O projeto de lei em tela contém 51 artigos, muitos deles dúbios e nebulosos, alterando pela enésima vez a Lei nº 6.989, de 29-12-1966,que dispões sobre
o Sistema Tributário do Município de São Paulo.
A legislação tributária do Município encontra-se mergulhada em um verdadeiro caos por falta de consolidação anual da legislação concernente a cada
tributo, como determina o art. 212, do CTN.
A consolidação que o Município de São Paulo vem fazendo, adotando o sistema de regulamento autônomo contendo cerca de 300 artigos, mais confunde do que
esclarece, pois obriga o leitor a examinar centenas de dispositivos de infindáveis leis referidas no Decreto. Não é nada disso que o art. 212, do CTN
determina. O que a norma geral prescreve é a consolidação da legislação de cada tributo consignando nas leis respectivas as redações vigentes, e não
codificação do sistema tributário municipal por Decreto.
O projeto sob exame agrava a nebulosidade da legislação tributária. E contém equívocos também. O art. 17 do projeto, por exemplo, mediante inserção do
art. 10-A à Lei de nº 13.476/02, institui a obrigatoriedade de o tomador de serviços emitir Nota Fiscal Eletrônica, o que é um absurdo jurídico.
No geral, a proposta legislativa tende a promover o aumento indireto da carga tributária, mediante introdução de normas dúbias que se prestam à
interpretação pró-fisco.
Tanto é que a OAB/SP sugeriu a inclusão de um parágrafo no art. 15, da Lei nº 13.701/03 para deixar clara a insubmissão das sociedades
uniprofissionais ao regime de tributação por faturamento, mesmo porque os advogados e as sociedades de advogados estão legalmente impedidos de
exercer atividades mercantis.
Isso foi sugerido porque esse confuso diploma legal em elaboração irá permitir a interpretação no sentido de desenquadrar do regime de tributação por
alíquota fixa as sociedades de profissionais legalmente regulamentadas, a pretexto de que elas não prestam serviços em caráter pessoal, dando respaldo
legal ao que o fisco já vem fazendo de forma ilegal e arbitrária.
Como se sabe, o fisco municipal vem promovendo, de algum tempo, o desenquadramento de sociedades uniprofissionais do regime de tributação fixa, com
efeito retroativo, em franco desrespeito ao art. 146, do CTN, a pretexto de que essas sociedades não prestam serviços em caráter pessoal, trazendo à
colação, a título de exemplo, os serviços prestados por profissionais autônomos.
Ora, sociedades uniprofissionais, ainda que algumas delas tenham assumido estrutura empresarial, continuam sempre atuando sob responsabilidade pessoal
dos sócios. É o que quanto basta para diferenciá-las das sociedades empresárias.
Nos termos do parágrafo único, do art. 966, do Código Civil:
“Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda que com o concurso de
auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício profissional constituir elemento de empresa”.
Segundo o Código Civil só é sociedade empresária aquela cuja atividade é organizada para a produção de bens e serviços, excluída a atividade
intelectual , seja ela de natureza científica, literária ou artística.
A presença de auxiliares ou colaboradores, também não descaracteriza a sociedade civil, salvo se o exercício profissional constituir elemento de
empresa. É o caso, por exemplo, de uma clínica médica constituída exclusivamente de médicos que mantenha um SPA para atendimento de seus clientes.
Outro exemplo é o de um farmacêutico que a par de sua atividade profissional própria de aviar receitas médicas mantém atividade de compra e venda de
remédios.
Nesses casos, caracteriza-se a atividade empresarial. Não é o caso da sociedade de advogados, qualquer que seja o número de sócios e de empregados,
advogados ou não, que colaboram e auxiliam no cumprimento da atividade-fim, qual seja, o exercício da advocacia.
Diferente a hipótese em que a sociedade de advogados exerce outra atividade não compreendida no exercício da advocacia, de conformidade com a lei de
regência da matéria.
Enquanto estiver em vigor o art. 9º, do DL nº 406/68 (§§ 1º e 3º) os profissionais liberais e as sociedades por eles formadas só podem ser tributadas
por alíquotas fixas.
Para espancar qualquer dúvida a respeito encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados o PLC nº 183/2001, que revoga o art. 9º do DL nº 406/68 e
incorpora os §§ 1º e 3º do art. 9º desse Decreto-lei ao art. 7º da LC nº 116/2003, mediante acréscimos dos §§ 4º e 5º, respectivamente.
Tentativa anterior da Prefeitura de São Paulo de submeter as sociedades uniprofissionais ao regime de tributação por faturamento mensal não deu
resultado, tendo em vista a jurisprudência do STJ no sentido da manutenção da tributação fixa das sociedades de profissionais legalmente regulamentadas
(RESP nº 713.752-PB, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 18-8-2006).
É preciso que os senhores vereadores fiquem atentos às manobras do Executivo para excluir do projeto legislativo dispositivos que atentam contra normas
gerais de direito tributário previstas no art. 9º do Decreto-lei nº 406/68 que tem força de lei complementar e que prescreve a tributação das
sociedades de profissionais legalmente regulamentadas pelo regime especial.
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário,
Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do
Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br