Diante da excepcional situação caracterizada como pandemia de coronavírus ou Covid-19 e o instrumento legislativo utilizado e previsto no artigo 62 da vigente Constituição Federal brasileira, foi a Medida Provisória 936/2020[1].
Observa-se que o açodamento das autoridades em legislar sobre a crise e ainda sobre os impactos sociais, gerou idas e vindas, onde ora se prevê um direito, e logo em seguida o revoga.
Deve-se reconhecer que a declaração do estado de calamidade pública e emergência na saúde conforme o artigo 2º III da MP 936/2020.
A liminar dada no STF prolatada pelo Ministro Lewandowski, em decisão da ADI 6363 desafia a MP em comento, pois as empresas terão de notificar aos sindicatos da intenção de suspender temporariamente os contratos laborais e realizar corte salarial.
Condiciona a validade do acordo individual à negociação coletiva pelo sindicato que em razão da pandemia estão fechados. Ademais, os sindicatos podem ou não dar validade aos acordos. E, nenhum empregador vai admitir se tornar refém dos sindicatos, ainda mais nesse momento que em razão da pandemia estão fechados.
Ao aplicar o artigo 7º, inciso VI da CF/1988 que prevê a obrigatoriedade de negociação coletiva somente para redução de jornada laboral e de salário não para suspensão[2].
A decisão da cautelar proferida em 06 de abril de 2020 ainda deverá ser remetida ao plenário para o referendo. A referida ADI fora proposta pelo Partido Rede Sustentabilidade[3] alegando que a MP 936 afrontou os direitos e garantias individuais dos trabalhadores, pois permite a suspensão do contrato laboral por até 60 dias e a redução salarial de 70%.
São diversos motivos em que a liminar concedida retira os efeitos práticos da referida Medida Provisória. Concluiu o ministro relator que o afastamento das negociações dos sindicatos tem potencial de causar sensíveis danos aos empregados, o que centraria a lógica subjacente ao Direito do Trabalho.
Ainda citou orientações internacionais da OIT no sentido de dar concreto respeito aos direitos humanos fundamentais, sobretudo, os direitos decorrentes do direito do trabalho[4].
Ademais, a previsão contida na MP de que os acordos deverão ser comunicados pelos empregados ao sindicato aparentemente não supre a inconstitucionalidade ora apontada. Pois a simples comunicação destituída de consequências jurídicas afronta a proteção constitucional sobre as relações de trabalho vigente no país.
O posicionamento é plenamente endossado pela ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho. Ademais, a redução salarial[5] e a complementação serão simultâneas, o que agrava o impacto econômico promovida pela presente pandemia.
Lembremos que emissão de medidas provisórias em matéria trabalhista não afasta o controle de constitucionalidade, mesmo em tempos de urgência.
Deve-se sempre procurar interpretar os termos da MP à luz de normas e princípios constitucionais e, aponta-se como primeira inconstitucionalidade a redução salarial mediante acordo individual entre empregador e empregado, quando a dita redução só é permitida por acordo ou convenção coletiva, sempre submetendo o acordo ao crivo do sindicato de classe.
O período de vigência da MP é indeterminado pois prevalecerá enquanto perdurar o estado de calamidade pública com o fito de preservar emprego e renda.
Basicamente são três os objetivos da MP a saber: o pagamento de benefício emergencial; a redução proporcional de jornada laboral[6] e salários e a suspensão salarial do contrato de trabalho[7].
Lembremos que não se aplica a referida MP à União, aos Estados e ao DF e municípios, aos órgãos da Administração Pública (direta e indireta), às empresas públicas e sociedades de economia mista, incluindo às suas subsidiárias e aos organismos internacionais.
A complementação de salários oferecida pelo governo a ser creditada diretamente na conta de cada empregado não seria o instituto de seguro-desemprego, trata-se de benefício assistencial.
De acordo com o artigo 5º,§ 2º da MP 936 do benefício é devido a partir da desta de início é devido a partir da data de início da redução da jornada e salário, ou da suspensão contratual, porém, o empregador deverá observar o prazo de dez dias para a comunicação das medidas tomadas para o Ministério da Economia.
A primeira parcela do benefício assistencial será paga no prazo de trinta dias contados da data de celebração do acordo individual por escrito.
Frise-se ainda que o benefício só será pago enquanto durar a suspensão do contrato ou mesmo a redução proporcional de salário e jornada laboral.
As únicas consequências caso o empregador não faça a devida comunicação[8] da suspensão do contrato de trabalho é o pagamento de todos os encargos sociais pertinentes integrais sem a dedução advinda da redução salarial pactuada.
A data de início do benefício será fixada a partir da data de informação prestada pelo empregador. Os trintas dias para o pagamento é contado exatamente a parit da data da informação prestada.
O recebimento do benefício assistencial de emergência não impedirá o empregado de vir a receber o seguro-desemprego que eventualmente teria direito, e, nem altera o valor a ser pago.
Havendo pagamento indevido ou excesso o mesmo será objeto de dívida ativa e passível de sofrer execução judicial.
Não será devido o benefício para empregado público em cargo em comissão de livre nomeação ou titular de mandato eletivo ou em gozo de benefício de prestação continuada, do RGPS e RPPS[9] (aposentadoria, auxílio-doença, salário maternidade e, etc) exceto no caso de pensão por morte ou auxílio-acidente.
Havendo mais de um vínculo empregatício formal, o empregado poderá acumular o benefício emergencial correspondente a redução ou suspensão em cada emprego no limite de seiscentos reais por benefício. Só excepcionalmente é dobrado em caso da mulher chefe de família.
O prazo de redução proporcional dos salários[10] e jornada laboral é de até noventa dias conforme prevê o artigo 7º da MP em comento. Mas, se antes desse prazo, os empregadores e empresas puderem retornarem às atividades em normalidade, o benefício poderá ser cancelado e o empregador terá que preservar o salário-hora de trabalho.
As alíquotas de redução da jornada laboral são, respectivamente: 25%, 50% e 70%. Para qualquer faixa salarial, a redução de 25& da jornada e salário pode ser celebrado por acordo individual
Para o empregado que recebam mais de R$ 3.135,00 até R$ 12.202,12, para a redução de 50% e 70% somente por acordo e convenção coletiva[11] e, para os hiperssuficientes que percebem superior a R$ 12.202,12 poderá ser acordado individualmente com o empregador.
O empregador poderá escolher entre as três faixas percentuais, não podendo deliberar abaixo ou acima, salvo por acordo ou convenção coletiva.
Convém sublinhar que o salário referente ao mês de março será pago em abril, sendo pago integralmente pela empresa, não estando englobado pela MP 936/2020.
Tanto a jornada laboral e o salário serão plenamente restabelecidos no prazo de dois dias corridos a contar da cessação do estado de calamidade pública, da data estabelecida no acordo individual e da data de comunicação do empregador caso decida antecipar o fim do período de redução pactuado.
Admite-se como prazo máximo de suspensão do contrato laboral é de até sessenta dias que poderá ser fracionado em dois períodos de trinta dias.
O acordo individual pactuado entre empregador e empregado deverá ser celebrado por escrito, não será aceito o contrato verbal ou tácito e nem o uso de coação moral e, ainda, será encaminhado com antecedência mínima de dois dias corridos.
Prevê ainda o artigo 8º, §2º da MP 936 que o empregador manterá todos os benefícios concedidos aos seus empregados. Há dissenso na doutrina pois os benefícios como vale-transporte e vale-refeição dependem da prestação de serviços e, no caso de suspensão do contrato laboral não vai ocorrer.
Na decisão de Lewandowski na ADI 6363 MC/DF salientou in litteris: “Benefícios, bônus, gratificações, prêmios, ajudas compensatórias e quaisquer outros valores pagos em razão da existência do contrato de emprego detém natureza presumidamente salarial[12]”. (…)
Há entendimento prevalente pelo texto da MP que todos os benefícios que são pagos habitualmente por força do costume do contrato laboral e normas coletivos deverão ser mantidos por serem cláusulas sociais.
Há quem deseje fazer distinções entre os benefícios pagos. Mas, assim não o fez o MP 936/2020;
Se o empregado que mantiver a prestação de serviços em regime de teletrabalho[13], ou home-office, resta descaracterizada a suspensão do contrato laboral, mesmo no caso de trabalho parcial ou integral.
Pois em regra, em caso de suspensão contratual, não ocorra nenhuma prestação de serviços. Empresas que tiveram em 2019, receita bruta superior a 4.800.000,00 só poderá suspender o contrato de trabalho mediante pagamento de ajuda compensatória mensal em 30% sobre salário do empregado durante esse período.
O empregado receberá os valores com a utilização de duas bases de cálculo. O percentual correspondente no benefício emergencial será calculado sobre o valor do seguro-desemprego que ele teria direito, sendo que, a ajuda compensatória terá como base do cálculo o salário aplicando-se trinta por cento.
Importante ressaltar é que para fins de contagem para décimo-terceiro salário e férias a suspensão do contrato não integra tais períodos.
Há a previsão de ajuda compensatória em decorrência de redução da jornada do trabalho e de trabalho, bem como da suspensão e que não terá natureza salarial (será indenizatória) e não terá reflexos trabalhistas, tributários (IR) e previdenciários. Poderá ser negociado individualmente ou coletivamente.
Para o empregador terá como benefício a exclusão do valor no lucro líquido para de IR e CSLL.
A novidade é estabilidade prevista no artigo 10 enquanto o empregado tiver a redução da jornada e do trabalho e suspensão do contrato laboral.
O período da estabilidade[14] deve observar o pactuado individualmente sendo que a redução da jornada laboral e de salário deverá ser de até 90(noventa) dias enquanto que a suspensão do contrato laboral é de no máximo de sessenta dias.
Com restabelecimento tanto da jornada como do salário, funda a suspensão, o empregado terá direito à estabilidade elastecida pelo período equivalente ao acordado. O que consigna não haver perdas ou prejuízos ao empregado.
Em caso de dispensa contratual imotivada durante a garantia durante e após o estado de calamidade pública, dar-se-á o pagamento de indenização atendendo os seguintes percentuais, a saber:
a) 50% do salário a que o empregado teria direito de garantia provisória de emprego, em caso de redução da jornada laboral e salarial em 25% ou mais até 40%;
b) 70% do salário a que o empregado teria direito durante a garantia provisória em caso de redução de jornada laboral e salário na ordem de 50% ou mais, até 69%;
c) 100% do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória do emprego, em caso de redução de jornada e salário em percentual superior a 70% ou de suspensão temporária de contrato laboral.
Somente quando ocorrer a suspensão do contrato laboral fará jus a 100% do salário a que teria direito. Mas, no caso de redução salarial e de jornada que deve respeitar os percentuais de 50% a 70% a depender do percentual da redução.
A MP 936 não deixou esclarecido se o salário que será usado para o cálculo da indenização em situações de redução ou de suspensão será o salário do empregado acrescido do benefício assistencial, ou somente o salário percebido.
Entende-se que seria o salário a que o empregado teria direito durante a garantia provisória, porém, se essa garantia for a devida após estabelecimento, o salário a ser pago será o contratual.
Teoricamente, há o salário enquanto perdurar a redução e outro após o estabelecimento das atividades, ocasião em que o empregado deixa de receber a ajuda emergencial e passa a receber o salário contratual.
Deixou a referida MP de tratar também dos casos de distrato, conforme previsto no artigo 484-A da CLT[15]. Nesse caso, o empregado abriria mão de estabilidade no momento que deseja o desfazimento do vínculo empregatício, como no caso de outras estabilidades.
Os sindicatos poderiam negociar a redução de jornada laboral e salário nos termos do artigo 611-A, §3º da CLT[16], que prevê uma estabilidade semelhante no tocante ao prazo determinando que as empresas não poderão dispensar em igual período ao que foi reduzido e a vantagem seria que a indenização da estabilidade seria o valor dos salários devidos no período e, não de acordo com a MP em comento que traz percentuais.
Os acordos e convenções celebrados anteriores a MP 936 poderão ser renegociados para promover a devida adequação. Já os acordos individuais de redução de jornada e salário, bem como suspensão do contrato laboral, deverão ser comunicados aos sindicatos no prazo de dez dias corridos da data de celebração do acordo.
A MP não condicionou a validade dos acordos individuais à ciência do sindicato, mas apenas ao Ministério da Economia.
O STF ao julgar a ADI 6363 concedeu a liminar no sentido de que em caso de redução de jornada e salário ou suspensão contratual, a comunicação ao sindicato deverá ser de até dez dias após a celebração momento em que o sindicato, entende-se por sua concordância.
Há uma polêmica centrada no artigo 12 que traz a possibilidade de acordo individual somente para esses dois tipos de trabalhadores: empregados com salário igual ou inferior a três salários-mínimos (R$3.135,00); portadores de diplomas de nível superior e que recebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do RGPS (R$ 12.202,12).
De qualquer forma, diante da situação de subordinação é temerário o empregado celebrar acordo de forma individual e sem a participação do sindicato.
Para o trabalhador hipersuficiente o negociado[17] individualmente irá prevalecer de acordo com os termos do artigo 611-A da CLT.
In litteris: Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (Redação dada pela Medida Provisória nº 808, de 2017)
I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II – banco de horas anual; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III – intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).
Já para o empregado que receba acima de R$ 3.135,00 e inferior a doze mil, duzentos e dois reais e doze centavos quando a redução for maior de 25% somente poderá celebrar ao cordo através de negociação coletiva.
Já para o empregado com salário inferior a R$2.135,00 a redução salarial de 50% resultaria num salário de R$ 1.567,50, recebendo no máximo 50% sobre R$ 1.813,03 (valor que teria direito para receber a título de seguro-desemprego[18]), mais o benefício assistencial, totalizando o valor de R$ 2,47401.
O artigo 15 da MP em comenta também se aplica ao contrato de trabalho de aprendizagem e, de jornada parcial, porém, não se aplica aos estagiários posto que não são empregados e nem recebem salários, e, sim, bolsa ou auxílio de estudo.
Aplica-se também à empregada gestante[19] caso esteja trabalhando. Porém, não se aplica em casos de afastamento por licença maternidade, porque seu contrato laboral já se encontra suspenso.
O trabalhador com contrato intermitente não ficou de fora do benefício que será pago no valor de seiscentos reais pelo período de três meses. Apesar de que houve omissão da MP pois não esclareceu se o empregado receberia o benefício nessas condições, ou seria caso de suspensão ou redução de jornada laboral e salário.
Basta ter um vínculo empregatício intermitente[20] e o empregado fará jus ao benefício integral de seiscentos reais. É vedado o pagamento de mais de um benefício caso o empregado tenha mais de um vínculo empregatício intermitente.
Mesmo no tocante a suspensão de contrato de trabalho não está autorizando o descumprimento de normas regulamentadoras de segurança e saúde pelo empregador[21].
A nova regra do negociado prevalecer sobre o legislado viola do Princípio da Vedação do Retrocesso Social[22], o STF decidiu, em julgamento do recurso extraordinário 590.415, que o dispositivo é constitucional, pois ”o reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida.”, nos moldes do art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que considera como direito social do trabalhador o reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.
Referências:
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CASSAR, Vólia Bomfim; BORGES, Leonardo Dias. Comentários à Reforma Trabalhista. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Editora Método, 2017.
CASSAR, Vólia Bomfim Resumo de direito do trabalho / Vólia Bomfim Cassar. – 6. ed., rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.
DA SILVA, Homero Batista Mateus. CLT Comentada. Ed. 2019. São Paulo: RT, 2019.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho 18ª edição. São Paulo: LTr, 2019.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 11ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
MARTINEZ, Luciano. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
ROMAR, Carla Teresa Martins. Direito do Trabalho Esquematizado. 5ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2018 (Coleção esquematizado).
SARLET, Ingo Wolfgang. A assim designada proibição de retrocesso social e a construção de um direito constitucional comum latino-americano. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais – RBEC. Belo Horizonte, ano 3, n. 11, jul./set. 2009.
SARAIVA, Renato; SOUTO, Rafael Tonassi. Direito do Trabalho Concursos Públicos. 20ª edição.
Salvador: Editora JusPodivm, 2018.
SANTOS, Enoque Ribeiro. Negociação Coletiva de Trabalho 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
[1] Parte da MP 936 está relacionada ao que foi previsto, inicialmente, no artigo 18 da MP 927/2020. O dispositivo foi revogado menos de 24 horas após sua publicação, e previa a suspensão temporária de contrato de trabalho sem nenhum amparo para o trabalhador
[2] Suspensão é a paralisação temporária dos serviços, sendo que o empregado não recebe salários e não há contagem de tempo de serviço. Na lição de Sergio Pinto Diniz a suspensão envolve a cessação temporária e total da execução e dos efeitos do contrato de trabalho. Na interrupção, há cessação temporária parcial do contrato de trabalho, porém, há a produção de seus efeitos. Leciona Mozart Victor Russomano que a suspensão provoca a inatividade momentânea de todas as cláusulas contratuais. Embora, no plano abstrato das figuras jurídicos, a relação de emprego permaneça integra, a ponto de recomeçar a ter força vinculativa logo que cesse a causa da suspensão, no plano concreto das realidades isso não se dá. Nem o empregado trabalha, nem o empregador lhe paga salários. O contrato não se revela de forma alguma. O contrato não está vigorando. Por esses motivos, o prazo de suspensão contratual não é incluído no tempo de serviço do trabalhador. A suspensão temporária do contrato de trabalho está prevista na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) como uma prática legal, mas deve atender a alguns pré-requisitos. Segundo o artigo 476-A da CLT, o contrato de trabalho poderá ser suspenso, por um período de dois a cinco meses, para que o empregado participe de curso ou programa de qualificação profissional oferecido pelo empregador, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho e concordância por escrito do empregado. A Lei prevê ainda que após a autorização concedida por intermédio de convenção ou acordo coletivo, o empregador deve notificar o respectivo sindicato, com antecedência mínima de quinze dias da suspensão contratual. E também que, após o período de suspensão, o contrato de trabalho não poderá ser suspenso novamente num período de dezesseis meses.
[3] http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI6363.pdf
[4] A primeira Convenção da Organização Internacional do Trabalho (OIT), assinada em 1919, tratou justamente da duração de trabalho. A Convenção 1 estabeleceu a adoção do princípio de oito horas diárias ou 48 horas semanais. Em 1935, a Convenção 40 passou a recomendar a jornada de 40 horas semanais.
[5] A redução salarial não foi tratada pela MP 927, mas pelo que já prevê a CLT, em seus artigos 501 e 503 ela seria possível em situações de força maior. A reforma Lei 13.467/2017 traz um terceiro elemento para compor a viabilidade de redução salarial, dispondo no terceiro parágrafo do artigo 611-A da CLT que a cláusula de redução salarial ou jornada deve prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
[6] Jornada de trabalho é o período durante o qual o trabalhador está à disposição da sua empresa, e este tempo está estabelecido no Direito do Trabalho. Cada país possui sua própria regulamentação para a quantidade de horas na jornada de trabalho, seus limites e considerações específicas. A Constituição da República, em seu artigo 7º, inciso XIII, inclui, entre os direitos dos trabalhadores, a “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. O inciso XIV prevê a “jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva”. Na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o tema é tratado na Seção II, artigos 58 a 65. Algumas categorias cumprem jornada diferenciada por terem regulamentação própria. É o caso de bancários (seis horas diárias ou 30 horas semanais), jornalistas (cinco horas diárias ou 30 horas semanais), médicos (quatro horas diárias), aeronautas (devido às peculiaridades da atividade, a jornada pode chegar a 20 horas), radiologistas (24 horas semanais) e advogados (quatro horas diárias ou 20 horas semanais), entre outros.
[7] Essa medida foi muito criticada por conta da a ausência de regulamentação para diminuir os impactos financeiros da suspensão do contrato para os trabalhadores. Apesar de prever a possibilidade de uma ajuda compensatória mensal ao empregado, nada mais havia sido normatizado acerca do valor desse benefício ou das condições do seu pagamento, deixando-a a critério do empregador.
[8] A diferença é que, na decisão no STF, os acordos individuais devem ser comunicados não apenas a título informativo, como previa a MP, mas sim para que os sindicatos manifestem sua anuência expressa através da deflagração de acordo coletivo ou a sua anuência tácita para caso deixem de se manifestar expressamente, como se verifica na seguinte parte da decisão:
“Isso posto, com fundamento nas razões acima expendidas, defiro em parte a cautelar, ad referendum do Plenário do Supremo Tribunal Federal, para dar interpretação conforme à Constituição ao § 4º do art. 11 da Medida Provisória 936/2020, de maneira a assentar que ‘acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho […] deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração’, para que este, querendo, deflagre a negociação coletiva, importando sua inércia em anuência com o acordado pelas partes”.
[9] O RPPS é o regime previdenciário próprio de cada ente federativo, de filiação obrigatória para os servidores públicos titulares de cargo efetivo, enquanto que o RGPS é uma entidade pública de caráter obrigatório para os trabalhadores regidos pela CLT, inclusive os integrantes de cargos exclusivamente em comissão, empregos públicos e cargos temporários, sendo gerido pelo Governo Federal, através do INSS.
[10] Segundo Vólia Bomfim, salário é toda contraprestação ou vantagem em pecúnia ou em utilidade devida e paga diretamente pelo empregador ao empregado, em virtude do contrato de trabalho. É o pagamento direto feito pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados, pelo tempo à disposição ou quando a lei assim determinar (aviso prévio não trabalhado, 15 primeiros dias da doença etc.). Pode ser fixo ou variável. Salário fixo é a contraprestação garantida e invariável, salvo faltas e atrasos do empregado. Salário variável ou aleatório é aquele cujo valor varia a cada mês, normalmente submetido à produção do trabalhador. Sua expressão monetária é diferente mês a mês. O salário é devido não só pela execução do contrato de trabalho, mas também quando o empregado se encontra à disposição do empregador (art. 4º da CLT) ou durante as interrupções contratuais (férias, RSR, primeiros 15 dias da doença etc.).
[11] O acordo coletivo de trabalho é o negócio jurídico extrajudicial efetuado entre sindicato dos empregados e uma ou mais empresas, em que se estabelecem condições de trabalho, obrigando as partes acordantes dentro do período de vigência predeterminado e na base territorial da categoria – art. 611, § 1º, da CLT. Suas cláusulas são comandos abstratos, gerais e impessoais. Em face disto, a convenção ou o acordo coletivo se assemelham à lei. Nas palavras de Carnelutti, estes instrumentos normativos têm corpo de contrato e alma de lei. Por sua vez, a convenção coletiva de trabalho é um negócio jurídico extrajudicial pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores, estabelecendo condições de trabalho para toda a categoria. Também tem vigência temporária e aplicação apenas na base territorial dos respectivos sindicatos – art. 611, caput, da CLT.
[12] Art. 457.CLT. § 1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário. (grifo meu).
[13] Outra inovação trazida pela Reforma Trabalhista foi a regulamentação do teletrabalho. A lei introduziu na CLT o artigo 75-B, que define essa modalidade como “a prestação de serviço preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”.
Em relação à jornada, com a mudança na legislação, o teletrabalho foi inserido nas exceções à regra geral das oito horas diárias listadas no artigo 62 da CLT.
[14] Veja casos em que o trabalhador tem estabilidade no setor privado:
Acidente de trabalho
O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa. A estabilidade para esse caso começa a partir do término do auxílio-doença concedido ao empregado que sofreu acidente de trabalho. Para ter direito à estabilidade de 12 meses é necessário que o afastamento por motivo de acidente seja superior a 15 dias (se for menor não há direito ao benefício, pois nesse caso os dias que ficou sem trabalhar serão pagos pelo empregador) e o empregado acidentado tem, obrigatoriamente, de dar entrada ao pedido de auxílio-doença junto ao INSS. Se ele simplesmente deixar de trabalhar por mais de 15 dias e não dar entrada no benefício não terá direito à estabilidade. Caso o empregado contraia alguma doença profissional e for comprovado que essa doença decorreu da atividade que desempenhava também terá direito ao benefício.
Empregada gestante
Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Mesmo que o empregador não tenha conhecimento da gravidez da empregada, terá de reintegrar ao trabalho ou pagar a indenização decorrente da estabilidade em caso de demissão. E a gestante só pode voltar ao trabalho se a demissão ocorrer durante o período de estabilidade. Caso entre com uma ação trabalhista e a sentença do juiz se dê após o período de estabilidade, só será possível obter a indenização (pagamento de salários e demais direitos que receberia se estivesse trabalhando). Como são cinco meses de estabilidade, então teria direito a receber o valor do salário mais direitos multiplicado por 5. A empregada que ficar grávida durante o contrato de experiência não tem direito à estabilidade, já que o término do contrato não configura arbitrariedade, porque as partes têm conhecimento de que o contrato tem dia certo para terminar.
Membro da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes – Cipa
Fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa do empregado eleito para cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato. Ao suplente eleito na Cipa também se aplica a estabilidade provisória, conforme entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, na Súmula nº 339. Mas se a empresa deixar de existir, fechar ou falir, o empregado eleito para a Cipa não terá direito a estabilidade e nem a indenização, pois a comissão somente tem razão de existir quando a empresa está em atividade. A estabilidade não se aplica ao empregado que representa o empregador perante a Cipa.
Dirigente sindical
Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até um ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave. Mas se o empregado fizer o registro da candidatura durante a vigência do aviso prévio, ainda que indenizado, não terá direito a estabilidade. O dirigente sindical somente poderá ser dispensado após conclusão do inquérito judicial para apuração da falta grave. Representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia
É vedada a dispensa dos representantes dos empregados membros da Comissão de Conciliação Prévia (criada por alguns sindicatos para resolver questões relativas ao contrato de trabalho sem ter que se socorrer ao Judiciário), titulares e suplentes, até um ano após o final do mandato, salvo se cometerem falta grave.
Membros do Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS)
Aos membros eleitos para representar os trabalhadores no Conselho Nacional da Previdência Social (CNPS), enquanto representantes dos trabalhadores em atividade, titulares e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo judicial.
Empregados eleitos diretores de sociedades cooperativas
Os empregados de empresas que sejam eleitos diretores de sociedades cooperativas por eles criadas gozarão das garantias asseguradas aos dirigentes sindicais pelo artigo 543 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Membros do Conselho Curador do FGTS
Aos membros eleitos para representar os trabalhadores no Conselho Curador do FGTS, enquanto representantes dos trabalhadores, efetivos e suplentes, é assegurada a estabilidade no emprego, da nomeação até um ano após o término do mandato de representação, somente podendo ser demitidos por motivo de falta grave, regularmente comprovada através de processo sindical.
Documento coletivo da categoria
O direito à estabilidade pode ser garantido em cláusula no documento coletivo da categoria, como criar garantia de emprego para outros casos (estabilidade para quem está para se aposentar, por exemplo) e ainda aumentar o prazo da estabilidade.
Fonte: Márcio José Mocelin, advogado, consultor das áreas trabalhista e previdenciária do Centro de Orientação Fiscal (Cenofi)
[15] Art.484-A da CLT e quando o empregado percebe recebeu metade do aviso prévio, metade da multa do FGTS, não pode sacar todo o saldo do FGTS e não tem direito ao seguro-desemprego. Ou seja, em total dissonância com o princípio da boa-fé objetiva, a qual deveria ser inerente às partes e aos contratos.
[16] § 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
[17] Não é possível a negociação de todos os direitos, pois além das questões exemplificadas no artigo 611- A, foi criado também o artigo 611-B, que estabelece limites e possui rol restritivo à aplicação da regra. Além disso, também ficam resguardados direitos dispostos em normas jurídicas superiores à lei ordinária (Reforma Trabalhista), como por exemplo os direitos elencados na Constituição, os dispostos em Tratados Internacionais e os decorrentes de lei complementar. Caso o artigo 611-B seja desrespeitado, a negociação firmada será considerada nula. Conforme redação: ”Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (…)”. Outro ponto importante a ser observado é que a prevalência do negociado sobre o legislado pode, inclusive, suprimir direitos trabalhistas, isto é, renunciá-los sem que ocorra compensação. Todavia, quando a negociação resultar em violação ou ser caracterizada vantagem excessiva de uma parte em detrimento da outra, é possível a discussão da constitucionalidade perante o Judiciário, via controle difuso ou concentrado, a depender do caso concreto.
[18] O Seguro Desemprego é garantido aos trabalhadores que estejam nas seguintes situações: – Empregado demitido sem justa causa, ou seja, aquele que não deu causa à sua demissão. – Pescadores artesanais (durante o defeso – período no qual não se pode pescar para não prejudicar a reprodução dos peixes, crustáceos, etc.); – Trabalhadores que, reduzidos à condição análoga à de escravo, foram resgatados em ação fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego. A regulamentação do Programa do Seguro-Desemprego (requisitos para obtenção do benefício, quantidade e valor das parcelas, etc.) estão definidos na Lei 7.998/90.
[19] A empregada gestante deve comunicar o seu empregador, mediante atestado médico, a data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e a ocorrência deste. Esses períodos de afastamento, antes e depois do parto, poderão ser aumentados em duas semanas cada, mediante atestado médico e em circunstâncias excepcionais (Art. 392, § 1º e § 2º da CLT).
O desconhecimento da gravidez pelo empregador não afasta o direito à estabilidade (Súmula 244, I do TST). Confirmada a dispensa sem justa causa no período de estabilidade provisória, a empregada tem direito à reintegração no emprego. Não havendo possibilidade de reintegração, serão devidos os salários e demais direitos correspondentes ao respectivo período entre a data da despedida e o final da estabilidade (Súmula 244, II do TST).
O item III da Súmula 244 do TST foi alterada, garantindo a estabilidade da empregada gestante ainda que a forma de contratação tenha sido por prazo determinado, incluindo, assim, os contratos temporários e por experiência.
A recente Lei n.º 12.812, de 16 de maio de 2013, incluiu o art. 391-A na CLT, garantindo a estabilidade provisória à empregada que tenha a sua gravidez confirmada no curso do aviso prévio trabalhado ou indenizado.
Apesar da lei (Art. 10, Inc. II, Alínea b do ADCT) prever a garantia estabilitária de 5 meses após o parto para a empregada gestante, o Tribunal Superior do Trabalho já firmou entendimento que tal garantia também se aplica à empregada adotante, a contar da data da adoção.
[20] O Contrato de Trabalho Intermitente é uma nova modalidade de contratação do trabalhador, expressamente prevista na Lei da Reforma Trabalhista. Considera-se como intermitente o Contrato de Trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria. Interessante destacar que o trabalhador poderá prestar serviços de qualquer natureza a outros tomadores de serviço, que exerçam ou não a mesma atividade econômica, utilizando contrato de trabalho intermitente ou outra modalidade de contrato de trabalho. A Medida Provisória 808/2017 havia alterado o art. 452-A da CLT, estabelecendo que o contrato de trabalho intermitente deveria ser celebrado por escrito e registrado na CTPS, ainda que previsto acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva, bem como deveria constar: – identificação, assinatura e domicílio ou sede das partes; – valor da hora ou do dia de trabalho, que não poderá ser inferior ao valor horário ou diário do salário mínimo, assegurada a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno e observado o disposto no § 12; e – o local e o prazo para o pagamento da remuneração.
[21] A Lei do EPI é a norma máxima sobre o uso de equipamentos de proteção individual. O uso deles passou a ser obrigatório com a Lei n.º 6.514/77 da CLT e é regulamentado pela NR6, que versa sobre quais equipamentos são EPIs. A Norma Regulamentadora Nº 6, considera como Equipamento de Proteção Individual – EPI, todo dispositivo ou produto, de uso individual utilizado pelo trabalhador, destinado à proteção de riscos suscetíveis de ameaçar a segurança e a saúde no trabalho.
A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, EPI adequado ao risco, em perfeito estado de conservação e funcionamento, nas seguintes circunstâncias:
a) Sempre que as medidas de ordem geral não ofereçam completa proteção contra os riscos de acidentes do trabalho ou de doenças profissionais do trabalho;
b) Enquanto as medidas de proteção coletiva estiverem sendo implantadas; e,
c) Para atender a situações de emergência.
[22] O princípio da vedação ao retrocesso social tem como conteúdo a proibição do legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, o direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral. Desse modo, na linha de explicação de Ingo W. Sarlet, o princípio da proibição de retrocesso social significaria “toda e qualquer forma de proteção de direitos fundamentais em face de medidas do poder público, com destaque para o legislador e o administrador, que tenham por escopo a supressão ou mesmo restrição de direitos fundamentais (sejam eles sociais, ou não)”.