Sumário:
1 Introdução. 2 A compensação no regime da EC nº 30/2000. 3 A compensação no
regime da EC nº 62/2009.
1
Introdução
Grassa
muita controvérsia, notadamente, na jurisprudência quanto à possibilidade ou
não de compensação de precatório de natureza alimentar com os tributos da
entidade política devedora. O propósito deste artigo é o de promover a
interpretação sistemática dos dispositivos constitucionais resultantes das
Emendas ns. 30/2000 e 62/2009, a fim de chegarmos a uma conclusão que se
harmonize com a vontade da Constituição Federal.
2
A compensação no regime da EC nº 30/2000
A
EC nº 30. de 13-12-2000, que instituiu o pagamento parcelado em dez prestações
anuais de precatórios de natureza não alimentar, por meio do acréscimo do art.
78 ao ADCT prescreveu no § 2º desse artigo o poder liberatório do pagamento de
tributos da entidade devedora, na hipótese de inadimplemento das parcelas
anuais, nos seguintes termos:
Ҥ
2º As prestações anuais a que se refere o caput deste artigo terão, se não
liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do
pagamento de tributos da entidade devedora”.
Por
sua vez, o § 4º desse mesmo artigo conferiu ao Presidente do Tribunal
competente a faculdade de promover o sequestro de recursos financeiros da
entidade devedora que descumprir o prazo de pagamento das prestações anuais, ou
deixar de promover a inclusão orçamentária de verba necessária ao pagamento.
Quanto
à auto-aplicabilidade da compensação, na verdade, dação em pagamento, resta
claro, sem prejuízo do sequestro. Não faz sentido a invocação do caput, do art.
170, do CTN para reclamar a presença de lei autorizativa se o texto
constitucional prescreveu que as prestações não pagas “terão poder
liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora”.
O
aspecto mais polêmico desse § 2º diz respeito à sua aplicabilidade ou não em
relação a precatórios de natureza alimentícia. Há uma tendência jurisprudencial
de interpretar literalmente esse § 2º, de sorte a excluir os precatórios não
parcelados do benefício dessa compensação especial prevista na norma
constitucional. Tanto a doutrina, como a jurisprudência é pacífica no sentido
do privilégio absoluto do precatório de natureza alimentar, tanto é que a sua
preterição, o que se constata mediante confronto com a fila de precatórios não
alimentar, enseja seqüestro (RMS nº 21.477, Rel. Min. José Delgado, j. em
17-10-2006; RMS nº 24,510, Rel. Min. Denise Arruda, Relator para acórdão, Min.
Teori Albino Zavascki, Dje de 26-6-2009; ADI-MC nº 571, Min. Néri da Silveira,
DJ de 26-2-1993 e ADI nº 42, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ de 13-6-1997).
Ora,
se o precatório alimentar goza de privilégio absoluto não se pode entender que
fique fora do mecanismo assecuratório do pagamento na hipótese de inadimplência
do poder público devedor. Os precatórios não alimentares, isto é, aqueles que
não gozam de privilégios, quando descumpridos os prazos de pagamentos das
parcelas anuais podem compensar com os tributos da entidade política devedora,
ao passo que os precatórios de natureza alimentar não têm essa mesma faculdade.
Essa
interpretação literal do texto do § 2º, do art. 78, do ADCT é inconciliável com
o princípio geral de direito, segundo o qual a todo direito deve corresponder
uma ação que o assegure. Não faz sentido proclamar preferência absoluta na
percepção do crédito alimentício se na hipótese de sua inadimplência não é dado
compensar com o tributo da entidade devedora, como permitido em relação aos
credores não privilegiados.
Por
tais razões, em decisão monocrática o Min. Eros Grau reconheceu o direito à
compensação do precatório alimentício (RE nº 550.400-RS, DJ de 18-9-2007), mas
por força do Agravo Regimental a questão ficou submetida à deliberação do
Plenário da Corte Suprema, conforme decisão publicada no DJ de 10-10-2008.
Tanto
a questão da auto-aplicabilidade do § 2º, do art. 78, do ADCT, como a questão
do poder tributário do precatório alimentar (compensação) são objetos de
apreciação pelo Plenário do STF nos autos do RE nº 500.400-RS, Rel. Min. Eros
Grau e do RE nº 566.349, Rel. Min. Cârmen Lucia, onde se reconheceu a
existência de repercussão geral dos temas debatidos.
3
A compensação no regime da EC nº 62/2009
Com
o advento da EC nº 62, de 9-12-2009, essa questão parece ter sido superada. Com
efeito, a compensação ficou expressamente prevista no § 9º, do art. 100, da CF.
Outrossim, o art. 6º dessa EC nº 62/2009 convalidou as compensações de
precatórios, nos seguintes termos:
“Art.
6º – Ficam também convalidadas todas as compensações de precatórios com
tributos vencidos até 31 de outubro de 2009 da entidade devedora, efetuadas na
forma do disposto no § 2º do art. 78 do ADCT, realizadas antes da promulgação
desta Emenda Constitucional”.
Este
dispositivo não é de ser interpretado de forma isolada, mas de forma
sistemática tendo em vista a ordem jurídica global e particularmente o disposto
no § 9°, do art. 100 da CF incluído pela EC nº 62/2009 que, por sua vez, deve
merecer interpretação ampla.
Em
primeiro lugar, há que se lembrar que o objetivo do legislador constituinte
derivado, ao inserir o apontado art. 6°, foi o de afastar a insegurança
jurídica e colocar um ponto final nas intermináveis discussões judiciais a
respeito da matéria.
De
imediato, a norma em questão estanca a acirrada discussão jurisprudencial
acerca da natureza do § 2°, do art. 78 do ADCT: se se trata de preceito
auto-aplicável ou se depende de regulamentação por lei de cada ente político à
luz do art. 170 do CTN.
De
fato, o legislador constituinte não ignorava o fato de que inúmeros precatórios
de natureza alimentícia haviam sido objetos de compensação com tributos das
entidades políticas devedoras à luz do § 2°, do art. 78 do ADCT. Não ignorava,
também, as demandas judiciais sobre essa questão em juízos, tribunais e no STF
onde se discute a matéria no RE n° 566.349-MG, no qual foi reconhecida a
existência de repercussão geral do tema sub judice.
Afirmar
que somente parcela de precatório comum descumprida ganha poder liberatório do
pagamento de tributos da entidade devedora, mediante interpretação literal do §
2°, do art. 78 do ADCT, é afrontar a vontade da Constituição Federal que é a de
conferir prioridade absoluta aos precatórios de natureza alimentícia, conforme
prescreve o § 1° do art. 100, da CF:
“Os
débitos de natureza alimentícia (…) serão pagos com preferência sobre todos
os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2° deste artigo”.
O
§ 2°, do art. 100, da CF, com redação dada pela EC nº 62/2009, conferiu
privilégio qualificado aos credores alimentícios com idade de 60 anos ou mais
ou aos acometidos de doenças graves.
Outrossim,
a natureza bilateral da compensação, regulada no art. 368 do Código Civil,
impõe a compensação de precatório alimentar por iniciativa de seu titular
também. Ela vale tanto entre os particulares, como entre estes e o poder
público. Atenta contra os princípios da isonomia e da moralidade pública
consagrados na Constituição Federal a tese da insubmissão da Fazenda Pública ao
instituto da compensação, principalmente, se o próprio texto constitucional
prescreveu a prévia compensação da dívida ativa do poder público antes da
expedição do precatório judicial. Neste particular, a regra do § 3º, do art.
16, da Lei nº 6.830/80, que veda a compensação em execução fiscal, não foi
recepcionada pela EC nº 62/2010.
Por
essas razões, o E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em recente
julgado, deu provimento ao apelo do contribuinte devedor de tributo e credor
por precatório ao mesmo tempo, a fim de conceder a segurança e determinar a
compensação do débito tributário com o crédito consignado em precatório vencido
e não pago, conforme ementa abaixo:
“MANDADO
DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – Pagamento de débito tributário com crédito referente
a precatório vencido e não pago pela Fazenda do Estado – Possibilidade de
compensação (art. 156, II do CTN) – Auto-aplicabilidade do art. 78, § 2°, do
ADCT, Recurso provido”. (Apelação n° 990.10.010405-5-SP, Rel. Des.
Magalhães Coelho, j. em 16-3-2010).
Tratava-se
de compensação com crédito relativo a precatório judicial de natureza alimentar
vencido e não pago. O V. Acórdão sublinhou que a regra da compensação
“vale tanto entre particulares como entre estes e o Estado que, submetido
ao império da lei (art. 1°, da CF) e norteado por princípios como da isonomia e
moralidade, não possui a prerrogativa de cobrar o que lhe é devido sem pagar o
que deve”.
Não
temos dúvidas, pois, que o art. 6° da EC n° 62/2009 convalidou as compensações
operadas anteriormente à data de sua promulgação, não distinguindo os
precatórios comuns dos precatórios alimentares, com o fito de encerrar
definitivamente as discussões como as travadas nos RREE ns. 55.400-RS e
566.349-MG.
Nesse
sentido, o julgado do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que deu
provimento ao apelo do precatorista para reconhecer-lhe o direito à compensação
de precatório alimentar à luz da EC n° 62/2009, conforme se verifica da ementa
abaixo:
“COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA – Utilização de crédito tributário relativo a precatório vencido e
não pago para compensação de débito tributário – Possibilidade de compensação –
Inteligência do art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional –
Autoaplicabilidade do art. 78, § 2° do ADCT – Superveniência da Emenda Constitucional
62, que entrou em vigor em 10 de dezembro de 2009 – Sentença reformada –
Recurso provido.” (Apelação nº 994.09.369820-2, Rel. Des. Antonio Carlos
Malheiros, j. em 6-4-2010).
Vale
a pena transcrever trechos do lúcido voto proferido pelo Des. Relator:
“Trata-se
de apelação (fls. 282/295), em face de sentença (fls. 271/275), cujo relatório
se adota, proferida em mandado de segurança preventivo, contra ato do Chefe do
Posto Fiscal de Andradina que impediu que o impetrante pudesse efetuar o
pagamento de tributo relativo ao mês de janeiro de 2008, com crédito relativo a
precatório judicial de natureza alimentar vencido e não pago, conforme dispõe o
parágrafo 2º, art. 78, do Ato das Disposições Transitórias Constitucionais, uma
vez que o crédito do impetrante é suficiente para o pagamento de seu débito,
junto à Fazenda do Estado.
………………………………………………………………………..
O
art. 156, inciso II do Código Tributário Nacional prevê que o crédito
tributário extingue-se por meio do instituto da compensação.
………………………………………………………………………..
Portanto,
sendo a norma constitucional dotada de auto-aplicabilidade, é possível ao
credor da parcela de precatório descumprida, ou seja, vencida e não paga,
compensar com o tributo devido à entidade política devedora, independentemente
de autorização legal.
O
reconhecimento do direito à compensação, além de estar consubstanciado em
dispositivos constitucionais – torna-se ainda mais premente face à caótica
situação de inadimplemento dos precatórios. Em contraposição aos princípios
constitucionais, a Fazenda do Estado tem deixado de cumprir as condenações
judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público.
Referido
inadimplemento é inconcebível em um Estado Democrático de Direito, devendo ser
coibido por meio de interpretação que atribua efetividade aos dispositivos
constitucionais.
Assim,
como decorrência lógica do Estado de Direito e de princípios constitucionais,
seria absurdo pretender que à Fazenda Pública fosse reservado o privilégio de
não lhe ser oponível a compensação de créditos, ferindo garantias e direitos
constitucionalmente protegidos”.
Ilustrativo,
também, o V. Acórdão proferido no julgamento da Apelação nº 994.09.386217-5 do
E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, aonde o Excelentíssimo
Desembargador Relator cita trecho da decisão monocrática proferida pelo
Ministro Eros Grau no julgamento do RE nº 550400/RS, em que é reconhecido o
direito a compensação de crédito tributário com débito de precatório, sem
qualquer distinção entre precatório alimentar e não alimentar. Seguem abaixo
trechos do referido Acórdão:
“Ementa.
Mandado
de segurança. ICMS. Crédito Tributário. Compensação de precatórios oriundos de
cessão para quitação de débito do “ICMS”. Recurso provido.
Trata-se
de recurso de apelação em mandado de segurança impetrado por Supermercado
Shibata Ltda. contra ato do Sr. Chefe do Posto Fiscal de Mogi das Cruzes –
PF10, com a finalidade de lhe assegurar o direito de fazer uso de precatório
alimentar oriundo de ação ordinária (…), vencido e não pago, para quitação de
seu débito de ICMS, nos termos do artigo 78 do ADCT.
………………………
É
o relatório.
A
r. sentença merece reparo.
A
possibilidade de compensação veio a ser reconhecida na emenda Constitucional nº
30/00, ao atribuir poder liberatório do pagamento de tributos à falta de
pagamento dos precatórios, na redação do art. 78, § 2º, do ADCT.
………………………….
O
Colendo Supremo Tribunal Federal chamado a resolver a questão da possibilidade
de pagar Tributos com Precatório emitido por outro ente público – decidiu
favoravelmente nesse sentido:
“RE
550400/RS – RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a)
Min. EROS GRAU Julgamento: 28/08/2007
…………………..
DECISÃO:
Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à
utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia
previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda
Pública.
2.
O acórdão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se
confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o
devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.
3.
O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos
integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além
disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e
da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo
resulta da própria lei [artigo 78, caput e § 2º, do ADCT à CB/88].
4.
Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro
Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:
“EMENTA:
CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO
ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido
pela EC 30, de 2002.
I.
– Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia. – Constitucionalidade
da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de
crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório
judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere
o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.
II.
– ADI julgada improcedente.”
Dou
provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, §
1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários Publique-se.
Brasília,
28 de agosto de 2007.
Ministro
Eros Grau – Relator”
A
decisão proferida pelo Min. Eros Grau não fez qualquer distinção da natureza do
precatório devido, para conferir o poder liberatório para pagamentos de
tributos.
Diante
do exposto, dá-se provimento ao recurso, concedendo a segurança parta
reconhecer o direito do impetrante efetuar o pagamento seu débito tributário
com o precatório judicial.” (Rel. Des. Marrey Unit, J. em 23-03-2010).
Indubitável
que as compensações de precatórios de natureza alimentar realizadas com
tributos da entidade política devedora estão convalidadas, principalmente ao
teor do § 9º, do art. 100, da CF que constitucionalizou a figura da
compensação. Atenta contra o princípio do Estado Democrático de Direito o
entendimento que permite ao Estado compensar seu débito com o crédito
tributário e negar esse direito à compensação na hipótese inversa, isto é,
quando o mesmo Estado é devedor do contribuinte por precatório de sua
responsabilidade.
Para
os precatórios sujeitos ao regime de pagamento especial na forma do art. 97 e
parágrafos do ADCT a compensação automática com débitos líquidos e certos do
precatorista junto a Fazenda Pública devedora, aparentemente, ficou a critério
do Presidente do Tribunal de origem ao teor do § 10, I e II, do art. 97. Este
ficou com a faculdade de optar entre o sequestro da quantia não depositada pelo
ente político e a compensação automática, conferindo ao precatório poder
liberatório do pagamento de tributos de Estados, Distrito Federal e Municípios.
Contudo,
nada impede ao precatorista credor e devedor da Fazenda ao mesmo tempo requerer
essa compensação ao Presidente o Tribunal, se quiser. Entretanto, o seqüestro
da quantia em dinheiro para satisfação do crédito por precatório surte o mesmo
efeito que a compensação.
De
qualquer forma, tanto o seqüestro, como a compensação, no caso dos precatórios
atingidos pela nova moratória instituída pela EC nº 62/2009, estão
condicionados a não liberação tempestiva dos recursos de que trata o inciso II
do § 1º e os § § 2º e 6º do art. 97 do ADCT (§ 10, I e II)
Essa
regra específica inserida no ADCT, entretanto, não prejudica a interpretação
ampla que demos ao § 9°, do art. 100, da CF, notadamente, para delimitar o
alcance e conteúdo da norma do art. 6°, da EC n° 62/2009 que tem por objetivo
passar uma esponja no passado.
O
que não é possível juridicamente é conferir interpretação literal ao disposto
no § 2º, do art. 78, do ADCT e ao art. 9º, do art. 100, da CF de sorte a
esvaziar o conteúdo do disposto no § 1º, do art. 100, da CF que confere
prioridade ao precatório de natureza alimentícia. É princípio elementar da
hermenêutica a interpretação da norma de sorte a conferir-lhe efeito jurídico.
* Kiyoshi
Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em
Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo
e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do
Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos
Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de
São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br