Mandado de Segurança e Ação Anulatória em Direito Tributário | Portal Jurídico Investidura - Direito

Mandado de Segurança e Ação Anulatória em Direito Tributário

Laíse Rodrigues Dos Santos[1]

Jéssica de Jesus Ribeiro Teixeira[2]

RESUMO: O presente trabalho tem como propósito analisar o mandado de segurança e ação anulatória em Direito Tributário. Fez assim, para atingir esse objetivo, breve abordagem do direito tributário, até chegar no ponto das ações processuais citadas. Isto é realizado a partir de um enfoque teórico, abrangendo concepções e definições de autores, além de utilização de jurisprudência como forma de fundamentação da pesquisa.

Palavras-chave: Direito Tributário; Mandado de Segurança; Ação Anulatória;

Abstract: The purpose of this paper is to analyze the writ of mandamus and annulment action in Tax Law. In order to achieve this objective, it made a brief approach to tax law, until reaching the point of the procedural actions cited. This is based on a theoretical approach, covering conceptions and definitions of authors, as well as the use of jurisprudence as a basis for research.

Key-words: Tax law; Writ of mandamus; Related searches;

INTRODUÇÃO

O Estado precisa manter e atender as necessidades da sociedade que coordena para que possa atingir a consecução maior de seus objetivos, ou seja, o interesse público. Destarte, qualquer que seja a concepção de Estado que se venha a adotar, é inegável que ele desenvolve atividade financeira. Para alcançar seus obje­tivos precisa de recursos financeiros e desenvolve atividade para obter, gerir e aplicar tais recursos. Para manter seus serviços básicos, faz-se necessário a criação e aplicação de uma política tributária eficaz.

O poder de tributar do Estado está assegurado pela Constituição Federal de 1988. O poder de tributar do Estado constitui-se não apenas na faculdade de instituir Tributos, mas também de administrá-los, ou seja, de estabelecer regras para sua fiscalização e cobrança.

Portanto, entende-se que o Direito Tributário conta com demandas que implicam na proteção do jurisdicionado e apresenta seus conflitos próprios, os quais geram a necessidade da tutela do judiciário. Destaca-se entre estas Ações específicas da área do Direito Tributário, o Mandado de Segurança e a Ação Anulatória, devido sua relevância, corroboradas por entendimentos dos Tribunais, Julgados e Súmulas que envolvem os referidos institutos.

1. DIREITO TRIBUTÁRIO

O Direito Tributário é a parte do Direito Público, cuja natureza obrigacional, refere-se à relação de crédito e débito entre os sujeitos da relação jurídica. Nesse contexto, ocupa o polo ativo (credor), nessa relação, os entes tributantes: pessoas jurídicas de direito público interno (Fiscos: União, Estados, Municípios e o Distrito Federal). No polo passivo, por sua vez, está o contribuinte (pessoas físicas ou jurídicas).

Levando-se em conta a natureza da tributação, o credor (fisco) vai ao encontro do patrimônio do devedor (contribuinte) de maneira compulsória, objetivando a retirada de valores, que são os tributos.

Assim, tendo em vista o momento da constituição do crédito tributário, são ações cabíveis, no contexto de uma querela entre o Fisco e o contribuinte (em sentido amplo), as seguintes:

a) antes do lançamento: Declaratória (com pedido de tutela antecipada) e Mandado de Segurança (com pedido de liminar);

b) após o lançamento: Anulatória (com pedido de tutela antecipada) e Mandado de Segurança (com pedido de liminar).

Nesse contexto, vale destacar a incidência do artigo 151 CTN, o qual prevê a possibilidade de suspensão do crédito tributário. Mas, apesar de definida na lei como "suspensão do crédito tributário", trata-se de suspensão da exigibilidade do crédito tributário que, vez que somente surge com o decurso do prazo legal para adimplir o tributo. Esgotado tal prazo, o crédito torna-se exigível.

Essa suspensão a que se refere o artigo supracitado, divide-se em dois tipos: suspensão "prévia" e suspensão "posterior". A primeira, por ser anterior ao lançamento, constitui verdadeiro impedimento à exigibilidade, já que, a rigor, não se pode suspender algo que ainda sequer existe; a segunda, a suspensão propriamente dita, ocorre após a constituição do crédito, quando este já é existente e exigível.

1.1 MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança, objeto do presente estudo, como é de conhecimento notório, é o instrumento dos administrados de controle judicial da atividade administrativa. Evidentemente, esse controle é muito mais eficaz nos atos vinculados, comparativamente aos atos discricionários, uma vez que aqueles estão direcionados detalhadamente em lei e não estão sujeitos a atos subjetivos do seu executor.

A previsão básica do mandado de segurança encontra-se no art. 5.º, LXIX, da CF qualificando o mandado de segurança como garantia individual e coletiva, c/c art. 1.º da Lei n.º 12.016/2009. Note os dispositivos:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados [...]

Art. 1.º [Lei n.º 12.016/09]. Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, legalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça (...).

É importante verificar que o ato ou o fato deve ser incontroverso e não a matéria de direito. Vale dizer, por ser o mandado de segurança um remédio constitucional, de atuação rápida e urgente, não há compatibilidade com a dilação probatória, devendo o impetrante apresentar as provas que comprovam os fatos alegados já na inicial.

Nesse sentido, é importante mencionar a Súmula n. 625 do Supremo Tribunal Federal que aduz: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede a concessão de mandado de segurança”.

Conforme explica Miranda Cagnone, o mandado de segurança é instrumento processual de vasta utilização em matéria tributária, desde que o contribuinte se muna de provas documentais capazes de demonstrar que os aspectos jurídicos dos fatos que originaram a controversa são certos e líquidos, ainda que a questão jurídica envolvida seja complexa ou trate de questionamento da constitucionalidade da norma aplicada pela administração.

O ato coator, objeto de ataque pelo mandado de segurança, é aquele ato administrativo praticado pelo Poder Público em qualquer esfera hierárquica que seja carente de legalidade, ou seja, motivado por abuso de poder.

No direito tributário, o ato administrativo mais comum é o lançamento do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Considerando as atividades que envolvem a constituição do crédito tributário – verificara ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo.       Portanto, atos coatores são atos administrativos nascidos contrários à lei; produzidos com abuso de poder; ou baseados em norma inconstitucional ou ilegal.

Quando dos requisitos processuais norteadores do Mandado de Segurança, além da produção de provas para a comprovação do direito líquido e certo na inicial, da existência de um ato coator e dos requisitos da ação inerentes a todas as ações judiciais, o mandado de segurança tem dois requisitos processuais importantes para sua caracterização e seguimento: a definição do sujeito passivo e o prazo para impetração.

O sujeito passivo será a autoridade coatora, ou seja, é o agente administrativo que pratica ato passível de constrição. No entanto, em matéria tributária, identificar o agente não é tarefa fácil, sendo por vezes definido como aquele que tem poder para decidir sobre a legalidade do ato.

No que tange ao prazo, o artigo 23 da Lei n. 12.016/09 dispõe o seguinte: “O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”.

Como num mesmo lançamento tributário, a autoridade fiscal executa uma série de atos administrativos que podem ser considerados coatores ou não, o mandado de segurança pode ser impetrado em diversas ocasiões, ficando a aplicabilidade desse prazo um pouco confusa. Nessa situação, a cada ato esse prazo se renovaria, sendo abertos novos 120 dias para a impetração. E, segundo o Superior Tribunal de Justiça, o prazo para impetração do mandado de segurança começa da publicação do ato.

Como já fora ressaltado anteriormente, essa medida em epígrafe é vislumbrada em matéria tributária em sede de liminar. Nesse sentido, a Liminar em Mandado de Segurança é definida como uma medida que permite suspender provisória e imediatamente o ato impugnado, além de provocar a consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário (Art. 151, IV, do CTN).

Para a concessão da medida liminar, o juiz deve analisar a existência de dois importantes pressupostos legais: a aparência do bom direito e o perigo na demora, ou seja, são requisitos processuais o relevante fundamento do pedido e a ineficácia da medida, caso não seja deferido o pedido de imediato.

O provimento liminar em mandado de segurança não é apenas uma decisão interlocutória. É, antes de tudo, uma medida que permite suspender provisória e imediatamente o ato impugnado, além de provocar a decorrente suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

Assim, como supracitado, em matéria tributária, o efeito mais importante da concessão da liminar é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional. Tendo como consequência a paralisação de todos os atos direcionados à execução forçada desses créditos, não importando que sejam eles meramente preparatórios, ou de efetiva execução.

É importante destacar que, se a liminar for concedida em mandado de segurança preventivo, antes do lançamento do crédito tributário, haverá o impedimento da constituição desse crédito e não apenas sua suspensão.

De acordo com a Lei n. 12.016/09, os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada ou tendo a sua perempção ou caducidade decretada, persistirão até a prolação da sentença.Essa mesma lei elenca algumas restrições à concessão de liminares, em matéria tributária, como já comentamos no início deste artigo. Estabelece que não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários ou a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e que, nesses casos, a sentença que defere a segurança não pode ser executada provisoriamente, produzindo efeitos apenas após o trânsito em julgado.

Conforme entende Hugo de Brito Machado, essas limitações são de flagrante inconstitucionalidade, pois obstruem a possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário de lesão ou ameaça de direito, garantida pelo artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Ademais, havendo o encerramento dos efeitos suspensivos da medida liminar, o imposto passa a ser exigível e devido, sujeito a correção monetária e juros de mora. A multa, de ofício ou de mora, será devida apenas na hipótese de falta de pagamento após os 30 dias mencionados no parágrafo 2º do artigo 63 da Lei n. 9.430/96, ocasião em que se infere que o contribuinte deve realizar o pagamento do tributo e não o faz contra os ditames legais.

Art. 63 § 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.

Ante o exposto, compreende-se que o mandado de segurança tem ampla aplicação em matéria tributária, sendo utilizado sempre que o contribuinte se sente ameaçado por uma imposição tributária indevida e não se faça necessária dilação probatória.

Sua grande vantagem é o rito célere (pequeno prazo para o oferecimento de informações, vista ao Ministério Público e imediata conclusão para sentença) e a não condenação em ônus sucumbenciais.    

E, conforme dispõe o artigo 206 do CTN, parte final, frente à liminar do mandado de segurança, é importante destacar que, tendo como consequência prática da suspensão o impedimento, ainda que temporário, da cobrança do crédito, o sujeito passivo com dívidas tributárias cuja exigibilidade esteja suspensa tem direito a certidão positiva com efeito de negativa.

Sobre o assunto, destacam-se alguns julgados:

MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MATÉRIA TRIBUTÁRIA. CABIMENTO. CONSELHO PROFISSIONAL. ANUIDADE. MAJORAÇÃO POR ATO INFRALEGAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. Inicialmente, no presente caso, o mandado de segurança não pode ser considerado como via inadequada para discussão do presente caso. 2. A Lei n.º 12.016/09, que disciplinou o presente remédio legal, não traz restrições acerca da contemplação de matéria tributária por intermédio de mandando de segurança coletivo. 3. Importante observar que o remédio constitucional não se confunde com a ação civil pública e, portanto, não se aplicando o art. 1º, § único, da Lei n.º 7.347/85. 4. Os valores recolhidos a título de anuidade aos conselhos profissionais, à exceção da OAB, têm natureza de tributo. Estão, portanto, sujeitos ao princípio da legalidade e, assim, somente podem ser fixados por lei. 5. Na hipótese dos autos, a fixação é indevida, já que os critérios para a fixação do valor da anuidade foram determinados através de ato infralegal. 6. Assim, a legislação que regula o presente tema deve respeito ao princípio da legalidade tributária, uma vez que as anuidades cobradas pelos Conselhos Profissionais constituem verdadeira contribuição instituída no interesse de categorias profissionais, que não podem ser criadas ou majoradas por meio de simples resolução. 7. A fim de suprir tal lacuna, a partir da Medida Provisória n.º 1.549-35, de 09/10/1997, sucessivamente reeditada e, posteriormente, convertida na Lei n.º 9.649, de 27 de maio de 1998, foi implementada nova disciplina aos conselhos de fiscalização de profissões. 8. Entretanto, o E. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito da ADI n.º 1.717/DF, declarou a inconstitucionalidade do caput e dos §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, do art. 58, da Lei n.º 9.649/1998. 9. Igualmente, com a promulgação da Lei n.º 11.000/2004, houve expressa delegação de competência aos conselhos para fixação do montante devido a título de contribuição à entidade profissional, em clara ofensa, mais uma vez, ao princípio da legalidade tributária. 10. Portanto, pelo fato das anuidades devidas aos conselhos profissionais terem inegável natureza jurídica tributária, mais precisamente de contribuições instituídas no interesse de categorias profissionais, de rigor que sejam instituídas ou majoradas exclusivamente por meio de lei em sentido estrito, sob pena de indubitável afronta ao princípio da legalidade. 11. Destarte indevida anuidade majorada por meio de deliberação nº 245/2000 do Conselho Regional de Farmácia de São Paulo e resolução nº 424/2004. 12. Apelação provida. (TRF-3 - AMS: 09016916220054036100 SP 0901691-62.2005.4.03.6100, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, Data de Julgamento: 18/02/2016, SEXTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/03/2016)

MANDADO DE SEGURANÇA – DESISTÊNCIA – POSSIBILIDADE – INAPLICABILIDADE DO ART. 267, § 4º, DO CPC – ORIENTAÇÃO QUE PREVALECE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM RAZÃO DE JULGAMENTO FINAL, COM REPERCUSSÃO GERAL, DO RE 669.367/RJ – RECURSO IMPROVIDO. - É lícito ao impetrante desistir da ação de mandado de segurança, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada ou, ainda, quando for o caso, dos litisconsortes passivos necessários, mesmo que já prestadas as informações ou produzido o parecer do Ministério Público. Doutrina. Precedentes. (RE 521359 ED-AgR, Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-236 DIVULG 29-11-2013 PUBLIC 02-12-2013).

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. DECISÃO QUE DEFERIU LIMINAR. OMISSÃO QUANTO AO PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. CABIMENTO CONTRA LEI EM TESE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de afastar a exigência de ICMS, pelo Estado do Pará, sobre operações interestaduais de comercialização de mercadorias adquiridas em loja virtual na Internet por consumidor final não contribuinte do imposto domiciliado naquele ente federativo. 2. O Tribunal a quo deferiu a liminar, nos termos do pedido inicial, para determinar que a autoridade indicada como coatora - o Secretário de Estado da Fazenda - não exija o pagamento do tributo, na forma do Protocolo CONFAZ 21/2011 e do Decreto Estadual 79/2011, e para suspender a exigibilidade do crédito constituído. 3. A análise da preliminar de violação do art. 535 do CPC permite concluir que assiste razão ao recorrente, no que concerne à omissão apontada às fls. 297-299 quanto aos seguintes temas: a) ilegitimidade passiva da autoridade coatora, por força da impossibilidade de a Teoria da Encampação ser aplicada quando acarretar modificação de competência jurisdicional; b) não cabimento de Mandado de Segurança contra lei em tese. 4. Ambas as questões foram debatidas no Agravo Regimental e reiteradas nos aclaratórios (fls. 253-263), os quais, entretanto, não alcançaram êxito (fls. 283-286). A propósito, a matéria omitida diz respeito a preliminares de mérito e, por conseguinte, devem ser apreciadas anteriormente à investigação do próprio fumus boni iuris e do periculum in mora. 5. Desse modo, afigura-se indiscutível a existência de omissão sobre pontos fundamentais para o deslinde da controvérsia, os quais devem ser objeto de prequestionamento, requisito indispensável para que o STJ possa conhecer do Recurso Especial. 6. Recurso Especial provido para anular o acórdão recorrido.(STJ - REsp: 1383350 PA 2013/0058875-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 05/09/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2013).

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA: A) COM PEDIDO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS: IMPOSSIBILIDADE; B) AJUIZADO COM PEDIDO IDÊNTICO A DEDUZIDO EM PRECEDENTE AÇÃO DECLARATÓRIA: LITISPENDÊNCIA.Nos termos da Súmula nº 271 do Superior Tribunal de Justiça a ¨concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria¨. 2. Ocorre litispendência, nos termos do § 1º do art. 303 do Código de Processo Civil, quando se reproduz ação de objeto idêntico ao de anteriormente ajuizada. 3. Na hipótese presente, considerando não poder o mandado possuir efeitos patrimoniais retroativos e ter havido anterior ação com mesmo objeto ao do presente feito, não resta outra alternativa senão extinguir a presente ação mandamental.DECISÃO: EXTINGUIRAM O FEITO. UNÂNIME. (Mandado de Segurança Nº 70006687545, Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 01/06/2007).

1.2 AÇÃO ANULATÓRIA

Constitui uma ação de conhecimento pelo procedimento comum e, portanto, propicia ao contribuinte ampla discussão e produção probatória. Tem por escopo a anulação/invalidação do crédito tributário, com a consequente desconstituição do ato administrativo, que pode ser um ato de infração ou ato administrativo equivalente, ou seja, pressupõe a existência de um lançamento fiscal de tributo indevido.

Assim, possuindo natureza desconstitutiva de lançamento e de certidão de dívida ativa que produz uma norma individual e concreta, podendo ser proposta mesmo após o inicio da execução fiscal. Uma vez que visa atacar igualmente as decisões administrativas, inclusive as denegatórias de restituição de tributo indevido (CTN/art. 169).

A Ação Anulatória de Débito Fiscal pode ser intentada a qualquer tempo, vale dizer, após a notificação de lançamento, durante e após o procedimento administrativo de inscrição em dívida ativa e antes ou depois do ajuizamento da Execução Fiscal pela Fazenda Pública, e implica desistência ou renúncia do contencioso administrativo.

O art. 38 da Lei 6.830/80 estabelecia como condição de procedibilidade da Ação Anulatória de Débito Fiscal o depósito prévio do montante integral do crédito questionado. Porém, tal dispositivo normativo vai de encontro ao princípio do livre acesso ao Poder Judiciário.

Nesse sentido, tanto o Superior Tribunal de Justiça, quanto o Supremo Tribunal Federal reconheceram a inconstitucionalidade desse dispositivo. Posicionamento que culminou com a edição da Súmula Vinculante 28 do STF, sepultando de uma vez por todas a absurda exigência normativa de impor ao contribuinte o prévio depósito como condição para a propositura da Ação Anulatória.

“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”. (Súmula Vinculante 28, STF)

Por outro lado, tem-se que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que haja a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, há necessidade de que a Ação Anulatória de Débito Fiscal venha acompanhada do depósito do montante integral do crédito tributário, conforme preconiza o art. 151, II, do CTN.

Desse modo, proposta a Ação Anulatória de Débito Fiscal antes do ajuizamento da ação de Execução Fiscal, fica impedida a Fazenda Pública de promover a cobrança do crédito tributário.

Nesse contato, importa salientar que o art. 784, § 1º, do Código de Processo Civil, ao dispor que a propositura de qualquer ação relativa a débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. Bem como a existência de jurisprudência do STJ no sentido de que é possível o ajuizamento da Ação Anulatória após o ajuizamento da Execução Fiscal.

Destarte, é inegável a ocorrência de conexão no tocante à Execução Fiscal e à Ação Anulatória de Débito Fiscal, em razão do elemento de prejudicialidade existente entre as duas demandas, recomendando-se a reunião dos processos para julgamento simultâneo, uma vez que a Ação Anulatória visa a desconstituir o crédito tributário objeto da Ação de Execução Fiscal devidamente constituído pelo lançamento e inscrito em dívida ativa.

Assim, além de economia processual, é, fundamental para evitar julgamentos contraditórios, relativos aos mesmos fatos, ensejando a segurança jurídica que não seria obtida caso tramitasse a anulatória perante um juízo e a execução fiscal por outro.

Portanto, a ação anulatória de débito fiscal se apresenta como importante meio de impugnação do crédito tributário, principalmente porque admite ampla e irrestrita discussão. O lançamento tributário, como se viu, constitui condição de procedibilidade da Ação Anulatória de Débito Fiscal.

Do mesmo modo, segundo jurisprudência pacificada dos tribunais superiores, o depósito prévio é considerado requisito para a suspensão do crédito tributário, que, por outro lado, impede o ajuizamento pela Fazenda Pública da Execução Fiscal. Ratificando-se a admissibilidade da Ação Anulatória antes ou depois da Execução Fiscal e sua coexistência com os Embargos à Execução

Por fim, conclui-se ser amplamente favorável a doutrina, assim como a jurisprudência, sobre a possibilidade da concessão da tutela antecipada na Ação Anulatória de Débito Fiscal, ainda que independentemente de depósito integral do crédito tributário, desde que presentes os requisitos legais constantes no artigo 300 do CPC.

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ação anulatória de débito fiscal. ICMS. Legislação infraconstitucional local. Ofensa reflexa. Súmula 280/STF. 1. A controvérsia demanda reanálise e reinterpretação da legislação infraconstitucional local, vedada em sede de recurso extraordinário. 2. Eventual afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. 3. Agravo regimental não provido.(STF - ARE: 730439 SE, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 17/12/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-032 DIVULG 14-02-2014 PUBLIC 17-02-2014)

PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONEXÃO. JULGAMENTO SIMULTÂNEO. COMPETÊNCIA. Havendo conexão entre execução fiscal e ação anulatória de débito fiscal, impõe-se a reunião dos processos, de modo a evitar decisões conflitantes; espécie em que, ajuizada primeiro a execução fiscal, o respectivo juízo deve processar e julgar ambas as ações. Agravo regimental não provido.(STJ - AgRg no AREsp: 129803 DF 2012/0036880-8, Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 06/08/2013, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2013)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGTR. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO E EXECUÇÃO FISCAL. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO STJ DA NÃO INCIDÊNCIA DO IRPF SOBRE AS VERBAS REFERENTES À INDENIZAÇÃO DE HORAS TRABALHADAS. NULIDADE NA CDA. LEVANTAMENTO DA PENHORA. POSSIBILIDADE. AGTR PROVIDO. 1. O ajuizamento de ação ordinária com o objetivo de anular auto de infração tributário, mesmo que anterior à propositura da execução fiscal respectiva, não implica em litispendência com esta última, nem impede o seu processamento. 2. No caso em exame, alega o agravante ser nula a execução fiscal originária, tendo em vista a ausência de liquidez, certeza e exigibilidade do título executivo, posto que o STJ deu provimento ao seu Recurso Especial (REsp. 674.498-RN), reconhecendo a não incidência do imposto de renda sobre os valores recebidos a título de IHT-Indenização de horas trabalhadas, crédito este que é exigido, juntamente com seus assessórios, na execução fiscal em comento. 3. Segundo se observa às fls. 42/45, o colendo STJ determinou o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se manifeste sobre as demais matérias articuladas pelo recorrente, ora agravante, ou seja, a referida ação ordinária ainda não teve fim, estando em curso nesta Corte Regional. 4. Entretanto, aquela Corte Superior já reconheceu a não incidência do imposto de renda sobre as referidas verbas, não podendo este Tribunal decidir em sentido contrário, razão pela qual a CDA atacada carece de exigibilidade, liquidez e certeza da CDA exeqüenda, não podendo ter prosseguimento a execução fiscal respectiva. 5. AGTR provido.(TRF-5 - AGTR: 71887 RN 0070967-84.2006.4.05.0000, Relator: Desembargador Federal Manoel Erhardt, Data de Julgamento: 20/05/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 17/06/2008 - Página: 388 - Nº: 114 - Ano: 2008)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA DA UNIÃO. No caso em tela, a controvérsia não se refere à relação de emprego, porém, trata de ação anulatória de multa administrativa, cuja competência material é desta Justiça Especializada em face da Emenda Constitucional n.º 45/2004. A Instrução Normativa 27/2005 disciplina acerca das normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho decorrentes da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional n.º 45/2004. In casu, a empresa autora ajuizou ação com a finalidade de anular débito fiscal oriundo da multa imposta pela fiscalização das relações de trabalho, sendo que sua ação foi julgada procedente. Logo, aplicável o art. 5º da Instrução Normativa n.º 27/2005, que preceitua que são devidos os honorários advocatícios pela mera sucumbência, quando não se trata de relação de emprego. Ademais, o artigo 769 da CLT dispõe que, nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. Assim, pertinente também a incidência do disposto no artigo 20 do CPC, o qual dispõe que "a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria." Há precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 2487009520085020055, Relator: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 27/05/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/05/2015)

EXECUÇÃO FISCAL. ANULATÓRIA. PRAZO. EMBARGOS. Cuida-se de recurso especial em que o município recorrente aponta ser inadmissível o executado ajuizar ação anulatória após o transcurso do prazo para oposição dos embargos à execução e ser impossível a aplicação da teoria da causa “madura” porque a controvérsia dos autos demanda a análise de matéria de prova. Explica o Min. Relator que o ajuizamento da ação anulatória de lançamento fiscal é direito do devedor (direito de ação) insuscetível, portanto, de restrição, podendo ser exercido antes ou depois da propositura da ação exacional, não obstante o rito previsto nesses casos ser o da ação de embargos do devedor como instrumento hábil à desconstituição da obrigação tributária, cuja exigência já é exercida judicialmente pela Fazenda. Aponta que a diferença entre a ação anulatória e a de embargos à execução é a possibilidade de suspensão dos atos executivos até seu julgamento. Assim, na ação anulatória, para que haja suspensão do executivo fiscal, assumindo a mesma natureza dos embargos à execução, é necessário o depósito do valor integral do débito exequendo (art. 151 do CTN). Nesse caso, ostenta o crédito tributário o privilégio da presunção de sua legitimidade (art. 204 do CTN). Ressalta ainda que, no caso dos autos, o pedido de ação anulatória não teve a pretensão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas de desconstituir lançamentos tributários eivados de ilegalidade. Daí haver lícito exercício do direito subjetivo de ação. Por fim, o Min. Relator considerou que, quanto à controvérsia sobre a necessidade de produção probatória, que inviabiliza a aplicação do art. 515, § 3º, do CPC, ela encontra óbice na Súm. n. 7-STJ. Diante do exposto, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 854.942-RJ, DJ 26/3/2007; AgRg no REsp 701.729-SP, DJe 19/3/2009; REsp 747.389-RS, DJ 19/9/2005; REsp 764.612-SP, DJ 12/9/2005, e REsp 677.741-RS, DJ 7/3/2005. REsp 1.136.282-SP, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 3/12/2009.” Aplica-se o prazo prescrional de 5 anos, nos termos do artigo 1° do Decreto 20.910 de 1932 para a propositura da ação anulatória de débito fiscal.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, entendeu-se que em muitos casos, que se tem cabimento da Ação Anulatória, seria possível resolver a demanda também por meio de Mandado de Segurança, sendo que o Repressivo é cabível nas mesmas hipóteses da Anulatória. Porém esta permite dilação probatória e já o Mandado de Segurança possui um prazo mais curto, só podendo ser impetrado no prazo de cento e vinte dias e não comporta produção de provas no decorrer do processo sendo cabível apenas a possibilidade de prova pré-constituída.

Destarte, o Mandado de Segurança não obriga o pagamento de honorários sucumbenciais, diferente da Ação Anulatória que pode ensejar nesse tipo de honorário, assim, em casos em que não há necessidade de posterior produção de prova, e não deseja pagamento de honorários e ainda busca maior agilidade, deverá recorrer ao mandado de segurança, porém se for necessária a produção de prova, poderá o jurisdicionado escolher por uma ação do rito ordinário que permite dilação probatória, essa ação vem a ser a chamada, Ação Anulatória.

Assim, conclui-se que sempre que couber um Mandado de segurança repressivo, caberá também anulatória, já nos casos de Mandado de Segurança preventivo caberia Ação declaratória.

REFERÊNCIAS

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[1] Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Estadual do Maranhão – UEMA.

[2] Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Estadual do Maranhão – UEMA.


 

Como referenciar este conteúdo

TEIXEIRA, Jéssica de Jesus Ribeiro; SANTOS, Laíse Rodrigues dos. Mandado de Segurança e Ação Anulatória em Direito Tributário. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 15 Jun. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-tributario/336721-mandado-de-seguranca-e-acao-anulatoria-em-direito-tributario. Acesso em: 22 Set. 2018

 

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