“É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoriasubmetido ao regime de pauta fiscal”.
Esse enunciado decorre diretamente do princípio da reserva legal a que se acha submetida a definição da base de cálculo de impostos previstos na Constituição Federal, como se depreende do seu art. 146, III, a:
“Cabe à lei complementar:
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III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a)definição de tributos e suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”.
Como se vê, à lei complementar cabe apenas estabelecer, em caráter de norma geral, a base de cálculo de cada imposto discriminado na Constituição. A sua definição cabe à lei ordinária de cada entidade política tributante, respeitada a norma geral a respeito.
Por isso, dispõe o art. 97, IV, do CTN que “somente a lei pode estabelecer a fixação da alíquota do tributo e da sua base de cálculo”.
Portanto, a base de cálculo do imposto deve estar definida na lei de regência do respectivo tributo. Daí a ilegalidade e, também, a inconstitucionalidade do regime de pauta fiscal, que decorre de ato do Executivo para estipulação da base de cálculo do imposto.
Na área do ICMS é comum o Executivo baixar pauta de valores para diferentes mercadorias, procedendo a apreensão delas quando transportadas acompanhadas de notas ficais com valores diversos daqueles estabelecidos por atos do Executivo.
As barreiras fiscais, além de ferir o princípio de livre circulação de bens e pessoas, quando resulta em apreensões de mercadorias implicam coações indiretas para cobrança do imposto, o que é vedado pela Súmula n° 323 do STF.
Por tudo isso, a Súmula 431 do STJ sob comento não tem aplicação apenas no âmbito do ICMS, mas em relação aos demais impostos que utilizam como base de cálculo os valores estabelecidos pelo Executivo.
É o caso, por exemplo, do IPVA em que, anualmente, o Executivo vem editando tabelas contendo os valores de mercado de veículos usados considerando a marca, o modelo, a espécie e o ano de fabricação. A ilegalidade se manifesta sempre que os valores tabelados se distanciam dos preços praticados no mercado de veículos. No ano de 2009, por exemplo, as tabelas editadas basearam-se em pesquisas de mercado realizadas em setembro de 2009, antes de os efeitos da crise financeira iniciada nos Estados Unidos atingirem a economia brasileira, o que somente aconteceu a partir do mês de outubro, quando os valores dos veículos registraram baixas sensíveis. Alguns governantes procederam à revisão das tabelas para adequá-las à realidade do momento da ocorrência do fato gerador. O Estado de São Paulo não procedeu a essa revisão, incorrendo em ilegalidade, inconstitucionalidade e violação dos princípios que regem a administração pública (art. 37, da CF), notadamente, do princípio maior da moralidade pública. Contou com a inércia do contribuinte prejudicado, pois ingressar em juízo para fazer valer o seu direito, certamente, custaria mais caro do que o valor do imposto cobrado a mais.
* Kiyoshi Harada. Advogado em São Paulo (SP). Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Site:www.haradaadvogados.com.br