí o porquê de o comando constitucional ser direcionado aos bens ou serviços: é impossível tentar atingir a capacidade contributiva do consumidor final nos tributos indiretos. Não bastasse, a seletividade catarinense viola, ainda, o disposto no artigo 150, II, pois trata desigualmente contribuintes em igual condição, dada a inexistência de diferenças que justifiquem a maior oneração dos contribuintes. Ex vi:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(…)
II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

O que a Constituição diz, em seus elementos rudimentares, é que (i) o exercício da seletividade está atrelado à essencialidade do bem e que (ii) não podem existir fatores de discriminação entre contribuintes em igual condição.

Nesse sentido, sendo o ICMS um tributo indireto, a tentativa de prestigiar a seletividade impondo alíquotas diferenciadas para o pequeno consumo não é só inconsistente, como inconciliável com a Constituição.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive – analisando caso idêntico, de alíquotas de ICMS na energia elétrica –, reconhece que:

“a alíquota do ICMS para prestação dos serviços ora mencionados não pode ser equiparada, por conta da essencialidade, às operações com refrigerantes, cigarro, charuto e similares, pois, sendo o fornecimento de energia elétrica e o serviço de comunicação aspectos da dignidade humana, a seletividade constitui medida obrigatória. Assim, a incidência da alíquota de 25% em tais serviços é desarrazoada quando comparada, por exemplo, àqueles incidentes nos serviços de transporte e de distribuição e comercialização de alimentos (12%).”^[8]

A conclusão, portanto, é de que as alíquotas praticadas pelo Estado de Santa Catarina são inconstitucionais, devendo serem reduzidas ao patamar mínimo, de molde a aquinhoá-lo em proporção a suas adversidades, afastando, assim, cenário jurídico da lei que não se conforme com os princípios e regras constitucionais vigentes. Importa destacar que tal conclusão não é econômica ou decorre propriamente da discordância da carga tributária praticada em um bem tão essencial quanto a energia elétrica. Decorre, a toda evidência, do fato de os elementos rudimentares do ICMS na Constituição não permitirem a presente situação.

A presente controvérsia jurídica – referente à seletividade do ICMS no Estado de Santa Catarina – encontra-se sob Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Especial 714.139/SC, pendente de julgamento. A Procuradoria-Geral da República, na condição de fiscal da lei, manifestou sua opinião sobre a legislação catarinense, das quais destacam-se alguns trechos:

“De mais a mais, ainda que fosse o caso de considerar-se facultativa a aplicação da seletividade ao ICMS, uma vez feita a opção do legislador estadual pelo princípio da seletividade, passará, por lógica, a ser obrigatória a utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens e serviços. Os mais essenciais deverão ser submetidos a alíquotas menores do que as destinadas aos supérfluos. As alíquotas devem ser inversamente proporcionais à essencialidade, para impedir que sua definição seja permeada de subjetivismo. E esse é o ponto em que a Lei estadual catarinense 10.297/1996 deixou de atender ao art. 155, §2º, III, da Constituição e, por corolário, ao princípio da igualdade tributária. (…) O legislador estadual, abraçando a seletividade, discriminou, no entanto, alíquota especial superior, no patamar de 25% (vinte e cinco por cento), para operações com energia elétrica, produtos supérfluos, gasolina automotiva, álcool carburante e prestação de serviços de comunicação. Observa-se, de plano, a desproporcionalidade entre a alíquota geral e aplicada à energia elétrica e aos serviços de comunicação”.

O entendimento não é isolado havendo, inclusive, precedentes judiciais já firmados no mesmo sentido^[9].

III. CONCLUSÃO

A Constituição, no exercício de distribuição de competências tributárias, prestigiou alguns valores relacionados à figura do tributo. Em relação ao ICMS, estabeleceu que a seletividade poderá ser exercida, desde que tenha relação com a essencialidade dos bens e serviços tributados.

A legislação catarinense utilizou a seletividade quando da instituição do tributo, estabelecendo a alíquota de 17% como regra geral e fazendo a diferenciação para algumas mercadorias. Atribuiu a alíquota de 25% para bens como cigarros, armas e energia elétrica, entre outros. Por outro lado, estabeleceu a alíquota de 12% para queijo, açúcar e sal e de 7% para serviços de telecomunicações de empresas enquadradas em programa de incentivo fiscal do Estado.

Assim, considerando que a Constituição Federal estabelece que a seletividade poderá ser exercida em função da essencialidade da mercadoria e que a Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989 estabelece a energia elétrica é um bem essencial e indispensável para o convívio em sociedade, o legislador catarinense violou a Constituição Federal ao tratá-la como um bem supérfluo, instituindo a alíquota de 25%.