Alírio Carvalho de Araújo Júnior[1]
I – PROBLEMÁTICA
Nos dias atuais, a atividade hoteleira se caracteriza pela disponibilização dos empreendimentos hoteleiros, por parte das pessoas físicas e jurídicas proprietárias, à administração de outras pessoas jurídicas (Administradoras), com objetivo de exploração comercial.
Para fins de gerenciamento e organização da dessa atividade empresarial, bem como para organização jurídica, as administradoras criam o chamado pool hoteleiro de locações com fins comerciais e, ainda, forma uma Sociedade em Conta de Participação com os proprietários dos imóveis.
Nesse modelo de negócio, a sócia ostensiva (Administradora) remunera os sócios ocultos (proprietários dos imóveis) por meio de aluguéis e dividendos. Sendo que a esse conjunto de pagamentos pode ser chamado de Distribuição aos Investidores.
No que se refere ao pagamento dos dividendos, este é realizado ao final do exercício social. Pertinente aos valores pagos a título de aluguel das unidades imobiliárias, este é composto por um valor fixo e por um valor variável.
Em vista dessa situação fática, podemos notar que o referido modelo de negócio, caso seja operado nos termos que relatamos, expõem as Administradoras ao risco de serem autuadas pela Receita Federal.
Isso porque, os pagamentos feitos aos investidores a título de aluguel fixo e aluguel variável (despesas dedutíveis), podem se caracterizar como uma distribuição disfarçada de lucros, o que, por conseguinte, abre margem para autuações do Fisco Federal.
Sendo assim, a pergunta que procuraremos responder ao longo deste trabalho é qual a melhor forma (1- dividendo; 2- aluguel fixo; ou 3- aluguel variável) de remunerar os investidores que participam do pool hoteleiro.
II. CONSIDERAÇÕES
Inicialmente, registramos que partiremos do ponto de que o pool hoteleiro, nos termos do artigo único do Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 14/2004, é uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) com o objetivo de lucro comum, independentemente de qualquer formalidade.
Outra questão, que também devemos anotar neste início, é que para fins de tributação, a Sociedade em Conta de Participação (“SCP”), cuja previsão legal está no Código Civil Brasileiro (artigos 991 a 996), recebe o mesmo tratamento tributário dispensado às demais sociedades previstas em lei, consoante as disposições do art. 7º do Decreto-Lei no 2.303/1986[2].
Fixadas essas premissas, que nos remetem à conclusão de que uma SCP cumpre com as mesmas obrigações tributárias impostas a qualquer pessoa jurídica[3], parece-nos que a melhor forma – aquela que apresenta o menor risco de autuação – de se efetuar a distribuição aos investidores é somente o pagamento de dividendos no final do exercício social.
Pensamos dessa maneira, pois a Receita Federal, por intermédio das Soluções de Consulta nº 384/2006 e nº 30/2012, manifestou entendimento de que tanto o pagamento de aluguel fixo, como o pagamento de um aluguel variável (resultado positivo mensal) aos sócios ocultos não caracterizam uma SCP. Sendo certo que a remuneração destes últimos seria apenas a participação nos resultados comuns da atividade empresarial de hotelaria.
Vejamos o que diz as Soluções de Consulta:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ SISTEMA DE LOCAÇÃO CONJUNTA (POOL HOTELEIRO).
No sistema de locação conjunta, denominado de pool hoteleiro, deve-se constituir, independente de qualquer formalidade, uma Sociedade em Conta de Participação (SCP) com objetivo de lucro comum, em que a administradora (empresa hoteleira) é a sócia ostensiva e os proprietários das unidades imobiliárias, que aderirem ao sistema, são os sócios ocultos.
Não configura uma SCP a pessoa jurídica que realizar a contratação de unidades imobiliárias pelas quais pagará aos seus proprietários uma remuneração fixa mensal e mais uma remuneração variável, calculada sobre o resultado positivo mensal da exploração de todas as unidades que compõem o empreendimento.
Em resumo, esse entendimento do Fisco Federal é consignado porque a relação jurídica entre o proprietário da unidade imobiliária (sócio oculto) e a empresa hoteleira (sócia ostensiva) não é uma relação de mandato como na hipótese da administração de condomínio, mas sim uma relação de sociedade.
Nessa relação de sociedade, ainda de acordo com o entendimento da Receita Federal, a remuneração dos investidores se dá somente com a distribuição de dividendos. Sendo certo que “esta participação nos resultados comuns é da essência deste sistema de administração e implica na constituição deste tipo de sociedade”.
Com essa perspectiva, notamos que tanto o aluguel fixo – mesmo que este se encaixe no conceito de despesa dedutível[4] -, como o aluguel variável[5], não são meios seguros o suficiente para afastar qualquer risco de autuação pela Autoridade Fiscal.
Nesse cenário, parece-nos que o pagamento da distribuição aos investidores, na forma de um aluguel fixo e mais um aluguel variável (resultado positivo mensal), o que é muito comum no modelo de negócio do pool hoteleiro, não é aceito pela Receita Federal.
Sendo assim, caso as empresas administradoras sejam fiscalizadas pelas Autoridades Fiscais e essa forma de distribuição aos investidores seja identificada, o risco de autuação é praticamente certo.
III – CONCLUSÕES
Ao fim deste singelo escrito, podemos aferir que a melhor forma de remunerar os investidores do pool hoteleiro é somente pelo pagamento de dividendos, tendo em vista que o entendimento da Receita Federal é no sentido de que os pagamentos de aluguel fixo e variável aos sócios ostensivos não fornecem subsídios suficientes para caracterização de uma SCP.
[1] Mestre em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários – IBET de São Paulo-SP. Advogado em São Paulo.
[2] Art. 7º Equiparam-se a pessoas jurídicas, para os efeitos da legislação do imposto de renda, as sociedades em conta de participação.
Parágrafo único. Na apuração dos resultados dessas sociedades, assim como na tributação dos lucros apurados e dos distribuídos, serão observadas as normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
[3] Nesse sentido é a posição da Receita Federal em Soluções de Consulta (i. e. Processos de Consulta nº’s 10.024/2015 e 139/2015) e do CARF (i. e. Acórdãos nº’s 1301-001.790 e 1301-001.789).
[4] Cf. Parecer Normativo CST n.º 32/1981; Solução de Consulta no 16/2010; e Acordão nº1102-00.257 do CARF.
[5] Quando o aluguel variável é calculado e pago sobre critérios que se assemelham à apuração do resultado da SCP, ainda que feito mensalmente, compreendemos que existe o risco de as autoridades fiscais entenderem que esse aluguel variável é uma distribuição disfarçada de dividendos.