Direitos fundamentais e Princípio do Não-Confisco tributário

Fundamental Rights and the Principle of Non-Confiscation of taxation

RESUMO

A relação entre tributação e direitos fundamentais é necessária e também de constante tensão. Ao mesmo tempo em que a tributação serve de meio para que o Estado venha a ter recursos para se manter, garantir e proporcionar direitos fundamentais, a atividade tributante toca o direito de propriedade, de forma direta, e também a liberdade, de forma indireta. Como linha, ainda que vacilante, entre até onde pode o Estado, no exercício dessa função, adentrar no patrimônio patrimônio particular, estão as limitações ao poder de tributar, dentre as quais os princípios constitucionais. Pretende-se aqui analisar a relação entre tributação e princípio do não-confisco. Sendo tributação e direitos fundamentais ambos previstos constitucionalmente, há que se procurar um balanceamento entre ambos. O princípio da vedação do uso do tributo com efeito de confisco é um dos limites à tributação, reconhecidamente também um direito fundamental do contribuinte.

ABSTRACT

The relationship between taxation and fundamental rights is necessary and also of constant tension. At the same time that taxation serves as a means for the State to have the resources to maintain itself, guarantee and provide the fundamental rights, the taxing activity directly interface with the property rights and, indirectly touches the right to liberty. As a line, however hesitant, the extent to which the State can exercise its role in the private equity is the limitations to the power to tax, among which are constitutional principles. The purpose of this article is to analyze the relationship between taxation and the principle of non-confiscation. Being taxation and fundamental rights both foreseen constitutionally, it is necessary to look for a balance between both. The principle of the prohibition of the use of tribute for confiscation is one of the limits to taxation, also a well known and recognized a fundamental right of the taxpayer.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 TRIBUTAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.1 RELAÇÃO ENTRE OS TEMAS. 1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR. 1.3 EFEITO IRRADIANTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. 1.4 TRIBUTAÇÃO E LIBERDADE. 2 NOÇÕES FUNDAMENTAIS. 2 O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. 2.1 PRINCÍPIOS 2.2 DEFINIÇÃO DE CONFISCO. 2.3 CONSTRUÇÃO SISTÊMICA. 2.4 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS. 2.5 PREVISÃO EXPRESSA. 2.6 PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DO CONFISCO. 3 PROPRIEDADE PRIVADA E CONFISCO. 4 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, MÍNIMO VITAL E CONFISCO. 4.1 CONCEITO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. 4.2 MÍNIMO VITAL. 4.3 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 5 NÃO-CONFISCO E DEMOCRACIA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

O princípio do não-confisco no Direito Tributário, previsto no art. 150, IV, CF, em singelas seis palavras, é assunto intrincado, envolto, ao contrário de outros temas tributários, não em um emaranhado normativo infraconstitucional de leis complementares, ordinárias, instruções normativas e decretos (muitas vezes desprovidos de revogações expressas), mas sim em valores, princípios e políticas de nível constitucional – e, segundo alguns autores, até mesmo normas de direito pré-constitucional -, sendo muitas consideradas direitos fundamentais.

O assunto desafia até mesmo outros princípios constitucionais como o da legalidade, divisão dos poderes, democracia, os princípios da ordem econômica e o próprio devido processo legal (mormente em sua versão substancial). A liberdade do legislador ao instituir os tributos perpassa pelo tema do não-confisco que, no direito brasileiro, acaba sendo não só interpretado como densificado pelos tribunais. Até mesmo essa situação fática de ausência normativa é alvo de discussão (e divergências).

O que se pode afirmar é que, como quer Regina Helena Costa, a tributação não pode obstaculizar o exercício de direitos fundamentais, todavia, e aí reside a constante tensão do direito tributário, o tributo é a fonte de recursos para que o Estado garanta e atue na proteção dos mesmos direitos fundamentais.

O contribuinte, do seu lado, se vê munido de um verdadeiro arsenal de proteções constitucionais, dentre os quais o princípios aqui em discussão, todavia, frente a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos, se vê incapaz de exercer seu direito de forma objetiva, frente a abstração de vários desses princípios protetivos.

1 TRIBUTAÇÃO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

1.1 RELAÇÃO ENTRE OS TEMAS

A relação entre tributação e direitos fundamentais, que pode talvez despertar em alguns uma primeira reação de estranheza, é de verdadeira interdependência, principalmente no Estado Democrático de Direito, onde o Estado é o viabilizador, garantidor e protetor dos direitos fundamentais, dentre os quais se incluem aqueles mesmos atingidos pela própria atividade tributante exercida por ele Estado.

Na persecução do seu fim, o Estado é financiado pelos recursos obtidos por meio da tributação, sua principal fonte financeira. A atividade tributante é necessária ao desempenho das atividades estatais, e é exercida através do emprego de instrumentos que lhe possibilitem a obtenção dos recursos necessários. Assim que, a relação tributária tem um traço de bipolaridade, uma presente tensão entre poder público tributante e liberdade individual (ou, como colocaria Carrazza, entre poder de tributar e direito de propriedade).

Atenuando de certa forma essa tensão existente entre a imposição de tributos e o exercício de direitos fundamentais, ressalta Regina Helena Costa que vigora atualmente uma visão humanista da tributação. Nestes termos, ser cidadão é ser contribuinte. A tributação visa não apenas gerar recursos ao Estado para sua manutenção, mas também assegurar o exercício de direitos públicos subjetivo (COSTA, 2014, p. 24).

Pode-se argumentar que, ao lado do poder tributante estatal, há um dever constitucional em pagar tributos. Sobre o tema assim se expressa Regina Helena Costa:

A esse direito estatal, consubstanciado na supressão de parcela do patrimônio dos sujeitos, para a sustentação das necessidades coletivas, consoante um regime jurídico vinculante, corresponde, evidentemente, um dever, por parte daqueles, de satisfazer tal obrigação, em prol da sociedade.^[1]

Pode-se alegar que este dever tem mesmo nível hierárquico normativo daquele que confere ao Estado a competência para tributar. A doutrina, destaca o constitucionalista Bernardo Fernandes, é rica em construções acerca dos direitos fundamentais, todavia o mesmo não se pode dizer em relação aos deveres fundamentais^[2].

A Constituição Espanhola, de 1978, determina também o dever de contribuir com os gastos públicos no art. 31.1^[3]. O dever de contribuir também é previsto na Constituição Mexicana de 1917, que estabelece de forma expressa a obrigação dos mexicanos, no art. 31, IV.

A dignidade da vida humana, talvez o direito fundamental mais basilar, é também, relacionada com a tributação, como doutrina Regina Helena Costa:

Embora, à primeira vista, tal princípio [dignidade humana] pareça não projetar seus efeito no âmbito tributário, dada sua condição de sobreprincípio, volta-se à garantia de direitos fundamentais em geral e, irradia sua eficácia, também, sobre a tributação.^[4]

1.2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITAÇÃO AO PODER DE TRIBUTAR

A tributação, traduzida na atividade estatal de instituir, fiscalizar e arrecadar tributos, é um poder-dever, sendo o tributo instituído e cobrado através de atividade plenamente vinculada. Essa atividade é reconhecida coma válida através do consentimento, expresso no exercício da atividade legislativa, que, como representante do povo, tem o papel de definir politicamente como quer e o quanto quer a sociedade ser tributada. Esse quantum busca fazer frente às necessidades estatais, necessidades estas que, em sua definição, são consideradas válidas frente ao modelo e tamanho de Estado que deseja a sociedade. Nessa dinâmica da obrigação tributária, ensina Geraldo Ataliba, que tributo é exigência unilateral^[5] e coativa. Assim que se opera um certo desequilíbrio natural do sistema, uma vez que o ente estatal pode, de maneira unilateral, instituir as hipóteses de incidência e também constituir o crédito. Por isso, a Constituição prevê uma série de limites ao poder estatal e garantias aos cidadãos, que devem ser respeitados nesta relação entre desiguais.

A atividade estatal tributante há de observar esses limites para não destruir os próprios direitos que deve o Estado proteger. Dessa forma, há de “observar as exigências mínimas para uma existência digna” (COSTA, 2016, p. 813).

Ensina Carrazza que os direitos passaram a serem reconhecidos como limitadores do poder do Estado a partir do século XVIII com o advento do constitucionalismo. A positivação teria começado anteriormente, a partir do direito natural, e passou a surgir em alguns documentos, como a Magna Carta de 1215 na Inglaterra (CARRAZZA, 2017, p. 453). Este documento previa o consentimento como requisito à tributação.

Importantes declarações de direitos humanos incluem referências a tributação. Aponta Ricardo Lobo Torres que “os grandes textos internacionais afirmam os direitos humanos diante da tributação” (TORRES, 2005, p.19). O prestigiado e saudoso autor destaca a Declaração Universal dos Direitos do Homem (que declara um direito a um mínimo existencial), a Carta da Organização dos Estados Americanos, o Pacto de San José da Costa Rica (que declara a necessidade da existência de instrumentos e garantias processuais de defesa dos direitos fundamentais) dentre outros.

Os direitos fundamentais, assinala Regina Helena Costa, configuram limites intransponíveis à tributação (COSTA, 2016, p. 807). Essas limitações são dirigidas inclusive ao próprio legislador (na instituição de leis), bem como ao Administrador (na atividade fiscal) e ao Judiciário, como guardião da Constituição.

O tema das limitações constitucionais ao poder de tributar é um dos grandes temas tributários tratados na Constituição, ao lado da definição das regras-matrizes, classificação dos tributos e repartição de competências. Todos esses temas, aliás, podem ser também consideradas limitações ao poder de tributar, uma vez que conformam tal poder e geram direito público ao cidadão de combater qualquer tributo instituído fora dos contornos constitucionais. Por exemplo, uma contribuição que não traga a previsão de destinação, ou um tributo criado fora da regra de competência imposta.

O Estado, no exercício de sua competência tributária, que também é constitucional, deve observar todos os limites desenhados pelo constituinte e não apenas aqueles definidos no título dedicado a tributação. Os direitos fundamentais também fazem parte desses limites, de sorte que integram o que a doutrina vem a chamar de o “Estatuto do Contribuinte”. Assim, há que se harmonizar as normas constitucionais entre si, tarefa nem sempre simples, enfrentada continuamente pelo judiciário, pelo poder público e pela doutrina. A norma autorizadora da tributação encontra-se na mesma hierarquia das normas que protegem e consagram os direitos fundamentais. Sobre o tema já se pronunciou o STF:

A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.

[STF, ADI 2.551 MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, j. 2/4/2003]

Com base nessa limitação intrínseca à Constituição, identifica Regina Helena Costa o princípio da não-obstância do exercício dos direitos fundamentais por via da tributação. Esse princípio está implícito nas mesmas normas afirmadoras dos demais direitos fundamentais. É uma construção lógica derivada da necessária coexistência dos direitos constitucionalmente amparados e a permissão à atividade tributante, servindo de limite para que esta última não seja desvirtuada^[6]. Consequentemente, se a Constituição garante direitos fundamentais, não pode tolerar desapreço aos mesmos por via da tributação (COSTA, 2015, p. 87).

Neste quadro, pode-se destacar não só o direito de propriedade e livre iniciativa, mas também o direito de liberdade, o direito à saúde, educação, moradia e outros.

Assim que deve haver uma leitura constitucional e sistêmica do poder de tributar, buscando sempre compatibilizar o poder estatal com segurança jurídica, legalidade, isonomia, não obstância do exercício de direitos fundamentais por meio da tributação e com outros princípios constitucionais.

O princípio do não confisco é visto pelo Supremo Tribunal Federal como direito fundamental que é violado quando o Estado não obedece regramento constitucional:

(…) O princípio do não confisco, que encerra direito fundamental do contribuinte, resta violado em seu núcleo essencial em face da sistemática adotada no cognominado Protocolo ICMS 21/2011, que legitima a aplicação da alíquota interna do ICMS na unidade federada de origem da mercadoria ou bem, procedimento correto e apropriado, bem como a exigência de novo percentual, a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna, a título também de ICMS, na unidade destinatária, quando o destinatário final não for contribuinte do respectivo tributo.

[STF, ADI 4.628, Rel. Min. Luiz Fux, j. 17-9-2014]

1.3 EFEITO IRRADIANTES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

No pós-positivismo, com prevalência dos direitos fundamentais vê-se que todos os ramos do direito, inclusive o tributário, perpassam por uma leitura além da mera legalidade formal. O pós-positivismo, e em especial o neoconstitucionalismo, reclama por uma leitura constitucional de todo o direito.

A tradição brasileira de elevar a nível constitucional disposições tributárias em minúcias fundamenta mais ainda esse dever de aplicação de princípios constitucionais à atividade tributante. Como já expressou o alemão Robert Alexy: “A irradiação dos direitos fundamentais como direito positivo em todos os âmbitos do sistema jurídico inclui, portanto, uma irradiação – requerida pelo direito positivo – da idéia de justiça a todos os ramos do direito”^[7].

Na base da supervalorização dos direitos fundamentais encontra-se o princípio da dignidade da pessoa humana. Reforçando o argumento, sobre o referido princípio assim se expressou Bernardo Fernandes, em um posicionamento com forte viés kantiano:

(…) a dignidade da pessoa humana (art. 1º, II da CR/88) é erigida à condição de meta-princípio. Por isso mesmo, esta irradia valores e vetores de interpretação para todos os demais direitos fundamentais, exigindo que a figura humana receba sempre um tratamento moral condizente e igualitário, sempre tratando cada pessoa como fim em si mesma, nunca como meio (coisas) para satisfação de outros interesses ou interesses de terceiros^[8].

1.4 TRIBUTAÇÃO E LIBERDADE

A atividade tributante atingem sempre pelo menos dois direitos fundamentais: o direito à propriedade e o direito de liberdade. O primeiro será tratado em tópico próprio, sobre o segundo são tecidas algumas considerações na sequência.

Novamente no suporte das lições de Ricardo Lobo Torres, é possível se destacar uma relação existente entre liberdade e tributo. Segundo o autor “há uma relação profunda e essencial entre liberdade e tributo, que vem se ampliando no decurso da evolução do Estado Financeiro, pelo que se pode cogitar de uma liberdade fiscal”^[9].

Na esteira das mesmas lições, Luís Eduardo Schoueri, ao tratar da relação entre liberdade e tributação, perfaz uma análise do conceito histórico de liberdade e tributo. Conclui que, no Estado Moderno, o tributo é o preço da liberdade, todavia, e conforme crescem as demandas sociais por via reflexa cresce também a necessidade do Estado por recursos. Assim, o desafio do novo século é conciliar o alto custo da tributação e com as aspirações sociais, sob pena de restrição da liberdade por meio da tributação (SCHOUERI, 2006, p. 471).

Ensina a história que sempre que opressiva, a tributação foi causa de movimentos que buscavam derrubar a o poder constituído em busca da liberdade. Ensina Kiyoshi Harada que a histórica da exacerbação do fenômeno tributário acabou por ser causa direta ou indireta de lutas e revoluções, como a revolta dos barões ingleses contra o João Sem Terra, Boston Tea Party, Revolução Francesa, Inconfidência Mineira, Revolução Farroupilha, dentre outras. Muito recentemente, o Brasil viveu uma das manifestações mais marcantes de sua recente história, onde caminhoneiros de todo o país literalmente conseguiram parar a nação em protesto ao alto preço dos combustíveis, forçando o governo não só a abrir mão de parcela da tributação como até a subsidiar parte do preço.

O tributo alcança a liberdade, ainda que por via indireta, influenciando tomadas de decisões do contribuinte, como prega Regina Helena Costa:

Por outro lado, o direito de liberdade, genericamente considerado, é alcançado pelo tributo indiretamente, por via oblíqua, conforme os objetivos a serem perseguidos, uma vez que a exigência daquele pode influenciar comportamentos, determinando as opções do contribuinte.^[10]

Reforçando essa ideia, Leandro Paulsen, citando pensamento de Felipe Silveira Difini, lembra que, no conceito de proibição do confisco, não há que se levar em conta apenas o direito de propriedade, mas, eventualmente, também a livre iniciativa e o livre exercício profissional. Note-se que ambos são expressões da liberdade, em sua vertente econômica.

Sendo hoje juridicizada a tributação deve resultar exclusivamente da lei^[11], sob pena de contestação por parte dos contribuintes. Politicamente a lei representa o consenso do povo, sendo fruto do poder legislativo democraticamente eleito para representá-lo. A reserva de lei é mandamento constitucional, via de regra, em matéria tributária para instituição e majoração de tributos. O direito tributário trabalha com o princípio da legalidade, que, para Aliomar Baleeiro^[12] é seu princípio mais importante. Contudo, princípios como da concordância prática e da máxima efetividade devem ler levados em conta ao se extrair o sentido da norma, sob pena de serem inconstitucionais atos aparentemente revestido de legalidade. Ademais, mesmo a tributação que obedeça o devido processo legal formal, não pode amesquinhar os direitos do contribuinte, atingindo sua liberdade e outros direitos fundamentais.

2 O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO

2.1 PRINCÍPIOS

Princípio é uma ideia quase intuitiva, tendo como essência certo instituto. Além disso, na visão pós-positivista, os princípios passam a ser vistos como normas, ao lado das regras, e são dotados de força normativa. O neoconstitucionalismo, inclusive, prega pelo efeito irradiante dos princípios constitucionais, principalmente dos direitos fundamentais, que passam a influenciar na hermenêutica de todos ramos do direito.

Pode-se dizer-se que os princípios são de vital importância para interpretação e aplicação do direito. São normas de otimização e integração. Considerando que é impossível à lei regular todos os supostos eventos, os princípios passam a ter função operacional. São, portanto, normas de colmatação.

Os princípios, embora se relacionem com os valores, com estes não se confundem. A diferença entre princípio e valor, aponta Ávila (e também Alexy) é que o primeiro se situa no plano deontológico (ao lado das regras) e o último no plano axiológico.

O sistema jurídico, ensina Horvath, é inspirado e informado por valores (2002, p. 16). Os princípios, inclusive, são normas que veiculam valores. No mesmo sentido Carrazza:

Assim é porque os princípios constitucionais consagram valores, muitos dos quais inscritos já no ‘Preâmbulo’ da Carta Magna (igualdade, liberdade, segurança, justiça etc.), motivo pelo qual – como adiante – interferem na interpretação e boa aplicação de todos os atos normativo.^[13]

Os princípio são assim pontos de partida de toda construção jurídica. Neste sentido, interessante a lição de Estevão Horvath:

Costumamos dizer que toda interpretação deve ter como ponto de partida os princípios, mas também os tem como ponto de chegada. Significa isso dizer que o intérprete deve arrancar do princípio ao buscar o Direito aplicável à situação concreta, pois ele (princípio) o informará acerca do caminho a percorrer.^[14]

2.2 DEFINIÇÃO DE CONFISCO

Confisco, segundo Dicionário Priberam é “(1) apreender em proveito do fisco, ou (2) tirar (a alguém o que não deve ter).”^[15] Tem ordinariamente a ideia de retirar algo de alguém, com alguma fundamentação válida, porém de forma impositiva.

De maneira indistinta, empregar-se-á aqui as expressões “princípio de não-confisco”, “princípio da vedação do confisco”, “princípio da proibição da utilização do tributo com efeito confiscatório”, “vedação do tributo com efeito de confisco” de forma indistinta e com referência ao mesmo instituto, previsto no inciso IV, art. 150, CF:

CF Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

V – utilizar tributo com efeito de confisco;

2.3 CONSTRUÇÃO SISTÊMICA

Para que se possa corretamente apreciar o conceito do princípio do não-confisco, algumas palavras, ainda que poucas, devem ser dedicadas ao tema da posição dos princípios como vigas do sistema normativo. Importante aqui a lembrança da lição de Carrazza, numa visão neopositivista, sobre o papel da Constituição, cúspide do sistema jurídico: “a Constituição é o limite do Poder Público e fundamento de todo o sistema jurídico. Logo, todos os atos normativos devem ser ‘lidos’- vale dizer, interpretados – ao lume da Constituição; jamais o contrário”^[16].

Como ensina Paulo de Barros Carvalho, a ordenação jurídica é indecomponível, e trabalhar normas de forma isolada é ignorar a existência do sistema normativo (CARVALHO, 2012, p. 27).

O princípio do não-confisco, apesar de seu singelo texto normativo, não pode ser interpretado de forma isolada do sistema jurídico. Sistema, cuja definição também é encontrada na lição de Carrazza, tem como base os princípios:

Sistema, pois, é a reunião ordenada das várias partes que formam um todo, de tal sorte que elas se sustentam mutuamente e as últimas explicam-se pelas primeiras. As que dão razão às outras chamam-se princípios, e o sistema é tanto mais perfeito, quanto em menor número existam.^[17]

Pode-se dizer, com fundamento na doutrina de Gilmar Mendes, que o princípio em tela (não-confisco) é uma das estruturas centrais do sistema constitucional tributário, ensina assim o constitucionalista:

A exposição concentra-se em cinco princípios ou limites constitucionais tributários que formam o contorno essencial da competência tributária: legalidade, capacidade contributiva, não confisco, irretroatividade e anterioridade. Em última análise, é como bases nesses cinco pilares que se estrutura todo o sistema tributário vigente.^[18]

2.4 DEFINIÇÕES DOUTRINÁRIAS

Renato Becho trabalha (com profundidade) o conceito de confisco em sua obra. Para o autor: “Confisco, em termos tributários, pode ser visto como a transferência total ou de parcela exagerada e insuportável do bem objeto da tributação, da propriedade do contribuinte e para a do Estado”^[19]. Segundo o doutrinador (e magistrado) o Estado não deve atuar contra seus “sócios” no sentido de retirar o bem ou inviabilizar direitos. O autor aplica métodos de investigação jusfilosóficos, construindo e qualificando o princípio, quanto a teoria do conhecimento como sendo um juízo sintético (em oposição a analítico), a posteriori (fruto da experiência, em oposição ao conhecimento a priori), pertencente ao campo ético dos valores (e não a estética ou a religião), e faz uma profunda análise no campo dos valores digna de leitura. O princípio asseguraria ainda a igualdade, não permitindo que “um grupo de contribuintes fosse sufocado pela tributação”^[20].

Para Regina Helena Costa “o confisco, em definição singela, é a absorção total ou substancial da propriedade privada, pelo Poder Público, sem a correspondente indenização” (2012, p. 83). Para a autora “pode-se afirmar que o tributo será confiscatório quando exceder a capacidade contributiva relativa ou subjetiva visada”^[21].

O professor Roque Carrazza leciona que

O princípio da não confiscatoriedade (ou do não confisco), insculpido no art. 150, IV, da CF (pelo qual é vedado ‘utilizar tributo com efeito de confisco’), proíbe usurpar, simulando tributar, o patrimônio do contribuinte. Assim, as leis tributárias não podem compelir os contribuintes a colaborar além da monta com os gastos públicos Entremeia-se com os princípios da igualdade e da capacidade contributiva, e, nessa medida, define, tanto quanto estes, garantia fundamental, que serve além de ter eficácia plena e aplicabilidade imediata (…) pertence ao núcleo imodificável da Carta Magna (…).^[22]

Desse modo, é possível visualizar o princípio com um duplo efeito: (a) limite a atividade do ente tributante; (b) garantia ao contribuinte de ver protegida sua propriedade.

É clara a posição da doutrina que trata-se de um conceito indeterminado. Para Renato Becho “somente mediante exaustiva análise poderá ser possível, ainda assim eventualmente, delimitarmos alguns de seus contornos.” (2009, p.433). Não é outra a posição de Horvath em relação ao tema:

De todo modo, ‘efeito de confisco’, assim como dezenas de outras expressões que se nos deparam pela frente ao lidarmos com o Direito, enquadra-se naquilo que se convencionou denominar ‘conceito vago’, ‘conceito indeterminado‘ ou assemelhados.^[23]

Conceito jurídico indeterminado, para o administrativista José dos Santos Carvalho Filho, é assim definido:

Conceitos jurídicos indeterminados são termos ou expressões contidos em normas jurídicas, que, por não terem exatidão em seu sentido, permitem o intérprete ou o aplicador possam atribuir certo significado, mutável em função da valoração que se proceda diante dos pressupostos da norma.^[24]

Para Horvath, incluiria-se no conceito de confisco também os tributos inconstitucionais: “cada vez que se fuja dos contornos constitucionais no sentido de se criar tributo não autorizado ou que exceda no seu montante aquilo que razoavelmente se pode assumir como sendo, estaremos diante de exação confiscatória” (2002, p. 50).

Luiz Felipe Silveira Difini, em tese de doutorado, defende tratar-se de norma de colisão, ainda norma de princípio, todavia com certos contornos próprios:

A norma que veda a utilização de tributos com efeito de confisco mais se assemelha aos princípios de proporcionalidade e razoabilidade, do que aos princípios que, constituindo a expressão de direitos fundamentais, são mandamentos de otimização, que visam a alcançar fins ideais. Os princípios de que ora tratamos não almejam um fim determinado, mas são normas para solução dos fenômenos de colisão dos princípios que representam estados ideais a ser buscados. Tais princípios são normas que regem a aplicação de outros princípios, nos casos de colisão: denominaremos normas de colisão.^[25] (grifo no original)

Explica o autor o que entende por normas de colisão nos seguintes termos:

Consideramos as normas de colisão como princípios, mas com características especiais de aplicação, que devem ser ressaltadas. Elas também se aplicam em operações de ponderação, mas não são objeto da ponderação (como os princípios cujo peso, no caso concreto, é objeto de comparação na ponderação), e sim instrumento da ponderação (fornecem os critérios, servem de medida para aferir o peso, sempre no caso concreto, de cada um dos princípios conflitantes).

Merece também destaque o pensamento do saudoso professor Ricardo Lobo Torres, que defende a ideia de tratar-se de verdadeira imunidade (TORRES, 2005, p.155).

Ensina Paulo de Barros Carvalho que este é um princípio de difícil configuração, cuja doutrina, inclusive, ainda está por ser elaborada (CARVALHO, 2012).

2.5 PREVISÃO EXPRESSA

Apesar da previsão expressa, seria possível construir o princípio da vedação ao confisco a partir do direito de propriedade. Decorre também, segundo alguns autores, do direito à livre iniciativa econômica (art. 170, caput, CF), por todos Becho (2014, p. 436).

Ensina Estevão Horvath que, apesar de ser possível se construir o princípio do não-confisco a partir de uma visão sistêmica e com base no direito de propriedade, é importante a haver previsão expressa, por pelo menos duas razões: efeito interpretativo e por proporcionar um maior alcance (2002, p. 40). E não somente. Segundo o autor a previsão do princípio representa mais uma garantia ao direito de propriedade, que se vê protegido do poder tributante de forma irrefutável e irrevogável (HORVATH, 2002, p. 44).

2.6 PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DO CONFISCO

O confisco é, excepcionalmente, permitido no direito brasileiro. A Constituição autoriza duas hipóteses de confisco, a primeira previstas no art. 5º, XLV e XLVI, ‘b’, tratando de matéria penal. A segunda, no art. 243, caput e parágrafo único, CF.

A doutrina especializada denomina essa desapropriação do art. 243 da CF de “desapropriação confiscatória, por não conferir ao proprietário direito indenizatório”^[26], como ocorre nas demais modalidades.

Todavia, note-se que a Constituição não usa o termo confisco nesses casos, claramente sancionatórias. Para outros autores, trata-se de instituto próximo, porém, distinto, inclusive com o argumento do nomen iures usado pelo texto constitucional, como Becho (2014, p. 434).

Não obstante, o STF, em sede de repercussão geral, tratando do art. 243 utilizou o termo confisco para esse instituto, de forma que, e segundo as premissas aqui adotadas, é possível tratar o instituto como esse nome:

Tema 647: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal.^[27]

É evidente que nestes casos o instituto tem claro caráter sancionatório de pena de perdimentos de bens, sendo admitido em nível constitucional, como não poderia deixar de ser uma vez que excepciona o direito da propriedade privada e livre iniciativa.

Oportuno mencionar que, quando prevista na legislação tributária, o perdimento de bens tem caráter sancionatório. O Decreto-Lei nº 1.455/1976 trata estabelece normas sobre mercadorias estrangeiras apreendida e regula o processo. As infrações definidas no decreto-lei são punidas com a pena de perdimento das mercadorias e/ou veículos, tratando nos arts. 23 e 24. Também o Decreto-Lei 37/1966, art. 105 prevê a pena de perdimento de mercadorias. Nessas hipóteses, note-se, o STJ considera a intenção do agente, utilizando a ausência de culpa como excludente de ilicitude, instituto típico do direito sancionatório:

O erro culposo na classificação aduaneira de mercadorias importadas e devidamente declaradas ao fisco não se equipara à declaração falsa de conteúdo e, portanto, não legitima a imposição da pena de perdimento.

[STJ, REsp 1.316.269-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 6/4/2017 (Info 604)].

Inclusive, nessas hipóteses, não se aplica conceitos de proporcionalidade, dado próprio caráter sancionatório e fins perseguidos pela lei, como se nota no julgado abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDA DE VEÍCULO CONDUTOR DE MERCADORIA SUJEITA À PENA DE PERDIMENTO.
Dá ensejo à pena de perda do veículo a conduta dolosa do transportador que utiliza veículo próprio para conduzir ao território nacional mercadoria estrangeira sujeita à pena de perdimento, independentemente de o valor do veículo ser desproporcional ao valor das mercadorias apreendidas. (…) Nessa linha, deve-se entender, como acima assinalado, que a pena de perdimento do veículo (inciso V do art. 688 do Decreto 6.759/2009 e inciso V do art. 104 do Decreto-Lei 37/1966), refere-se à conduta dolosa do transportador na internalização de sua própria mercadoria em veículo de sua propriedade. [STJ, REsp 1.498.870-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 12/2/2015, p. 24/2/2015]. (grifamos)

Trata-se, como quer Gilmar Mendes, de uso constitucionalmente proibido do direito de propriedade. Lembra o autor que a atual redação foi dada pela EC 81/2014, que tratou do combate ao trabalho escravo.

No direito tributário, aponta a doutrina, o que se veda pelo princípio do não-confisco é a utilização do tributo com efeito confiscatório. O que, aliás, desconfiguraria o instituto do tributo, frente a sua definição do art. 3º do CTN.

3 PROPRIEDADE PRIVADA E CONFISCO

Carrazza é categórico ao afirmar que a tributação excepciona o direito constitucional de propriedade. O tributo, segundo o autor, é exigido “iure imperri” (2017, p. 445). Assim, a Constituição mantém a ação de tributar dentro do Estado Democrático de Direito. Essa ação de tributar excepciona o direito de propriedade, reconhecido pela Constituição, apesar de submetido ao princípio da função social.

Não é outra a posição de Schoueri, para quem “tal transferência [tributação] jamais poderia ser considerada ofensiva ao direito de propriedade, tendo em vista que foi o próprio constituinte que a autorizou, como forma de financiar o Estado”^[28]. Essa redução patrimonial é efeito necessário e direto da tributação, como ensina Regina Helena Costa (2016, p. 807).

Gilmar Mendes também defende que a tributação lícita deve ocorrer dentro de certos limites e de forma que venha a assegurar a existência da propriedade privada (MENDES, 2017, p. 1255).

Como já referenciado, em que pese a tributação ser uma apropriação de parte da propriedade do contribuinte, esta depende do consentimento do mesmo, feita através do legislativo democraticamente eleito para tanto, o que também deve ser feito nos limites constitucionais, dentre os quais o do não confisco (HORVATH, 2002, p. 43).

Esse consentimento é baseado no princípio “no taxation without representation”, famoso slogan da Revolução Americana^[29]. Aplica esse princípio Schoueri: “(…) Não é admissível, portanto, nenhum ato arbitrário do Estado que viole a propriedade, o que conduz à necessidade de aprovação dos tributos pelo parlamento^[30]“.

Assim que cabe ao legislador, em sua atividade de conformação e densificação, a definição da parcela da propriedade privada a ser transferida para que estado persiga seus fins, todavia dentro de certos limites.

O princípio sob análise serve de limite à tributação. Pode-se até inferir, como limite superior ou teto máximo, decorrente do direito de propriedade: “o princípio da proibição de efeito confiscatório na tributação é uma decorrência da garantia constitucional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII) e à livre iniciativa econômica (art. 170, caput)”^[31].

Aqui interessante a referência a construção de Sampaio Dória, que tratando do assunto de tributação e confisco, classifica os tributos em excessivos, proibitivos e confiscatórios. O primeiro nem mesmo seria passivo de controle pelo judiciário, sendo somente um problema de política legislativa, poder ao qual cabe definir a parcela da propriedade privada que será transferida ao Estado. O segundo, que é uma variação de grau do primeiro, é aquele que “dificulta ou desencoraja a atividade tributada”. E o último seria uma desvirtuação do imposto legítimo, que passa a absorver uma porção substancial da propriedade ou totalidade da renda.^[32]

A relação entre confisco e propriedade privada acabou sendo parcialmente desenhada de forma difusa por todo o trabalho de forma que podemos agora considerar o relacionamento entre confisco e capacidade contributiva, princípios que, por vezes, são usados como fundamento de definição um do outro.

4 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, MÍNIMO VITAL E CONFISCO4.1 CONCEITO DE CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O conceito de capacidade contributiva é deveras importante na tributação, aproximando-se até do conceito de justiça tributária. Como ensina Regina Helena Costa, em que pese não ser o causa da tributação, é pressuposto constitucional necessária para sua imposição^[33].

Aliás, é um dos poucos princípios expressos na Constituição Espanhola^[34], que trata do tema da tributação de maneira tímida, quando comparada a analítica Constituição Brasileira.

O conceito, pode ainda, ser compreendido em dois sentido, ensina Regina Helena Costa em monografia sobre o tema (COSTA, 2012, p. 28):

a. Capacidade contributiva absoluta ou objetiva: fato que se constitua manifestação de riqueza, evento que demonstre aptidão para contribuir.

b. Capacidade contributiva relativa ou subjetiva: sujeito individualmente considerado, com aptidão para contribuir.

O STF, na ADC 8 – um excelente acordão definidor de vetores interpretativos para identificação do confisco – acrescentou o mínimo vital como vetor para identificação do confisco, além de mencionar a necessidade de aferição da capacidade contributiva, assuntos detalhados no próximo tópico:

A jurisprudência do STF entende cabível, em sede de controle normativo abstrato, a possibilidade de a Corte examinar se determinado tributo ofende, ou não, o princípio constitucional da não confiscatoriedade, consagrado no art. 150, IV, da Constituição. Precedente: ADI 2.010-MC/DF, rel. min. Celso de Mello. – A proibição constitucional do confisco em matéria tributária nada mais representa senão a interdição, pela Carta Política, de qualquer pretensão governamental que possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal, no todo ou em parte, do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, pela insuportabilidade da carga tributária, o exercício do direito a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, por exemplo). A identificação do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da carga tributária, mediante verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte – considerado o montante de sua riqueza (renda e capital) – para suportar e sofrer a incidência de todos os tributos que ele deverá pagar, dentro de determinado período, à mesma pessoa política que os houver instituído (a União Federal, no caso), condicionando-se, ainda, a aferição do grau de insuportabilidade econômico-financeira, à observância, pelo legislador, de padrões de razoabilidade destinados a neutralizar excessos de ordem fiscal eventualmente praticados pelo Poder Público (…).

[STF, ADC 8 MC, Rel. Min. Celso de Mello, j. 13-10-1999] (destacamos)

4.2 MÍNIMO VITAL

O conceito de mínimo vital, segundo Regina Helena Costa, varia no tempo e no espaço. Está associado a idéia de necessidade básicas, o que também é um conceito indeterminado e temporal, pois depende de uma decisão política do legislador. Esse critério a de ser definido por razoabilidade conforme necessidade básicas do indivíduo e de sua família. Trata-se, portanto de conceito indeterminado. Para Ricardo Lobo Torres é uma regra, pois não comporta sopesamento^[35], além de configurar verdadeira imunidade.

O mínimo vital se imbrica ao conceito de conceito de capacidade contributiva, pois, o último só existe quando se está acima desse mínimo. Só se está autorizado falar em capacidade contributiva viável na parcela que excede o mínimo vital. Ou seja, ainda que não a implique capacidade contributiva é condição necessária para sua manifestação.

Roque Carrazza, inclusive, desenvolve a ideia de médio vital, espaço em que pode se dar a tributação (cuja violação implica em confisco). O médio vital teria, inclusive perfil constitucional^[36].

Ricardo Lobo Torres, ao tratar do tema, perpassa pela questão dos modelos de Estado e sua correlação com mínimo vital. O autor inicia a obra sobre ‘Direito ao Mínimo Existencial’ passa pelos vários modelos de Estado (TORRES, 2009, p. 3).

Encontram-se na doutrina e jurisprudência expressões equivalentes, dentre as quais, destaca Regina Helena Costa:

Encontramos como expressões equivalentes a ‘minimo vital’ as seguintes: ‘mínimo necessário’, ‘mínimo existencial’, ‘mínimo indispensável’ e ‘mínimo imponível’. Entendemos tratar-se de verdadeira isenção, e não de imunidade, mesmo decorrendo da aplicação de princípio de magnitude constitucional. Isto porque a Constituição não traz o desenho típico da situação imune, deixando que o legislador infraconstitucional o faça. Portanto, se a tipificação não advém da Lei Maior, seu status não pode ser de imunidade, e sim de isenção.^[37] (destacamos)

Como se pode notar da passagem anterior, para a autora, o conceito de mínimo vital é, portanto, complementar ao de isenção, como leciona Sainz de Bujanda. A melhor solução para sua proteção seria isentar os bens de primeira necessidade, haja vista o fenômeno da repercussão tributária (também conhecido como imposição indireta).

Essa isenção (uma vez que sua configuração é dada pelo legislador infraconstitucional não configura imunidade) é indissociável do conceito de capacidade contributiva. Esse dever de isentar, ensina Becker (apud COSTA), é um verdadeiro dever jurídico constitucional, de base técnico-fiscal, pois, segundo essa linha de raciocínio, há uma total ausência de capacidade contributiva nesse patamar. Essa é na verdade uma conformação da tributação ao conceito de ‘mínimo indispensável’.

A Constituição de 1946 trazia a previsão da capacidade econômica no art. 202 e, a par disso, no seu art. 15, afastava de modo expresso a tributação de itens dentro do conceito legal de mínimo intributável.

Todavia, a previsão foi revogada pela EC 18/65, em que pese louvável o esforço do constituinte originário. A previsão encontra-se também em vários tratados internacionais de direitos humanos^[38].

Torres definite a teoria do mínimo existencial como normativa, pois não se preocupa com explicação do fato social, mas com concretização, eficácia e validade; interpretativa, pois projeta consequências para os direitos fundamentais; e dogmática porque procura concretizar os direitos fundamentais. Para o autor é um verdadeiro subsistema dentro da teoria dos Direitos Fundamentais (TORRES, 2009, pp. 25-26).

Ainda sobre conceito de renda e mínimo vital já se posicionou Hugo de Brito Machado Segundo quando trata da questão da atualização (ou não) da tabela do imposto de renda (SEGUNDO, 2017. p. 87).

A jurisprudência não passa desapercebida pelo tema, pelo contrário, além do já citado ADC 8, o conceito de mínimo vital é usando até mesmo na definição de conceitos constitucionais, como o de renda tributável para o Imposto de Renda, como se nota:

Assim, nos quadrantes do sistema constitucional tributário, o conceito de renda somente pode ser estipulado a partir de uma série de influxos provenientes do sistema jurídico,como a proteção ao mínimo existencial, o direito ao amplo acesso à saúde, a capacidade contributiva, a proteção à livre iniciativa e à atividade econômica, e de outros sistemas com os quais o Direito mantém acoplamentos, como o sistema econômico e o contábil.

[STF, RE 582525/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 09/05/2013] (destacamos)

4.3 CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO

Sem dúvida há uma relação profunda entre o princípio da capacidade contributiva e o do não-confisco. Aliás, alguns doutrinadores definem um em termos do outro.

A capacidade contributiva absoluta é pressuposto do tributo e critério de graduação, ensina Regina Helena Costa:

Sendo critério de graduação do imposto, a capacidade contributiva atuará, outroassim, como limite da tributação, permitindo a manutenção do ‘mínimo vital’ e obstando a que a progressividade tributária atinja níveis de confisco ou de cerceamento de outros direito constitucionais.^[39]

Regina Helena Costa defende a aplicação do princípio da capacidade contributiva ainda nos tributos com claro efeito extrafiscal, assim, que pode-se implicar que deve haver respeito ao não-confisco inclusive nestes tributos (COSTA, 2012, p. 76).

Na lição de Renato Becho fica claro que é possível que se configure confisco mesmo na existência de capacidade contributiva, dissociado assim os conceitos:

A pergunta que fazemos, neste momento, é a seguinte: é possível uma lei tributária ferir o princípio da capacidade contributiva, sem ferir o princípio do não confisco? Damo-nos pressa em responder: parece que sim. Em nossa opinião, é possível uma exação fiscal ser inconstitucional por desrespeitar o princípio da capacidade contributiva e não significar, necessariamente, um confisco. Ao menos hipoteticamente.^[40]

Para o autor a capacidade contributiva seria um minus, e o princípio que veda o efeito de confisco um plus. O segundo é aplicável nas hipóteses exacerbada em relação ao primeiro (2014, p. 451).

Hector Villegas relaciona o princípio do não confisco ao da capacidade contributiva e livre iniciativa:

En conclusión, se puede sostener que la confiscatoriedad originada en tributos puntuales se configura cuando la aplicación de ese tributo excede la capacidad contributiva del contribuyente, disminuyendo su patrimonio e impidiéndole ejercer su actividad.^[41]  

5 NÃO-CONFISCO E DEMOCRACIA

Sobre a democracia, outro termo polissêmico e de alta carga valorativa, há concepções restritas (limitadas ao regime político) e outras mais amplas (abrangendo também o forma de governo). No sentido clássico, o conceito está ligado ao povo como fonte de poder, e está dissociado de liberdade ou igualdade. O que explica porque conviveu a democracia com escravidão, servidão, direito de voto restrito, estando ligada formalmente ao conceito de maioria. Quanto empregado na expressão “Estado Democrático de Direito”, todavia, temos um sentido mais profundo, ligado não apenas a questão da deliberação da maioria, mas proteção da minoria e proteção dos direitos fundamentais, mantendo, todavia, com o povo o poder de decisão (BALEEIRO, 2010, p. 6).

A Constituição, pode-se dizer, a par de ser norma fundamental do ordenamento jurídico, é fruto de decisões políticas e, no caso brasileiro atual, democráticas. A índole da Constituição e de seus princípios, ainda que agora alguns possuam uma feição notadamente jurídica, são políticas. Mesmo a previsão da legalidade é fruto da expressão de valores do poder constituinte, cujo povo é detentor. Sendo a constituição um pacto político é necessário balancear valores ali elencados, sob pena de invalidar sua unidade conceitual.

Neste contexto, o poder judiciário, que historicamente agiu como ‘legislador negativo’ adquiriu no atual Estado Constitucional, com quer Carrazza, um poder premente, uma vez que a Constituição passa a limitar e traçar diretrizes a todos os poderes e a todo o sistema jurídico por ela fundado. Alexy defende em obra o papel institucional do tribunal constitucional (2015, p. 574).

O tribunal constitucional agora, em vista da força normativa e aplicabilidade imediata dos princípios, adquire uma força para até mesmo legislar de forma positiva. O papel da corte como geradora de políticas varia conforme a composição do tribunal. E, no papel de defender as minorias, pode ser tida como instituição anômala do ponto de vista democrático, uma vez que, em defesa dos direitos fundamentais, pode decidir contra a vontade da maioria.

No posfácio de seu livro Teoria dos Direitos Fundamentais, o autor menciona a velha tensão entre democracia e direitos fundamentais, propondo que apenas a soluções intermediárias deveriam ser levadas em consideração. Caso tenda-se para a democracia, pode-se tornar infenso o controle de intervenções intensas e baseada em prognósticos incertos, o contrário seria uma “total ou quase total incapacidade de ação do legislador em uma extensa área de sua competência”^[42].

Essa tensão implica na possibilidade de intervenção ou não do judiciário, na defesa dos direitos fundamentais, em espaço de decisões políticas. A decisão sobre o tipo de Estado e tamanho do Estado que se deseja é claramente política e não meramente jurídica. Na constituição são fixadas as decisões estruturantes quanto ao tipo de Estado, governo e sistema de governo. Logicamente, um Estado com um viés mais social há de carecer de mais recursos, implicando uma maior penetração do tributo na propriedade privada, visando a prestação de serviços públicos, distribuição de renda e garantias sociais a serem providas pelo Estado. Por outro lado, uma valorização da política liberal implica necessariamente uma maior proteção da propriedade privada (e da liberdade) do indivíduo, com uma valorização dos esforços próprios individuais e da coletividade (por si) para concretização dos mesmos direitos, livre de intervenções estatais mais profundas, devendo o Estado apenas assegurar – o que define Ricardo Lobo Torres como garantia de igualdade na liberdade (2009, p. 173) – a igualdade de chances ou de oportunidades, demandando uma menor penetração da propriedade privada.

O tema toca profundamente a questão do confisco, vez que, a tributação é fruto do poder legislativo, representante constitucional e democraticamente eleito pelo povo. Este, em seu espaço de atuação, decide sobre percentual a ser transferido para o Estado, na persecução de seus objetivos constitucionalmente estabelecidos. A limitação é feita por conceitos indeterminados, de forma que sua concretização depende de uma interpretação claramente carregada de valores e princípios diversos, sob pena de invalidação do sistema democrático e, no caso de intervenções do judiciário, de violação indevida de um poder pelo outro.

De forma geral, o liberalismo econômico clássico (de base individual e abstrata), foi abandonado no século XIX, cedendo lugar ao intervencionismo estatal. O direito tributário é então usando como instrumento da política social, atenuadora de diferenças e o princípio da igualdade adquire caráter positivo em sentido material. O Estado Social se converteu em Estado de Direito, e aparece a progressividade como medida de justiça. Essas intervenções são permitidas constitucionalmente, tendo como limite, mais uma vez, a vedação da tributação com efeito de confisco.

Como já mencionado anteriormente a grande discussão do não-confisco é sua identificação apenas frente a um caso concreto. Essa discussão, assim, precisa ser localizada no tempo e no espaço, o que faz com que a mesma penetração no direito de propriedade possa ou não configurar confisco, a depender do contexto econômico, político, social e histórico. Essa conjugação leva a uma interpretação mais ampla do princípio. Horvath parece defender essa construção:

Novamente, aqui o que se tem é um caminho que aponta para uma interpretação menos restritiva desse princípio, isto é, num Estado Social de Direito, a tributação poderia, em linha de princípio, ser mais pesada que num Estado totalmente liberal, ou onde prevalecessem sobremaneira os princípios capitalistas, sem que isso significasse ser ela confiscatória.^[43]

O tributarista argentino Hector Villegas também coloca a questão da conformação do princípio em relação ao seu contexto temporal, espacial e conjuntural:

La razonabilidad de la imposición se debe establecer en cada caso concreto, según exigencias de tiempo y lugar y según los fines económico-sociales de cada impuesto. Así, es evidente que no puede ser igual la imposición en épocas de paz que en épocas de guerra. No es aconsejable que el texto constitucional establezca un límite fijo, y es preferible el análisis de las situaciones concretas que se presentan.^[44]

A Suprema Corte já mencionou a necessidade de consideração do contexto social e econômico na identificação do confisco:

A caracterização do efeito confiscatório pressupõe a análise de dados concretos e de peculiaridades de cada operação ou situação, tomando-se em conta custos, carga tributária global, margens de lucro e condições pontuais do mercado e de conjuntura social e econômica (art. 150, IV da Constituição).

[STF, RE nº 448.432/CE-AgR, Órgão julgador: Segunda Turma, Rel.: Min. Joaquim Barbosa, p. 28/5/10] (destacamos)

A questão do confisco e limites da tributação, ensina Ricardo Lobo Torres, no Estado Fiscal de Direito (pós-absolutismo) faz parte do pacto social e da autolimitação da liberdade (2005, p. 3).

O tributo é então o preço democrático da liberdade, operando no espaço da autolimitação da mesma. É ele que afasta as obrigações de serviço ao detentor do poder, típicas do modelo feudal e absolutista, sendo o preço pela proteção da liberdade, dos bens e dos serviços públicos (TORRES, 2005, p. 4).

Ainda nessa linha, questão deveras interessante é a relação entre tributação e serviços públicos e a crescente demanda por direitos sociais. A mesma sociedade que demanda mais políticas públicas e direitos sociais deve estar disposta a sofrer uma maior tributação, uma vez que o Estado não gera riqueza própria^[45]. A tributação, assim, parece ser fruto e causa imediata da clássica divisão de política de viés esquerdista e direitista.

A questão da separação dos poderes também já foi apontada pela Corte, afastando a interferência do judiciário. Uma outra questão processual, envolvendo o princípio da separação dos poderes e aferição do confisco é encontrada no julgado abaixo, onde a Corte Suprema afastou o confisco na correção da tabela do IR^[46].

CONCLUSÃO

O princípio da vedação da tributação em efeito confiscatório é tema bastante intrincado e relaciona vários outros princípios e valores constitucionais. A sua carga valorativa, aliás, é fator determinante e marcante de sua variação no tempo, espaço e conjuntura política, econômica e social. Esse traço implica na abertura do princípio, composto de conceitos indeterminados. Este, um dos poucos pontos de convergência em torno do tema.

Conforme pode-se notar, o princípio do não-confisco apresenta uma falsa simplicidade. Sua singela presença no texto constitucional não condiz em nada com a complexidade de sua definição e aplicação, apresentando diversos desdobramentos e pontos de divergência dentro da doutrina, entre tribunais nacionais e, ainda, no direito comparado. Há uma certa universalidade de sua aplicação em diversos países sendo previstos em outras documentos constitucionais como no caso espanhol, e também aplicado em outros mesmo ante a ausência de previsão expressa, como no caso alemão.

É tanto um direito subjetivo do contribuinte, quanto uma vedação ao legislador em sua atuação na esfera tributária. Direciona-se também, como visto, ao poder judiciário, que tem lançado mão de sua aplicação e sido, inclusive, ativamente seu conformador, apresentando parâmetros para sua aplicação prática, ante a ausência de sua definição legislativa. Ausência esta, que, como visto, é outro ponto de divergência na doutrina no tocante a possibilidade de preenchimento pelo legislador infraconstitucional.

Sendo o tributo o preço democrático da liberdade, não é de fácil definição dos limites aos quais estão sujeitos os contribuintes ao poder de tributar estatal. Aliás, é controverso até mesmo se é possível definir-se um valor de forma rígida e absoluta, e quem teria competência para fazê-lo, o constituinte, o legislador infra-constitucional, os tribunais. O assunto, assim, não tem um ponto de fechamento estanque e será ainda alvo de inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais.

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Autor:

Alysson Castro de Brito, mestrando em Direito Constitucional e Processo Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP),  pós-graduado em Direito Tributário pela Universidade Anhaguera-Uniderp, MBA em Gestão Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo (FGV/SP), advogado,  alyssonbrito@gmail.com.