INTRODUÇÃO
A Lei 8.112/90, o famoso Regime Jurídico dos Servidores Federais, é bem verdade tardou dois anos após a promulgação da Carta de 1988, para disciplinar a vida do funcionalismo federal. Contudo, uma vez promulgada, passou a regulamentar o Artigo 39, de nossa Constituição, estabelecendo relevantes normas, como os direitos e vantagens do funcionalismo da Administração Pública direta, autárquica e fundacional federal.
A referida lei passou a ter como destinatária uma numerosa coletividade de agentes públicos, titulares de inúmeros cargos públicos efetivos e comissionados, das estruturas subordinados ou vinculadas aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sem deixar de fora os servidores do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União.
O artigo centra seus esforços em abordar as normas estatutárias atinentes às principais paralisações do exercício funcional, previstas nessa lei (e por repetição de diversos outros estatutos funcionais brasileiros), que são as férias, as licenças, os afastamentos (que em outras leis são tratadas como licenças, e vice-versa) e algumas concessões a esses servidores, relacionadas a hipóteses de não exercício funcional.
Não seria demais lembrar, ou esclarecer, que todas essas hipóteses acima enunciadas e abaixo descritas não acarretam a vacância do cargo. Ao contrário, são verdadeiras garantias legais ao servidor de que, uma vez cessada a hipótese legal da paralisação do exercício funcional, ele retornará à labuta, mantendo-se com o status de servidor ativo mesmo durante esses períodos de não trabalho.
De fato, na maioria dos casos, tais direitos fazem parte do cardápio rotineiro da práxis administrativa e do conhecimento razoável dos próprios servidores e da população em geral. No entanto, essas hipóteses de paralisações, por vezes, apresentam peculiaridades que requerem, até mesmo, apreciação de nossos tribunais e/ou um esforço interpretativo mais intenso da Administração Pública.
Por conta disso, este artigo se propõe a servir de atalho ao conhecimento dessas entrelinhas, o que procura fazer por meio de uma linguagem clara e objetiva, considerando a experiência funcional e acadêmica de seus autores.
1. DAS FÉRIAS
1.1. ANOTAÇÕES INICIAIS
O direito às férias faz parte integrante da totalidade de direitos e garantias fundamentais do servidor público objetivando a salvaguarda do seu repouso e lazer.
Essa pausa temporária do trabalho visa alcançar, a bem da verdade, duas finalidades precípuas: uma – de natureza social, voltada ao interesse privado –, ao proporcionar ao servidor um etomando suas atividades funcionais em favor da coletividade, em prol dos interesses públicos.
Nesse sentido, o magistrado Themístocles Brandão Cavalcanti já teria observatempo relativamente prolongado para recuperar suas energias, sua força física, sua saúde mental, integrando-se na vida familiar, social e até mesmo cultural; e outra, para que o servidor, ao voltar das férias, venha renovado, munido de boas energias, retorne mais produtivo, rdo que a conquista desse direito “tem diversos fundamentos de ordem higiênica e social”, haja vista que “estudos realizados, principalmente nos médicos, têm verificado as consequências do trabalho ininterrupto, que acarreta a fadiga, aconselhando-se, por isso mesmo, o descanso periódico, com o afastamento completo do serviço.”[1]
No mesmo condão, o professor Wladimir Novaes Martinez também lembra que, “às vezes, o simples distanciamento do local de trabalho, mediante viagens, é suficiente para o reequilíbrio da força perdida”[2] pelo trabalhador, estafado pela rotina do dia a dia. Assim, o descanso periódico das férias ou até a simples mudança de ares são fundamentais ao restabelecimento da saúde física do trabalhador, bem como, e principalmente, de sua saúde mental.
Com efeito, nos últimos tempos, pesquisas voltadas ao tema lazer vêm revelando que muitas pessoas não conseguem se desligar totalmente do trabalho, muitas vezes chegando ao ponto de se negarem a descansar nos fins de semana e até mesmo de tirar férias, tornando-se, assim, “viciadas” em trabalho, um fenômeno que ocorre em todo o mundo, mas que propicia rigidez, tensão constante às pessoas, que podem apresentar problemas físicos e, quando deixam de trabalhar, aposentando-se, chegam ao extremo de entrar em depressão.
O doutrinador português Francisco Pimentel, por sua vez, igualmente concebe as férias como um tempo de ausência legítima do trabalhador ao serviço, um afastamento temporário “reconhecido por lei como o direito deste a um desconto para recuperação das energias despendidas após a prestação de um certo período mínimo de trabalho, geralmente referenciado ao período temporal de 1 ano.”[3]
Embora esse direito seja uma conquista social consagrada universalmente a todos os trabalhadores, ele é um tanto recente no Brasil, pode-se dizer assim, eis que, para nós, não havia uma legislação específica a respeito da matéria até a assinatura do Tratado de Versalhes, em 1919, que encerrou oficialmente a Primeira Guerra Mundial, sendo nele prevista a criação da Organização Internacional do Trabalho – OIT, bem diferente de outros países, como Dinamarca, Inglaterra, Áustria, por exemplo, que já possuíam leis nesse sentido desde o século XIX.
Ainda sobre a evolução da matéria no cenário internacional, relata Amauri Mascaro Nascimento, um dos principais juristas e pareceristas da área trabalhista no país, que:
Depois da Primeira Guerra Mundial, surgiram os primeiros textos de lei, estendendo as férias aos trabalhadores em geral. Até 1934, apenas cerca de 12 países asseguravam férias anuais remuneradas aos trabalhadores. Algumas convenções coletivas de trabalho também passaram a prescrevê-las.
Em 1936, houve um impulso decisivo no sentido da difusão desse direito, com a promulgação da Convenção nº 52 da Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho.
Também a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, no art. 24, especifica que ‘toda pessoa tem direito […] a férias periódicas remuneradas’. Não é outro o principio estabelecido pela Carta Social Europeia que dispõe que os Estados devem adotar medidas no sentido de regulamentar a concessão de férias anuais remuneradas. Coube à Inglaterra (1872) promulgar a primeira lei de férias para os operários das indústrias. O Brasil, […], foi o segundo país a conceder esse direito a algumas profissões e o sexto a assegurá-lo para os operários e empregados de empresas privadas em geral (1925).[4]
Com efeito, só após as greves operárias do início do século XX, como assim ficou conhecido o movimento na luta por melhores condições de trabalho, melhores salários e garantias trabalhistas, é que o direito a férias, no Brasil, foi conquistado, embora em escala muito reduzida, beneficiando somente os funcionários públicos, a princípio, só mais tarde ampliando-se sua concessão a alguns trabalhadores de empresas privadas, que também passaram a contar com essa vantagem.
Contudo, somente décadas depois é que a Constituição de 1934[5] determinaria a elaboração de uma legislação que estabelecesse normas específicas voltadas ao Direito do Trabalho, as quais visassem melhorar as condições do trabalho, preconizando, por exemplo, dentre outros preceitos, a jornada de trabalho diário não excedente de 8 horas, o repouso semanal, de preferência aos domingos, e as férias anuais remuneradas, todos previstos no art. 121, § 1º, alíneas “c”, “e” e “f”, respectivamente, assim já prevendo a proteção social do trabalhador.
Seguindo esses mesmos moldes, a Carta Magna de 1988, por sua vez, daria um tratamento ainda mais humanizado aos trabalhadores urbanos e rurais, nela expressamente incluindo os trabalhadores domésticos[6] (parágrafo único do art. 7º, com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 72/2013) e os servidores públicos (depois da inclusão do § 3º ao art. 39, feita pela EC nº 19/98), ao prever, dentre outrosdireitos que visem à melhoria da condição social desses trabalhadores, o “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” (art. 7º, inciso XVII).
Mas, com relação ao servidor público, objetivamente, é sempre oportuno lembrar que seu conceito[7], ainda que amplo, abrange todo aquele que é legalmente investido em cargo público e cujo beneficiário, seja de provimento efetivo (concursado) ou em comissão (nomeado livremente), é regido pela Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que instituiu, no âmbito administrativo federal, o regime jurídico estatutário, paradigma normativo para a legislação administrativa federal no campo da disciplina dos direitos, deveres, obrigações, enfim, das responsabilidades dos agentes públicos da União qualificados como servidores.
Convém alertar, entretanto, que não se pode confundir o conceito de servidor público com os conceitos de empregado público e de servidor temporário, porquanto empregado público, também chamado de celetista, é aquele pessoal contratado, por tempo indeterminado, para o exercício em empresas de direito privado, mas vinculadas à Administração Pública, sendo regido precipuamente pelas regras do regime trabalhista, ou seja, nos termos da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, ao passo que o servidor temporário é contratado por tempo determinado em casos de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art. 37 da CF/88.
Nesse contexto, aliás, vem bem a propósito acrescentar, apenas para completar o raciocínio, que houve certa controvérsia doutrinária e jurisprudencial, por algum tempo, com relação ao regime jurídico que deveria ser aplicado especialmente aos servidores temporários, se estatutário ou celetista, tendo em vista que, em princípio, haveria uma “espécie” de conflito entre a norma preconizada no art. 37, IX, da CF/88, que admite a contratação eventual de pessoal pelas administrações direta, indireta e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, com base nas regras da CLT, e a nova redação dada ao caput do art. 39 pela Emenda 19/98[8], que dele suprimiu a expressão “regime jurídico único”, o que teria propiciado a interpretação de que haveria uma dualidade de regimes no âmbito de um mesmo ente federativo.
Essa questão, no entanto, foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal que, em diversas oportunidades, suspendeu o processamento de ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho nas quais se discutia o vínculo jurídico estabelecido entre entidades da administração direta e indireta e seus ex-servidores, contratados com fundamento em leis locais que autorizavam a contratação de pessoal por tempo determinado, por excepcional interesse público, ou mesmo quando contratados para exercerem cargos em comissão.[9]
Portanto, de acordo com a orientação firmada pela Suprema Corte, dúvidas não mais devem remanescer quanto ao vínculo jurídico firmado entre as entidades da Administração e os servidores contratados temporariamente, que se submetem ao regime jurídico estatutário ou regime jurídico-administrativo ou, ainda, como queiram, a um regime administrativo especial, que se configura em um estatuto específico para esse pessoal, a fim de atender aos casos excepcionais de interesse público, com a prescrição de todos os seus direitos e deveres, pelo tempo em que estarão subordinados ao Poder Público, prevista na Lei nº 8.745/93, o que afasta a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar questões a esse respeito.[10]
Observa-se, assim, que o regime jurídico aplicado àqueles mencionados servidores temporários é o administrativo, simplesmente pelo fato de que é da União a competência para legislar sobre Direito do Trabalho, o que retira a liberdade dos Estados e Municípios de instituir outros regimes contratuais.
Depois desse aparte, resta dizer que, de qualquer sorte, seja servidor público, efetivo ou comissionado, seja empregado público celetista ou servidor temporário, é indiscutível que todos têm direito às férias anuais remuneradas, uma conquista do trabalhador, um direito inviolável, material e formalmente fundamental àqueles que, durante o ano todo, se esforçam para cumprir suas funções, um direito constitucionalmente assegurado, enfim, a todos os trabalhadores, sendo reconhecido, sobretudo, na jurisprudência de nossos Tribunais, não podendo o ente público estatal, por exemplo, deixar de ressarcir o servidor que não usufruir de tal direito, sob pena de enriquecimento indevido do próprio Estado.
No presente estudo, porém, o foco se volta somente aos servidores públicos regidos pela Lei 8.112/90, também conhecida como Estatuto dos Servidores Públicos Federais, que cuida, entre outros títulos, dos Direitos e Vantagens desses servidores, aqui se iniciando pela análise do direito às férias, tratadas nos arts. 77 a 80.
1.2 FÉRIAS DO SERVIDOR
Com redação dada pela Lei nº 9.525/97, que regulamenta as férias dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, o caput do art. 77 da Lei nº 8.112/90 prevê que “o servidor fará jus a trinta dias de férias, que podem ser acumuladas, até o máximo de dois períodos, no caso de necessidade do serviço, ressalvadas as hipóteses em que haja legislação especifica”.
Já para começar, ressalte-se que a acumulação de férias não é um direito do servidor público federal; ela poderá ocorrer, sim, mas eventualmente, em virtude da imperiosa necessidade do serviço, única justificativa para a transferência de férias de um exercício para outro posterior. Mas, neste caso, o servidor só poderá acumular dois períodos, para sua própria proteção, porquanto ele poderá se ver obrigado a trabalhar mais do que 23 meses seguidos, antes de usufruir suas férias anuais regulamentares, o que significaria ignorar a limitação contida na própria Lei 8.112/90, como também burlar a previsão constitucional, com sede nos arts. 7º, XVII, c/c o art. 39, § 3º, da CF/88.
Nesse sentido, então, é oportuno mencionar o acórdão proferido pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 13.391-DF, que é no sentido de que “o acúmulo de mais de dois períodos de férias não gozadas pelo servidor não implica na perda do direito, notadamente se se levar em conta que esse dispositivo [art. 77 da Lei 8.112/90] tem por objetivo resguardar a saúde do servidor”, protegendo-o, portanto, de possíveis abusos por parte da Administração Pública, consistente em exigir-lhe indefinidamente o adiamento de suas férias, e não de impedi-lo de usufruí-las.
Por outro lado, na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 721.001 RG/RJ, que teve repercussão geral reconhecida, o STF pacificou a questão, reafirmando jurisprudência dominante sobre a matéria, ao consolidar o posicionamento no sentido de ser possível a conversão de férias não gozadas por servidor público, a bem do interesse da Administração, a título indenizatório, independentemente de se tratar de servidor ativo ou aposentado, com fundamento na vedação ao enriquecimento sem causa e na responsabilidade objetiva da Administração, que tem a obrigação de reparar os danos causados àqueles servidores impedidos, injustificadamente, de gozar férias, podendo-se assim conferir na seguinte ementa:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS NÃO GOZADAS POR VONTADE DA ADMINISTRAÇÃO. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. REPERCUSSÃO GERAL. RECONHECIMENTO. CONFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 721.001 – RG/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que é assegurada ao servidor público a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária, haja vista a responsabilidade objetiva da Administração Pública em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa. II – O direito à indenização das férias não gozadas aplica-se, indistintamente, tanto ao servidor aposentado quanto ao ativo. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 726491 AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma).
Em que pese apossibilidade do indeferimento do pedido de férias do servidor público diante da imperiosa necessidade do serviço, tal situação não pode resultar na supressão desse direito, que, caso não seja exercido, deve ensejar compensação, de natureza pecuniária, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do ente público, observando-se, inclusive, a Súmula nº 125 do STJ, que diz: “O pagamento de férias não gozadas por necessidade do serviço não está sujeito à incidência do Imposto de Renda”.
Nesse caso, as verbas rescisórias recebidas pelo trabalhador a título de indenização, em pecúnia, por férias não gozadas, não representam acréscimos patrimoniais, por serem de natureza indenizatória, o que afasta a incidência da contribuição previdenciária.
Tem-se, portanto, que o direito ao gozo efetivo das férias, e não apenas ao terço constitucional, é assegurado pela Lei Maior, e sua violação, além de gerar enriquecimento sem causa, dá ensejo à responsabilidade civil do Estado, na forma como dispõe o art. 37, § 6º, da CF/88, garantindo indenização em favor do servidor, que abriu mão de seu descanso em prol da Administração, sem nada receber em troca.
Ainda que ausente uma lei específica que preveja a conversão de férias vencidas e não gozadas em pecúnia, inúmeros são os julgados pela Suprema Corte, dentre os quais:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO DESTA CORTE. 1. As razões deduzidas no presente recurso não são capazes de desconstituir os fundamentos do acórdão recorrido. A controvérsia suscitada nestes autos, já foi debatida por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal. 2. O fundamento de ofensa ao princípio da legalidade não encontra guarida, pois o estado recorrido não pode se valer do argumento de ausência de lei prevendo a conversão de férias não gozadas em pecúnia para eximir-se do pagamento do direito laboral constitucionalmente assegurado. 3. In casu o acórdão recorrido assentou: “Servidor público. Férias não gozadas a critério da administração. Prova. Pecúnia indenizatória. Pretensão a verba indenizatória em decorrência de férias não gozadas. Se o servidor fez prova de que não usufruiu férias por vontade da administração pública, impõe-se o pagamento da indenização, sob pena de enriquecimento ilícito. Direito amparado no artigo 7º, inciso XVII, c/c art. 39, § 3º, da Constituição da República e no principio geral do direito que veda o enriquecimento ilícito. Prescrição parcial das parcelas que não se verifica. (ARE 709825, Relator: Min. Luiz Fux).
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS. PERÍODOS NÃO GOZADOS EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7O DA MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao acolher o pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7º da Lei das Leis. Com efeito, se o benefício não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional. De outra parte, o fato de o servidor não haver usufruído o direito, não lhe acarreta punição ainda maior; qual seja, a de deixar de receber a indenização devida, com o acréscimo constitucional. Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 324.880 AgR/SP, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 10.03.2006).
Em regra geral, entretanto, é vedada a acumulação de férias de um período para o exercício seguinte, motivo pelo qual licenças ou afastamentos, legalmente instituídos, não são concedidos, a qualquer título, durante o período de férias regulamentares. Mas, na hipótese de o servidor precisar entrar de licença ou legalmente se afastar de suas atividades pouco antes, coincidentemente, do período em que suas férias já estavam previamente programadas, estas deverão ser reprogramadas no mesmo ano, quando possível.
Embora existam regulamentações específicas em cada órgão ou entidade federal para disciplinar essa particularidade, resta saber quando essa reprogramação de férias para o mesmo ano não for possível, pois que esta hipótese a Lei nº 8.112/90 não disciplina e a Orientação Normativa nº 2, da Secretaria de Recursos Humanos, de 23/02/2011, por sua vez, diz apenas, no art. 5º, § 1º, que é “vedada a acumulação para o exercício seguinte”.
Sendo assim, baseando-se na hermenêutica, pode-se deduzir na seguinte lógica jurídica: o gozo dessa licença, porventura já concedida administrativamente e que esteja em transcurso pelo servidor, deverá ser suspensa, isto é, após o término da licença ou do afastamento, o servidor deverá ter o tempo dessas férias restantes conferido a ele para o respectivo gozo físico.
Entretanto, se ocorrer o mesmo fato, sendo que as férias foram publicadas (concedidas), mas o servidor ainda não iniciou o seu gozo, elas deverão ser suspensas, de modo que o servidor só iniciará o gozo físico de suas férias findo o período de licença ou afastamento.
Cabe também lembrar que, dependendo da natureza dessa licença ou afastamento, o tempo de serviço pode ser considerado normalmente, isto é, como de efetivo exercício, em termos de completamento de novos períodos aquisitivos para as futuras concessões de férias.
Por último, com relação ao pagamento do adicional de férias nesses casos, e se as férias já foram concedidas, quando da entrada em licença ou afastamento posterior, é devido o pagamento do mencionado adicional, especialmente se ele chegou a se apresentar no órgão de pessoal por início do gozo físico dessas férias, ainda que parceladas.
Porém, adverte-se que, se o servidor ainda não se apresentou no setor de pessoal, mas o adicional já foi sacado em favor dele, mesmo tendo sido suspensas suas férias em razão de licença ou afastamento, o valor do adicional recebido deverá ser estornado.
Há que se observar, entretanto, que a acumulação de férias para o exercício seguinte será permitida, excepcionalmente, nos casos de licença à gestante, à adotante e à paternidade, bem como para o servidor tratar da própria saúde, exclusivamente para os períodos considerados de efetivo exercício, isto é, até o limite de 24 meses, conforme preceituado no art. 102 da Lei nº 8.112/90.
Quanto às férias de servidor que se encontra de licença para capacitação, afastado para participar em programa de pós-graduação stricto sensu no País ou, ainda, para estudo ou missão no exterior com remuneração, caso suas férias não forem programadas, elas serão registradas e pagas a cada mês de dezembro, conforme previsto no art. 5º, § 3º, da ON SHR nº 2/2011 (artigo alterado pela ON nº 10, de 05/12/2014).
A respeito, vale registrar o seguinte entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE DOUTORADO. DIREITO A FÉRIAS E 1/3. 1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que se objetiva assegurar o direito a percepção das férias com as consequentes vantagens pecuniárias, enquanto permanecer afastado para participação em curso de pós-graduação stricto sensu no país, na modalidade Doutorado. 2. O STJ, em tema idêntico, decidiu que faz jus o servidor às férias nos períodos correspondentes ao afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país ou de licença para capacitação, até porque tais períodos são considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102, IV e VIII, e, da Lei n. 8.112/90. 3. Não cabe ao regulamento ou a qualquer norma infralegal criar restrições ao gozo dos direitos sociais, mediante interpretação que afronte a razoabilidade e resulte na redução da intelecção conferida ao termo “efetivo exercício”. (REsp 1370581/AL, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma).
Frisa-se, portanto, que o servidor público federal, enquanto permanecer afastado para participar de curso de pós-graduação ou em licença-capacitação, tem garantido seu direito a férias, com as consequentes vantagens pecuniárias.
Bem, seja como for, para ter assegurado o direito às férias, isto é, o primeiro período de férias, denominado período aquisitivo, preconiza o § 1º do art. 77 da Lei nº 8.112/90, que do servidor “serão exigidos 12 (doze) meses de exercício”, significando dizer que, se o servidor for investido no cargo no mês de abril, por exemplo, ele só poderá desfrutar suas primeiras férias a partir de abril do ano seguinte, donde se pode concluir que o período aquisitivo corresponde ao ano civil em que o servidor completar os primeiros doze meses de exercício, como se fosse uma espécie de “carência”.
A partir daí, a cada início de ano o servidor passa a ter direito a 30 dias de férias, o que conduz ao raciocínio de que, dependendo da situação, o servidor poderá gozar dois períodos de férias no mesmo ano civil, conforme se pode deduzir do seguinte aresto:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. FÉRIAS. NÃO REFERENTES AO PRIMEIRO PERÍODO AQUISITIVO. POSSIBILIDADE DE FRUIÇÃO DENTRO DO PERÍODO AQUISITIVO EM CURSO, AINDA QUE NO MESMO ANO CIVIL. 1. A lei exige o exercício de doze meses apenas para o primeiro período aquisitivo de férias, motivo pelo qual a partir do segundo período as férias passam a ser concedidas por exercício (não se exigindo mais o cumprimento de período aquisitivo de doze meses para a sua fruição). 2. Na espécie, não havendo prejuízo para o ente público e ante a ausência de previsão legal, não pode a Administração negar o direito do impetrante de gozar dois períodos de férias no mesmo ano civil, sob o argumento de que teria que esperar o transcurso de mais doze meses para ter direito novamente à férias, exigência prevista apenas para as primeiras férias, o que não é o caso. 3. A vedação ao gozo de férias fere o princípio da legalidade, pois é inadmissível que um ato administrativo possa restringir direitos constitucionais, como é o caso do direito às férias. 4. Improvimento da apelação e da remessa oficial. (TRF-4. APL 50066304720154047005 PR 5006630-47.2015.404.7005, Rel. Fernando Quadros da Silva, 3ª T.).
Inicialmente, portanto, o servidor entra para o serviço público com o direito de férias, mas só poderá gozá-las, de fato, depois de cumprido, em efetivo exercício[11], aquele interstício de doze meses, período de tempo mínimo necessário para que o servidor possa usufruir desse direito, o direito ao gozo de suas merecidas férias. Assim, uma vez configurado o período aquisitivo, a Administração terá que conceder férias ao servidor ao longo dos doze meses subsequentes, atribuindo-se a este decurso de tempo a denominação de período concessivo.
Seguindo nessa esteira, então, é inadmissível o entendimento de que o servidor que já tenha cumprido o período aquisitivo não possa gozar férias em razão de ter se licenciado, por exemplo, para tratamento da própria saúde, cujo tempo é contado como de efetivo exercício caso a licença não ultrapasse 24 meses, pois esse direito lhe é constitucionalmente garantido, conforme se verifica no seguinte aresto:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FÉRIAS. AFASTAMENTO EM RAZÃO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE. GOZO DE FÉRIAS NO EXERCÍCIO SEGUINTE. ART. 77 DA LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. 1. Rejeitada a preliminar de carência de ação, por inadequação da via rejeitada, porquanto o acervo probatório juntado aos autos permite aferir a extensão da plausibilidade jurídica do pleito. 2. O direito ao gozo de férias é garantido constitucionalmente a todos os trabalhadores, inadmitido o entendimento de que o afastamento do servidor, para tratamento de saúde, poderia impedir ou restringir o exercício de tal direito em período posterior ao aquisitivo. 3. A restrição imposta pela orientação normativa, contida no Oficio Circular 070/MARE, não encontra amparo legal, por ofender direito liquido e certo do impetrante. 4. Apelação e remessa oficial desprovidas. (TRF-1, AMS 31235-5/DF, 1998.34.00.031235-5, 1ª Turma, Rel. Desembargador Federal Jose Amilcar Machado).
Também é de consenso pacífico na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça que, em caso de vacância, em razão da posse em outro cargo público inacumulável, não havendo interrupção no tempo de serviço, isto é, na mesma data do ato de exoneração de um cargo, o servidor toma posse e imediatamente entra em exercício no outro, é direito desse servidor ter seu tempo de serviço contado para todos os efeitos, inclusive para fins de fruição das férias naquele não gozadas, que é um direito que se transfere para o novo cargo, mas ressaltando-se, nesse caso, o seguinte: não havendo quebra do vínculo, não haverá indenização de férias do cargo anteriormente ocupado.
Portanto, o servidor que se encontrar nessa situação, e tiver cumprido o período aquisitivo no cargo anterior, faz jus às férias correspondentes àquele cargo, dele não se exigindo o cumprimento daquele interstício de 12 meses no novo cargo; caso contrário, tal período deverá ser complementado para a concessão de suas férias.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO. VACÂNCIA. FÉRIAS. DIREITO AO GOZO MANTIDO NO NOVO CARGO. 1 – Ocorrendo vacância, por posse em outro cargo inacumulável, sem solução de continuidade no tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas e nem indenizadas transfere-se para o novo cargo, ainda que este último tenha remuneração maior. Inteligência do art. 77, § 1º, da Lei n. 8.112/90. Precedentes do STJ. 2 – Recurso especial não conhecido. (STJ – REsp 166.354/PB, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, 6ª Turma).
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. VACÂNCIA POR POSSE EM OUTRO CARGO INACUMULÁVEL. MESMO REGIME JURÍDICO ÚNICO. DIREITO À CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO ÀS FÉRIAS. INDENIZAÇÃO. ART. 77 DA LEI Nº 8.112/90. VIOLAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. Cuidando-se de vacância por posse em outro cargo público inacumulável com o anterior, remanesce ao servidor o direito à contagem de tempo de serviço, bem como suas férias continuam a ser regidas pelo art. 77 da Lei nº 8.112/90, não havendo falar em enriquecimento ilícito, tendo as mesmas sido pagas com base no novo cargo ocupado à época de seu gozo. Violação não caracterizada. Recurso desprovido. (STJ – REsp 154.219/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma).[12]
No que diz respeito aos membros de uma mesma família que exerçam suas atribuições funcionais no mesmo órgão ou entidade, o art. 4º da ON nº 2/2011 prevê que há possibilidade de todos poderem usufruir férias no mesmo período, desde que assim requeiram e não haja prejuízo para as atividades do órgão ou entidade em que estão lotados.
Resta saber o que a Administração considera como “família”, pois a regra não traz, não determina, não delimita o grau de parentesco para esse fim, o que pode ensejar variadas interpretações, deixando ao alvedrio da chefia do órgão ou entidade, enfim, aplicar seu próprio entendimento conceitual do termo, salvo utilizar, por analogia, as regras dispostas no art. 83 da Lei nº 8.112/90, que trata da licença de servidor para tratamento de doença em pessoa da família, onde o rol é taxativo, qual seja: cônjuge ou companheiro, pais, filhos, padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional.
De qualquer sorte, o conceito atual de “família”, à luz do Direito pátrio, merece ser melhor dimensionado, devendo-se considerar família “todo organismo social fundado nas relações de afeto, constituindo-se formal ou informalmente por laços consanguíneos ou socioafetivos e vista como uma unidade”.
Portanto, o conceito de “família” não deve ser limitado indistintamente por dispositivos legais, vez que se mostra como uma instituição alicerçada em laços consanguíneos ou mesmo socioafetivos.
Outro detalhe é que a norma não explicita que, para poderem usufruir férias ao mesmo tempo, para terem esse direito, juntos, todos já devem ter cumprido o período aquisitivo em efetivo exercício, embora a norma contida no art. 77, § 1º, da Lei nº 8.112/90 seja muito clara.
Com relação a uma suposta controvérsia existente sobre a possibilidade de indenização por férias não gozadas por servidor em decorrência de ruptura do vínculo laboral antes de completado o primeiro período aquisitivo, há de se ressaltar que tal hipótese se encontra afastada, salvo previsão legal que a autorizasse, sendo farta a jurisprudência em sentido contrário a esse direito, como assim se pode verificar, dentre outros inúmeros julgados:
AÇÃO DE COBRANÇA. PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS RELATIVAS AO PERÍODO DE NOVE MESES DURANTE O QUAL O AUTOR EXERCEU O CARGO DE PROCURADOR DO ESTADO DO PARANÁ. EXONERAÇÃO, A PEDIDO, PARA EXERCÍCIO DE CARGO NÃO ACUMULÁVEL. PEDIDO ADMINISTRATIVO NEGADO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DO IMPLEMENTO DO PRIMEIRO PERÍODO AQUISITIVO ANUAL DO DIREITO DE FÉRIAS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE DEVE SER REFORMADA. DIREITO INDIVIDUAL DE FÉRIAS. NORMA REGULADA PELAS NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO PARANÁ PREVÊ, EXPRESSAMENTE, QUE O DIREITO À FÉRIAS SOMENTE É ADQUIRIDO APÓS O PERÍODO AQUISITIVO DE UM ANO. ART. 149, § 2º, DA LEI Nº 6174/70. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-PR-RI: 00210769201581601820 PR 002107-69.2015.8.16.0182/0 (Acórdão), Relator: Rafael Luis Brasileiro Kanayama, Data de Julgamento: 24/06/2016, 4ª Turma Recursal em Regime de Exceção)
SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PERÍODO AQUISITIVO NÃO PREENCHIDO. VALOR INDEVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS FUNDAMENTOS. – À luz do contido no art. 67, § 1º da Lei Complr Estadual nº 10.098/94, o servidor somente faz jus ao primeiro período aquisitivo de férias após 12 meses de efetivo exercício. – Hipótese em que, não preenchido o requisito legal para aquisição do primeiro período, não se pode perquirir a respeito do pagamento de férias proporcionais a quem sequer logrou laborar por 12 meses. – Precedentes da Turma a respeito do tema. (TJ-RS – Recurso Cível: 71003893344 RS, Relator: Heleno Tregnago Saraiva, Turma Recursal da Fazenda Pública).
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO EXONERADO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. PERÍODO AQUISITIVO NÃO PREENCHIDO. IMPOSSIBILIDADE. HORAS-EXTRAS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÉDIO. PREVISÃO DA LEI LOCAL E LAUDO PERICIAL. POSSIBILIDADE.Não tendo preenchido o período aquisitivo para o gozo de férias, é indevido o pagamento proporcional ao servidor, por vedação legal. A contraprestação pecuniária por horas-extras só é devida quando demonstrada a autorização pela autoridade competente para que o servidor público municipal a realize, nos termos do art. 67, da Lei Municipal 1.319/95 (…)? (grifado). (TJRS Apelação Cível nº 70025242546. Quarta Câmara Cível. Relator: Alexandre Mussoi Moreira).
Portanto, só uma lei específica, e somente ela, poderia conferir o direito à indenização de férias proporcionais a servidor que não tenha cumprido o período de 1 ano de efetivo exercício. Antes disso não há direito a ser contemplado, não havendo que se falar, nem mesmo, na possibilidade de enriquecimento sem causa da Administração Pública pelo não pagamento de uma verba que não corresponde a um direito adquirido e, por consequência, não é devida.
Por outro lado, é devido o pagamento de indenização de férias proporcionais não gozadas para o servidor exonerado de cargo em comissão[13]. A eminente Ministra do STF Carmem Lúcia, inclusive, já se manifestou a respeito, no julgamento do RE 570.098, deixando claro que, uma vez adquirido o direito individual às férias, é devido ao servidor o pagamento da indenização pelas férias não usufruídas, tendo assim proferido:
O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. (Tribunal Pleno, DJe nº 045, de 12.03.2010, com repercussão geral).
No caso do servidor aposentado, inclusive, a jurisprudência do STF também é firme no sentido de que o pagamento de férias proporcionais e do respectivo adicional de 1/3, a esse servidor, não afronta os princípios da legalidade e do direito adquirido.
No Agravo Regimental em Recurso Extraordinário nº 285.323, por exemplo, com relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, o STF assentou que “não ofende a Lei Maior o deferimento de indenização a servidor aposentado, por férias não gozadas durante o período de atividade”. Ou seja, quando se aposenta, o servidor público tem direito à indenização dos períodos de férias vencidas ou proporcionais que deixou de gozar na ativa, com acréscimo do terço constitucional.
Nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence:
Se há indenização é porque as férias, completas ou proporcionais, não foram gozadas, é certo que deve ser integral, ou seja, abrangendo também o adicional de 1/3. Não se compreenderia indenização parcial. A indenização deve ser total. A remuneração das férias, hoje, é integrada pelo terço constitucional. Qualquer indenização tem de levar em conta essa remuneração e não uma menor, desfalcada do terço (STF, RE 234.068, 1ª Turma, j. 19/10/2004).
Bem, seguindo na análise do tema central desse estudo, o § 2° do art. 77 do Estatuto dos Servidores Públicos Federais dispõe que “é vedado levar à conta de férias qualquer falta ao serviço”, o que significa dizer que não poderá ser descontado das férias qualquer dia de ausência do servidor ao seu local de trabalho, pois ele possui o direito de usufruí-las integralmente, de uma só vez.[14]
Adverte-se, contudo, que algumas situações podem “parar”, momentaneamente, a contagem do tempo exigido do servidor para que ele tenha garantida a incorporação do seu direito ao gozo de férias. Tais hipóteses se referem, portanto, àqueles casos em que o servidor ainda não completou os primeiros 12 meses de efetivo exercício e precisa tirar licença para: a) tratamento de sua própria saúde que ultrapasse o limite de 24 meses; b) tratamento de saúde de pessoa da família que exceda o prazo de 30 dias; c) atividade política, somente pelo período de até 03 meses; e por motivo de afastamento do cônjuge, conforme previsto no art. 5º, § 4º, da ON nº 2/2011.
Em ocorrendo tais situações, esse servidor, ao retornar da licença ou afastamento, deverá completar aquele período de 12 meses, vale dizer, o período aquisitivo, que é dele exigido para ter incorporado o direito à fruição de suas férias.
Mas cabe lembrar, nesse contexto, embora não se reflita no percebimento da remuneração das férias, o que determina o inciso I do art. 44, da Lei nº 8.112/90, pois faltas ao serviço sem motivo justificado alteram a remuneração diária a que o servidor faz jus, ou seja, ele perderá a remuneração proporcional aos dias não trabalhados.[15]
Com relação ao § 3º do art. 77, que foi incluído pela Lei nº 9.525/97, o mesmo prevê que “as férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da administração pública”. Para tanto, basta que o servidor formalize essa intenção, através de requerimento administrativo, que é direito impostergável, e que seu pedido seja aceito, porquanto esse parcelamento é ato discricionário da Administração Pública, e não um direito do servidor.
Portanto, caberá à Administração verificar a conveniência, a oportunidade, a utilidade e a necessidade desse fracionamento, uma prerrogativa que se dará só em casos excepcionais, não previstos em lei, o que é compatível com o regime jurídico-administrativo de direito público. Mas desde que sejam preenchidos os requisitos para concessão das férias tal como requeridas, com a anuência do chefe imediato e a ausência de prejuízo para a administração, não se mostra razoável que o servidor deixe de gozá-las em etapas.[16]
Caso se trate de Ministros de Estado, ainda que abarcados no conceito de servidores públicos, sendo-lhes aplicados os dispositivos dos arts. 77, 78 e 80 da Lei nº 8.112/90, caberá a essas autoridades dar ciência prévia ao Presidente da República de cada período de férias a ser utilizado (art. 2º da Lei nº 9.252/97), tendo em vista que as regras de programação e reprogramação de férias não lhes são aplicadas (art.15, § 4º, da ON nº 2/2011).
A respeito desse parcelamento, é forçoso admitir que falhou o legislador ordinário, omitindo-se em não explicitar de que maneira esse parcelamento pode ser feito, ou seja, se o servidor pode optar por parcelar as férias em três etapas de 10 dias, em duas etapas de 15 dias ou em uma etapa de 10 e outra de 20 dias, ou vice-versa, assim deixando as regras desse fracionamento, em princípio, sob a ótica da Administração, como se pode verificar pelo que dispõe o art. 15, § 2º, da ON nº 2/2011, ao dizer que o parcelamento “poderá ser concedido pela chefia imediata que estabelecerá, em comum acordo, o número de etapas e respectiva duração, observado o interesse da administração”. (grifo nosso).
Em contrapartida, conforme preceitua o parágrafo 3º do mesmo dispositivo referido acima, é facultado aos servidores integrantes das carreiras de Magistério Superior ou do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico ou do Ensino Básico Federal o parcelamento de férias em três etapas.
1.3 PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS
Por determinação constitucional (art. 7º, XVII, c/c o art. 39, § 3º), que garante ao servidor público, por ocasião de suas férias anuais, um terço a mais do seu salário normal, o art. 76 da Lei nº 8.112/90 trata deste adicional que o servidor, antes de sair em gozo de férias, tem direito a receber juntamente com a remuneração do período, independentemente de solicitação. No caso de o servidor exercer função de direção, chefia ou assessoramento, ou estiver ocupando cargo em comissão, essa vantagem será considerada no cálculo do referido adicional (cf. parágrafo único do art. 76).
Em sendo assim, nos termos do caput do art. 78, “o pagamento da remuneração das férias será efetuado até 2 (dois) dias antes do início do respectivo período, […]”, justamente para que o seu beneficiário usufrua dessa remuneração antes do início das férias.
Analisando-se esse artigo, verifica-se que sua redação original previa a observância de seu § 1º, que dizia o seguinte: “É facultado ao servidor converter 1/3 (um terço) das férias em abono pecuniário, desde que o requeira com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência”. Esse dispositivo, no entanto, foi revogado pela Lei nº 9.527/97, assim como o § 2º, que perdeu seu sentido, pois determinava que “no cálculo do abono pecuniário será considerado o valor do adicional de férias”.
Em outras palavras: o servidor tinha o direito de “vender” um terço de suas férias, ou seja, ele poderia converter dez dias de suas férias em abono pecuniário, e em cujo cálculo seria considerado o valor do adicional de férias. Em contrapartida, o art. 78 previu o pagamento do adicional ao servidor até dois dias antes de seu início, cuja remuneração será com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal.
A respeito dessas revogações, é importante enfatizar que os servidores que já tinham sido incluídos na escala de férias quando editada a Medida Provisória nº 1.195/95, que se converteu na Lei nº 9.527/97, e requereram a conversão de um terço dessas férias em abono pecuniário antes da data de sua publicação, não gozando os dez dias que objetivavam ver convertido, têm direito adquirido ao abono.
A não conversão da referida Medida Provisória em lei, dentro do prazo de trinta dias, não significa que não tenha surtido efeito, uma vez que foi reeditada sucessivamente dentro de seu prazo de validade. Além disso, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de outro provimento da mesma espécie, dentro de seu prazo de validade de trinta dias”. (STF, ADI nº 1.612/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso).
E assim tem decidido os nossos Tribunais:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONVERSÃO DE 1/3 DE FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. ART. 78 DA LEI Nº 8.112/90. REVOGAÇÃO PELA MP Nº 1.195/95. DIREITO ADQUIRIDO. 1. É pacífico o entendimento desta e. Corte no sentido de reconhecer a existência de direito adquirido daqueles que requereram a conversão em pecúnia de um terço das férias, nos termos do art. 78 da Lei nº 8.112/90, em data anterior à edição da Medida Provisória nº 1.195/95, de 24.11.95, data limite para exercício do direito. 2. Os apelados comprovaram que manifestaram opção nesse sentido anteriormente à edição da Medida Provisória nº 1.195/95 e que não tinham efetivamente gozado a integralidade das férias a que tinham direito, adquiridas antes da edição deste diploma normativo. (TRF-1ª Região, AC 70980 MG 1998.01.00.070980-9, 2ª Turma Suplementar, Relatora Juíza Federal Rosimayre Gonçalves de Carvalho).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. DIREITO À CONVERSÃO DE 1/3 DE FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. INAPLICABILIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 1.195/95 COM SUAS REEDIÇÕES. A LEI SUPERVENIENTE N. 9.527, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997, RESTRINGE A PARTIR DESTA DATA O DIREITO AO ABONO PECUNIÁRIO PARA AQUELES QUE AINDA NÃO INCORPORARAM ESSE DIREITO AO SEU PATRIMÔNIO JURÍDICO. – ‘É facultado ao servidor converter um terço das férias em abono pecuniário, desde que requeira com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência’ (§ 1º do art. 78 da Lei 8.112/90). – As reedições sucessivas de Medidas Provisórias, nunca convoladas em lei pelo Congresso Nacional, não têm o condão de alterar sistema completo implantado através de diplomas legais egressos do Legislativo. (MS n. 59.918, Rel. Juiz Castro Meira, Pleno, DJU 25.07.97, p. 26.786). – A Lei n. 9.527, de 10 de dezembro de 1997, revogou os §§ 1º e 2º do art. 78 da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, portanto, a partir daquela data os requerentes que não tinham completado ainda o direito de gozar suas férias segundo a legislação em vigor, não terão mais esse direito de converter em abono pecuniário 1/3 do período de férias. – Assim será concedido o abono pecuniário somente aqueles proponentes que reunirem as condições legais para recebê-lo, antes do advento do dia 10 de dezembro de 1977. – Outra questão relevante, é a de que ouve aproveitamento dos atos em face do fato consumado, que fora confirmado pela sentença. – Remessa oficial improvida. (TRF-5ª Região. Rel. Des. Fed. Ubaldo Ataíde Cavalcante, REO n° 63.987/PB, 1ª T.).[17]
No caso eventual de atraso no pagamento da remuneração das férias, por inobservância do prazo previsto no art. 78 da Lei nº 8.112/90, salienta-se que não caberá ao servidor indenização por danos morais e materiais, conforme se verifica na seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS – PAGAMENTO EM ATRASO DA REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS – INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DO ART. 78 DA LEI 8.112/90 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS: IMPOSSIBILIDADE – APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. Não sendo rotina da administração atrasar o pagamento dos vencimentos dos seus servidores, eventual atraso no pagamento da remuneração das férias, malgrado a previsão do artigo 78 da Lei. 8.112/90, por constituir ato isolado, não justifica a imposição de obrigatoriedade de indenização, seja porque não comprovado o dano alegado, seja porque houve, logo em seguida, o pagamento na forma pretendida pelos autores. 2. À Administração Pública consulta, no interesse público, adiar, cancelar ou interromper eventual gozo de férias, o que não enseja, por falta de previsão legal, qualquer pretensão de ressarcimento pelo exercício regular do Poder Público, segundo a conveniência. 3. Apelação não provida. 4. Autos recebidos no gabinete aos 16/12/99 para a lavratura do acórdão. Peças liberadas pelo Relator em 11/02/2000 para publicação do acórdão (TRF-1ª Região, Ap. Cível nº 01000119026/BA. Rel. Des. Fed. Catão Alves, 1ª T., DJ de 21 fev. 2000, p. 56).
Pelo que é previsto no § 3º do art. 78 da Lei nº 8.112/90 (incluído pela Lei nº 9.525/97), o servidor de cargo efetivo ou em comissão que for exonerado ou destituído do cargo, e que não tenha usufruído férias, integrais ou proporcionais, tem direito à indenização do benefício adquirido e não gozado, a qual será calculada sobre a remuneração do mês correspondente à data da publicação da vacância do cargo (§ 4º do artigo em comento).
Em outras palavras, o servidor que venha a ser exonerado ou demitido do cargo perceberá indenização relativa ao período das férias a que tiver direito e ao incompleto, ou seja, deve ser destinatário do recebimento da compensação por férias não usufruídas, se tiver completado o período aquisitivo. Mas, se for exonerado ou demitido do cargo antes de completar o período aquisitivo, ele só terá direito de receber o pagamento da indenização proporcional ao período trabalhado; ele será indenizado proporcionalmente ao período que, em tese, faria jus ao direito de férias, e isto na proporção de um doze avos por mês de efetivo exercício, ou fração superior a quatorze dias.
Nesse sentido, note-se como ficou a ementa do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 33056 DF 1997.01.00.033056-6, pela 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com relatoria do Desembargador Federal José Amilcar Machado:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO EM CARGO DE COMISSÃO – EXONERAÇÃO – INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS NÃO GOZADAS – POSSIBILIDADE – ARTS. 77, PARÁGRAFO 1º, E 78, PARÁGRAFO 3º, DA LEI Nº 8.112 /90. 1. É devido o pagamento de indenização de férias proporcionais a servidor exonerado de cargo em comissão, verificadas as condições previstas na Lei nº 8.112 /90. 2. Precedente da 1ª Turma (AMS 1997.01.00.058835-5/PI, Rel. Des. Federal Catão Alves, 1ª Turma, DJ 30.11.1998, p. 89). 3. Apelação e remessa desprovidas).
O mesmo ocorre com o servidor aposentado, seja por tempo de serviço[18], seja por invalidez, sendo-lhes devido o pagamento de férias proporcionais não gozadas, em face do caráter indenizatório dessa verba. E nessa esteira, tem-se:
ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO POR INVALIDEZ – INDENIZAÇÃO DE FÉRIAS PROPORCIONAIS NÃO GOZADAS – POSSIBILIDADE – ARTS. 78, PARÁGRAFOS 3º E 4º, DA LEI Nº 8.112 /90 – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO ACOLHIDA – PRECEDENTES STJ. 1. É devido o pagamento de férias proporcionais não gozadas a servidor aposentado por invalidez, em face do caráter indenizatório dessa verba. 2. Precedentes do STJ (Resp 273.799/SC, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma; Resp 73.968/DF, Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª Turma). 3. Apelação do IBGE e remessa desprovidas. 4. Apelação da União prejudicada. (TRF – 1ª Região. Rel. Desembargador Fed. José Amílcar Machado, AMS nº 1997.01.00 052923-9/GO, 1ª T., DJ de 2 de jun. de 2003, p. 64).
Percebe-se, assim, que as férias não gozadas, integrais ou proporcionais, incorporam-se ao patrimônio jurídico do servidor público (art. 39, § 3°, da CF/88), e são devidas inclusive a servidores comissionados, entendimento este do STF, que também reconheceu, no RE n° 234.068/DF, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, que, “na indenização de férias não gozadas em virtude da exoneração ou aposentadoria do servidor deve ser incluída a importância referente ao adicional de um terço previsto no art. 7°, XVII, da Constituição Federal.”
Por fim, é importante salientar que, no caso de parcelamento das férias, aquele valor adicional de um terço previsto no inciso XVII do art. 7º da CF/88 será pago integralmente quando da utilização do primeiro período, independente da quantidade de dias usufruídos, conforme prevê o § 5º do art. 78 da Lei nº 8.112/90 (incluído pela Lei nº 9.525/97).
1.4 FÉRIAS RADIOLÓGICAS
Tomando-se como ponto de partida a redação conferida pelo constituinte ao inciso XIII do art. 7º da Lei Maior[19], o qual normatiza a duração máxima da jornada de trabalho de um trabalhador, de maneira geral, é de se deduzir que o legislador ordinário tem o poder de estabelecer uma carga horária menor de trabalho diário para certas categorias funcionais, levando em conta a natureza das atribuições, o grau de complexidade e responsabilidades das diversas atividades laborais existentes, sejam elas desempenhadas no serviço público ou no serviço privado.
Assim considerando, a Lei nº 8.112/90 trata da jornada de trabalho do servidor ocupante de cargo de provimento efetivo em seu art. 19, mas observando o legislador, no § 2º, que existem atividades profissionais desenvolvidas no âmbito do serviço público que sofrem a incidência de leis especiais, que regem certas categorias funcionais, podendo-se aqui mencionar, como exemplo, a dos servidores que operam diretamente com raios X ou substâncias radioativas, cuja duração máxima de trabalho é de 24 (vinte e quatro) horas semanais, com direito a 20 (vinte) dias consecutivos de férias, não acumuláveis, por semestre de exercício, direitos estes regulamentados na Lei n° 1.234, de 1950.[20]
Percebe-se, então, que existem instrumentos legislativos que exercem força condicionante junto à Administração Pública, seja por razões de saúde, seja de segurança e medicina do trabalho, tendo em vista as constantes e revolucionárias mudanças tecnológicas, que passaram a ocorrer a partir da segunda metade do século XX, modificando a complexa relação “homem-máquina-ambiente” de trabalho.
E, com efeito, devido justamente a esses avanços tecnológicos, o homem deve ter garantida, por via direta, a segurança no seu local de trabalho, sobretudo quando ele é fonte de riscos e perigos diversos – e que devem ser evitados –, tanto que o art. 196 da Lei Maiorprevê que a saúde é um direito garantido a todos os cidadãos por meio de medidas que visem à redução do risco de doenças e outros agravos, além de acesso a ações para sua proteção e recuperação, competindo ao sistema único de saúde, por sua vez, “participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos” (art. 200, VII, da CF/88).
Em sendo assim, a segurança do trabalho, conforme define Amauri Mascaro Nascimento, “é o conjunto de medidas que versam sobre condições específicas de instalação do estabelecimento e de suas máquinas, visando à garantia do trabalhador contra a natural exposição aos riscos inerentes à prática da atividade profissional.”[21]
Portanto, face às normas que regem a segurança do trabalho, previu o legislador, no art. 79 da Lei nº 8.112/90, que “o servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas gozará 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hipótese a acumulação.”
Note-se que a preocupação do legislador, com relação às férias desse servidor em especial, reside no sentido delas serem diferenciadas, em comparação com os demais, em termos de dias e de períodos, justamente para preservar sua saúde, física e psíquica, objetivando aplicar os sistemas e princípios que a Medicina do Trabalho estabelece para proteger, como um todo, a saúde do trabalhador, já prevendo os perigos intrínsecos que os raios X trazem consigo.
Por tal motivo, o servidor que opera, direta e permanentemente, com raios X ou substâncias radioativas ou ionizantes, por ficar exposto a agentes nocivos à sua saúde, faz jus a 20 (vinte) dias consecutivos de férias a cada 06 (seis) meses de atividade, ou seja, ele gozará de 02 (dois) períodos de férias por ano, sendo-lhe proibido, terminantemente, acumular essas férias, sob qualquer hipótese, como também parcelá-las ou, muito menos, convertê-las em abono pecuniário, como assim previa o parágrafo único do art. 79 antes de sua revogação pela Lei nº 9.527/97.
Se o servidor deixar de exercer essas atividades descritas no art. 79, ora em comento, isto é, deixar de ficar exposto às substâncias prejudiciais à sua saúde após ter usufruído 20 (vinte) dias de férias relativas ao primeiro semestre aquisitivo, é-lhe assegurado o direito de usufruir os 10 (dez) dias restantes, mas só após cumprido o período aquisitivo de 12 (doze) meses correspondentes ao primeiro exercício de férias (art. 6º, § 1º, da ON nº 2/98).
Caso o servidor público venha operar com raios X, substâncias radioativas ou ionizantes e que já tenha usufruído férias integrais dentro do exercício, ele fará jus, após 06 (seis) meses de exercício nas atividades relacionadas, a 20 (vinte) dias de férias (art. 6º, § 2º, da ON nº 2/98).
Ressalte-se, além disso, que esse servidor, em especial, tem o direito ao adicional das férias a cada período de afastamento, cujo cálculo é feito sobre a remuneração normal do mês, proporcional aos vinte dias, conforme determina o art. 20, § 5º, da ON nº 2/98.
Agora, é importante lembrar que o operador de raios X em regime de plantão também possui direito à aplicação do disposto no art. 79 da Lei nº 8.112/90, ou seja, o fato de o servidor trabalhar em regime de plantão não descaracteriza a exposição ao agente radioativo, podendo-se assim deduzir que, enquanto durar o trabalho nas condições de risco de radioatividade, o servidor tem seus direitos adquiridos.
E nesse sentido, tem-se a verificar a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. OPERADOR DE RAIOS X. FÉRIAS DE 20 DIAS POR SEMESTRE. ART. 79 DA LEI 8.112/90. REGIME DE PLANTÃO. IRRELEVÂNCIA PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DA EXPOSIÇÃO AOS EFEITOS DA RADIOATIVIDADE. 1. De acordo com o art. 79, caput, da Lei nº 8.112/90: “O servidor que opera direta e permanentemente com Raios X ou substâncias radioativas gozará de 20 (vinte) dias consecutivos de férias, por semestre de atividade profissional, proibida em qualquer hipótese a acumulação”. O fato de o servidor trabalhar em regime de plantão não descaracteriza a exposição ao agente radioativo. 2. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF-1ª Região, Rel. Des. Fed. Tourinho Neto, AMS nº 2001.32.00001074-4/AM, 2ª T.).
Em sentido contrário:
DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO COM RAIOS X. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NÃO-CUMULATIVIDADE. DIFERENÇAS DE FÉRIAS NÃO GOZADAS. 1. Impossibilidade de cumulação de gratificação por trabalho de raios X e adicional de insalubridade, uma vez que trata-se do mesmo direito. 2. Faz jus o servidor, que opera com raios X, a diferença das férias não gozadas referentes aos anos de 1992 e 1993. 3. Apelação improvida e remessa oficial parcialmente provida.” (TRF-5ª Região. Rel. Des. Fed. Paulo Roberto de Oliveira Lima, AP. Cível nº 182.093/PE, 2ª T.).
Já em se tratando de gratificações, seria válido acrescentar – ainda que um pouco distante do tema em análise, mas que vem causando certa polêmica – essa questão da cumulatividade dos adicionais de insalubridade e periculosidade aos servidores que operam com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, tendo em vista que o art. 68 da Lei nº 8.112/90, e seus parágrafos, determinam que o servidor “deverá optar por um deles” e certo de que não terá direito adquirido à incorporação desse adicional aos seus vencimentos a partir do momento em que se afastar dessas atividades de risco.[22]
Entretanto, recentemente, a 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao julgar a tutela antecipada em Agravo de Instrumento nº 0031871-72.2013.4.03.0000/SP, decidiu, por unanimidade, pela possibilidade da percepção cumulativa do adicional de insalubridade e de periculosidade e da gratificação por atividade com raio-X, porquanto a jurisprudência tem entendido que a natureza jurídica de cada uma das parcelas remuneratórias têm justificativas distintas para serem pagas.
Com relação à distinção entre os institutos, confirmada por vários precedentes jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TRF-3, tem-se que a gratificação de raios X, que foi instituída pela Lei nº 1.234/1950, é devida em razão da própria função exercida pelo servidor que opera diretamente com o aparelho de raio-X e substâncias radioativas ou ionizantes, próximo às fontes de irradiação. Já o adicional de irradiação ionizante, regulamentado pela Lei nº 8.270/1991 e no Decreto Federal nº 877/1993, é devido em virtude do local e das condições de trabalho, ou seja, dirige-se aos servidores que trabalham habitualmente em local insalubre, em local onde haja proximidade com a radiação ionizante.
No caso em tela, que se tratava de servidores públicos federais da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp) que operam diretamente com raios X e substâncias radioativas, próximos às fontes de irradiação, e que recebiam as duas vantagens até 2008, quando tiveram que optar por apenas uma delas em razão da ON nº 3/2008, o relator do processo Desembargador Federal José Lunardelli reconheceu que, “tratando-se de parcela remuneratória, paga mensalmente, há fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, posto que a supressão do adicional de irradiação ionizante acarreta decesso remuneratório dos agravantes.”
Desse modo, o colegiado julgador decidiu que é impossível aplicar aquela vedação imposta pelo art. 68, § 1º, da Lei nº 8.112/90, isto é, de que o servidor deverá optar por um dos adicionais remuneratórios, visto que a gratificação de raio-X possui natureza diversa dos adicionais de insalubridade e periculosidade a que alude tal norma, ao estabelecer a restrição.
Assim posto, é de perceber que a disposição contida no art. 79 da Lei nº 8.112/90 objetiva proteger a integridade física e psíquica do servidor que opera direta ou paralelamente com raios X ou com substâncias radioativas ou ionizantes, em decorrência do maior desgaste apresentado por ele, em face de suas atividades profissionais exercidas.
1.5 INTERRUPÇÃO DAS FÉRIAS
Como visto durante a análise dos artigos referentes ao direito de férias do servidor público federal, pôde-se verificar, de modo geral, que elas são ininterruptas.
Eventualmente, porém, as férias podem ser interrompidas, mesmo depois de concedidas, mas somente por motivo de interesse público, notadamente, como nos casos de calamidade pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral, ou, ainda, por necessidade do serviço declarada pela autoridade máxima do órgão ou entidade, hipóteses taxativamente previstas no art. 80 da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 9.527/97, que ao artigo incluiu, em parágrafo único, o seguinte “O restante do período interrompido será gozado de uma só vez, observado o disposto no artigo 77.”
Para melhor compreensão, deve-se entender o estado de calamidade pública[23] como aquela situação anormal, geralmente provocada por desastres de grandes proporções, que causam danos e prejuízos à população, e que comprometem totalmente a capacidade de resposta do Poder Público, mas que, ao mesmo tempo, dele requerem ações imediatas no sentido de socorrer as vítimas atingidas, a exemplo do desastre ambiental ocorrido na cidade de Mariana, em Minas Gerais, quando do rompimento de duas barragens, de Fundão e Santarém, em novembro de 2015.
Já a comoção interna é um estado de emergência que pode ser declarado pelo Chefe de Estado quando existirem graves perturbações da ordem pública que atentem de maneira iminente contra a estabilidade institucional, a segurança do Estado ou a convivência entre os cidadãos, e que só podem ser resolvidas com uma ação mais enérgica das autoridades competentes.[24]
Na hipótese de interrupção das férias de servidor público por ele ter sido convocado para servir como jurado, a Administração nada tem a fazer, a não ser publicar a notificação recebida do Poder Judiciário, no site da Imprensa Nacional[25], para que o servidor compareça ao júri, o mesmo acontecendo com o servidor militar ou da Justiça Eleitoral, quando são convocados a reassumir suas atividades, interrompendo suas férias.
Quanto à possibilidade de o servidor ter suas férias interrompidas por motivo de necessidade de serviço, pode-se dar como exemplo o caso daquele único servidor competente para lavrar auto de infração do Ibama, cujas férias podem ser interrompidas a qualquer momento por motivo de superior interesse público, prestigiando o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, conforme se verifica:
ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR SERVIDOR DE FÉRIAS. CAÇA DE AVES SILVESTRES.. 1. No caso dos autos, verifico às fls. 83, a existência de documento firmado pelo Chefe do IBAMA de Mossoró/RN, asseverando ser o agente florestal que se encontrava em gozo de férias, o único competente para lavratura do auto de infração naquele momento. 2. Tendo ocorrido um motivo de superior interesse público (caça de aves silvestres) deve ocorrer a interrupção das férias do agente competente para o caso. Inteligência do art. 80, da Lei 8.112/90. 3. As férias não implicam na suspensão da competência funcional do servidor. 4. Sentença mantida. 5. Apelação improvida. (TRF – 5ª Região. AP. Cível nº 303.358/RN 0010610-37.2001.4.05.8400, Relator Desembargador Fedederal Hélio Sílvio Ourem Campos (Substituto), 3ª T.).
Com relação à interrupção das férias de servidor público por necessidade do servidor, vale trazer a doutrina do professor Ivan Barbosa Rigolin, que diz o seguinte:
Aqui o leque das possibilidades se abre até o infinito, pois com efeito não têm fim as hipóteses de necessidade de serviço que justifiquem a convocação, pela Administração, do servidor, para que interrompa suas férias e regresse ao serviço ativo. Seja qual for o motivo, a premência do motivo de necessidade do serviço do servidor há de estar sempre declinada na publicação convocatória do servidor, expressamente justificada, sob pena de invalidado de pleno direito o ato convocatório. Assim não fosse, toda a sorte de abusos e arbitrariedades contra o repouso do servidor estaria sendo propiciada e largamente favorecida.
[…]
É felizmente raro o ensejo de a Administração valer-se de qualquer dos motivos elencados no art. 80 para interromper férias regulares de servidor. Se as férias são instituídas como repouso e descanso, necessário ao servidor e benéfico ao serviço, não pode ficar à mercê de periclitações arbitrárias, de convocações com pouca fundamentação, sem necessidade mais emergente. Somente se justifica a convocação excepcional na estrita e bem caracterizada hipótese de ocorrer algum dos motivos relacionados no art. 80, e deve ser cum grano salis o seu exercício pela Administração.[26]
Portanto, fica a Administração autorizada a publicar na versão online do Diário Oficial a interrupção de férias de servidores, quando estes são convocados a retornarem ao serviço ativo, no momento em que o Chefe de Estado ou a autoridade competente local decretarem estado de calamidade pública, ou outra situação na qual a ordem pública venha a ser abalada, da mesma forma quando o servidor receber notificação para servir como jurado, para prestar serviço militar ou eleitoral, sendo o restante das férias gozado pelo servidor de uma só vez quando cessar o ato convocatório.
Cabe aqui ressaltar que, se o servidor casar, no curso das férias concedidas, ou algum dos seus parentes relacionados no art. 97 da Lei nº 8.112/90 (cônjuge, companheiro, pais, padrasto ou madrasta, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos) falecer, as férias não se consideram interrompidas, ficando o prazo de afastamento legalmente previsto para essas ocorrências (casamento e falecimento), que é de 08 dias, absorvido no período concessório em gozo.
Entretanto, se o casamento ou o falecimento de algum daqueles parentes ocorrer nos últimos dias de férias, o servidor terá direito ao afastamento correspondente pelo número de dias que faltarem para completar o prazo da ausência.
Portanto, somente em decorrência dos motivos excepcionais descritos no caput do art. 80, ora em análise, é que as férias poderão ser interrompidas, pois elas são obrigatórias e ininterruptas por 30 (trinta) dias. Não seria razoável que, em razão de um evento, por mais simples ou trágico que seja, na vida funcional do servidor, pudesse o Poder Público interromper o prazo de fruição de suas férias, uma vez que elas são necessárias para a revitalização de sua saúde física e de sua psique.
Na hipótese de o servidor público responder a processo administrativo disciplinar, havendo interesse público em seu depoimento ou em sua presença pessoal, é lícita a interrupção de suas férias. Todavia, se o servidor que responde a processo administrativo disciplinar constituir advogado para representá-lo, com poderes especiais para tais fins, não haverá o menor interesse público na suspensão ou na interrupção das suas férias, visto que o processo não sofrerá prejuízo e nem haverá cerceamento do contraditório e do direito ao exercício da ampla defesa.
Por derradeiro, a título informativo, vale aludir-se ao direito português, cujo regime jurídico das férias, faltas e licenças dos funcionários e agentes da Administração Pública também prevê a interrupção de férias, mas acrescentando outros motivos, em comparação àquelas taxativas hipóteses trazidas ao direito pátrio pela Lei nº 8.112/90.
No art. 10, itens 1 e 2, do Decreto-Lei português nº 100/99, por exemplo, o regime estabelece que as férias são interrompidas por motivo de maternidade, paternidade, adoção ou por doença do servidor, assim como para assistência a familiares doentes. Já o item 5, do mesmo artigo, prevê a interrupção de férias por motivo de conveniência do serviço, sendo que, nesta última hipótese, o servidor público possui até mesmo o direito a pagamento das despesas de transportes efetuadas, além de uma indenização.
Ambos os diplomas, porém, tanto do direito pátrio quanto do português, preconizam a obrigatoriedade do gozo de férias, só permitindo sua interrupção por motivo de relevância pública, devidamente justificado e provado, visto que, do contrário, haverá abuso de poder por parte do ente público, levando em conta que as férias não devem ser interrompidas ou indeferidas, salvo por um justo e relevante motivo.
2. DAS LICENÇAS, AFASTAMENTOS E CONCESSÕES
Além de admitir eventuais concessões ao servidor público, sem qualquer prejuízo funcional ou financeiro, a Lei nº 8.112/90 também dispõe sobre licenças e afastamentos, direitos que se encontram disciplinados nos arts. 81 a 99, e que doravante serão analisados.
2.1. LICENÇAS
Para que o servidor público possa desempenhar outras atividades fora do local de trabalho, sem que sua ausência seja considerada falta funcional, é necessário que lhe seja concedida, previamente, uma licença juridicamente embasada.
Sendo assim, além da licença para tratamento da própria saúde, disciplinada a partir do art. 202 da Lei nº 8.112/90, o servidor também possui o direito de se ausentar para outros fins, cujas situações estão elencadas nos incisos do art. 81, e que são as seguintes: (I) – por doença em pessoa da família; (II) – por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro; (III) – para o serviço militar; (IV) – para atividade política; (V) – para capacitação; (VI) – para tratar de interesses particulares; e (VII) – para desempenho de mandato classista.
Nesse contexto, então, convém salientar que, se for concedida ao servidor uma dessas licenças legalmente previstas e, dentro de 60 (sessenta) dias de seu término, ele precisar novamente da mesma espécie de licença, esta será considerada como prorrogação, como assim prevê o art. 82 da Lei em comento.
2.1.1 Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família
Disciplinando o inciso I do caput do art. 81, da Lei nº 8.112/90, o art. 83 trata da licença por motivo de doença em pessoa da família do servidor público, estatutário ou ocupante de cargo em comissão, nomeadamente de seu cônjuge ou companheiro, de seus pais, filhos, padrasto ou madrasta e enteado, ou dependente financeiro que conste de seu assentamento funcional.[27]
Essa licença poderá ser concedida mediante prévia avaliação por perícia médica oficial, bem como cada uma de suas prorrogações, onde deverá ser demonstrada a enfermidade do familiar, mas ressaltando que, ao final dessa licença, poderá haver nova inspeção médica, que avaliará se o servidor deverá retornar ou não ao serviço, como assim estabelece a nova redação dada pela Lei nº 11.907, de 2009, ao § 1º do art. 81 do Estatuto dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, ora sub examine.[28]
Nesse contexto, porém, é forçoso observar que, ao dar nova dicção ao § 1º do art. 81, dispositivo este que se destina especificamente à licença por motivo de doença em pessoa da família (inciso I do art. 81), parece que o legislador não atentou muito para isso, haja vista que o art. 204 se refere diretamente à licença para tratamento de saúde do próprio servidor, valendo aqui verificar o que diz o referido dispositivo: “A licença para tratamento de saúde inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poderá ser dispensada de perícia oficial, na forma definida em regulamento.” (grifo nosso).[29]
Buscando corrigir distorções, então, adveio o Decreto presidencial nº 7.003, assinado em novembro de 2009, para regulamentar a licença para tratamento de saúde, cujos dispositivos se aplicam à licença por motivo de doença em pessoa na família.[30]
Sob outra ótica, contudo, também há que se admitir que, ao se remeter ao art. 204 no § 1º do art. 81, o legislador tentou apenas desburocratizar a concessão de licenças por motivo de saúde, seja do próprio servidor seja de pessoa de sua família, levando em conta que, em muitos casos, dentro do espaço de um ano, o prazo dessas licenças é inferior a 15 dias, não havendo necessidade, portanto, de o servidor passar por perícia médica oficial.
Enfim, quanto à necessidade ou não de exame por perícia médica oficial, poder-se-ia resumir da seguinte maneira: para as licenças concedidas por menos de 15 (quinze) dias, dentro do prazo de um ano, não haverá necessidade de realização de perícia oficial. Já para as licenças de até 120 (cento e vinte) dias, no lapso de um ano, o servidor deverá passar pela perícia médica e, no caso de não haver médico no órgão ou entidade no local, e não celebração de convênio ou contrato para este fim, será aceito atestado passado por médico particular. Entretanto, se a licença ultrapassar de 120 dias, no período de doze meses, haverá necessidade de uma junta médica oficial.
De qualquer forma, para obter a licença para tratar de doença de familiar, o § 1º do art. 83 estabelece que o servidor deverá provar que sua dedicação pessoal, sua assistência direta é indispensável ao enfermo e que essa situação é incompatível com o exercício de suas obrigações funcionais, mesmo que haja flexibilidade em seu horário de trabalho (art. 44, II, da Lei nº 8.112/90)[31], talvez sendo daí a razão, justificadamente, de o servidor não poder exercer nenhuma atividade remunerada durante o período concedido para este fim, conformeprevisto no § 3º do art. 81.
Essa constatação de indispensabilidade do servidor no acompanhamento de seu familiar deverá ser feita por exame efetuado na própria pessoa que se encontra enferma por médico ou junta médica oficial, seja federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, conforme dispõe a Orientação Normativa nº 25, da Secretaria de Administração Federal – SAF, publicada no Diário Oficial da União de 28 de dezembro de 1990.[32]
Nesse contexto, então, vale dizer que o indeferimento dessa licença sem embasamento legal fere direito líquido e certo do servidor público, pois basta que ele demonstre sua indispensabilidade para acompanhar o ente familiar doente. Portanto, desde que preenchidos os requisitos legais, a referida licença deverá ser concedida ao servidor, bem como sua prorrogação, assim respeitando não só o princípio da dignidade humana (art. 1º, III, da CF/88) como também o princípio da proteção à família a que alude o art. 226 da Constituição Federal.[33]
Então, nos termos da nova redação dada pela Lei nº 12.269/2010 ao § 2º do art. 83, da Lei nº 8.112/90, a licença por motivo de doença em pessoa da família, incluindo as prorrogações, poderá ser concedida a cada período de 12 (doze) meses, mas observando que, se a licença for concedida por até 60 (sessenta) dias, consecutivos ou não, o servidor[34] terá garantido seus vencimentos integrais, ou seja, ele não perderá sua remuneração; entretanto, se a licença ultrapassar de 90 (noventa) dias, consecutivos ou não,o servidor ficará sem remuneração (incisos I e II, do § 2º do art. 83).
Quanto ao § 3º do art. 83, que foi incluído pela Lei nº 12.269/2010, diz ele que “o início do interstício de 12 (doze) meses será contado a partir da data do deferimento da primeira licença concedida”, sendo que, para fins de sua aplicação, o início desse interstício será considerado a partir de 29 de dezembro de 2009 (art. 24 da Lei nº 12.269/2010).
Por fim, o § 4º do art. 83, que também foi incluído pela Lei nº 12.269/2010, estabelece que “a soma das licenças remuneradas e das licenças não remuneradas, incluídas as respectivas prorrogações, concedidas em um mesmo período de 12 (doze) meses, observado o disposto no § 3º, não poderá ultrapassar os limites estabelecidos nos incisos I e II do § 2º”. Em outras palavras, a licença concedida ao servidor para tratar de doença em pessoa da família, incluídas as eventuais prorrogações, não poderá ultrapassar de 60 (sessenta) ou 90 (noventa) dias, consecutivos ou não, no período de doze meses, dependendo da concessão que foi feita e publicada.
Adverte-se, no entanto, que a licença concedida ao servidor por motivo de doença em pessoa da família, com remuneração, que exceder a 30 (trinta) dias em um período de 12 (doze) meses, será contada apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade (art. 103, II, da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 12.269/2010), o que poderá comprometer, inclusive, o período aquisitivo de férias desse servidor, adiando, portanto, sua concessão.[35]
Assim posto, é importante lembrar que a concessão de licença por motivo de doença em membro da família do servidor público por prazo não razoável possibilita o controle pelo Poder Judiciário, como assim se pode verificar:
Administrativo. Mandado de Segurança. Lei 8.112/90, art. 81, inc. I. Concessão de licença por motivo de doença em família. Prazo não razoável. Possibilidade de controle do ato pelo poder judiciário. Inocorrência de ofensa a princípios constitucionais. Servidora que postula pela via mandamental, a concessão de prazo de licença por motivo de doença de família superior ao concedido na esfera administrativa. Acostado aos autos documentos comprobatórios da situação fática por alegada, reconhece-se à impetrante o direito líquido e certo à licença. O Judiciário pode, vislumbrando a falta de razoabilidade do ato administrativo, efetivar-lhe o controle para afastar ofensa ao direito da impetrante (TRF-2ª Região Rel. Desembargador Federal Paulo Espírito Santo, AMS nº 29.381, 2ª T.).
Com relação aos servidores ocupantes, exclusivamente, de cargos comissionados, que são de natureza precária e transitória, também é importante dizer que a eles não se aplicam algumas licenças previstas na Lei nº 8.112/90, a exemplo da licença por motivo de doença de pessoa da família, visto que, nos termos do art. 59 e seguintes, da Lei nº 8.213/91,estes servidores, em especial, estão vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (§ 13 do art. 40, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 20/1998).
Contudo, vale conferir a decisão do Pleno do Tribunal Regional Federal da 2º Região, no Mandado de Segurança nº 9302076180/RJ, que assim ficou ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORA PÚBLICA FEDERAL, SEM VÍNCULO EFETIVO COM A UNIÃO, TITULAR DE CARGO EM COMISSÃO DE CHEFE DE GABINETE, DO QUADRO PERMANENTE DO TRIBUNAL (ANEXO II, DA LEI 7727, DE 9.1.1989). LICENÇA POR MOTIVO DE DOENÇA EM PESSOA DA FAMÍLIA: ARTS. 82 (sic), I, E 83, E PARS. DA LEI Nº 8112, DE 11.12.90. MANDADO DE SEGURANÇA EM FACE DO DEFERIMENTO, PELA DIRETORA DA SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS, COM PREJUÍZO DA REMUNERAÇÃO, ATO, DA ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA CORTE, PRATICADO POR DELEGAÇÃO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO À PRESIDÊNCIA E RECURSO PARA O CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO PENDENTE DE DELIBERAÇÃO FINAL, ÓRGÃOS QUE, NÃO OBSTANTE, CHANCELARAM A CONCESSÃO DA LICENÇA. COMPETÊNCIA DO PLENÁRIO. PRESERVAÇÃO DO OBJETO DO PROCESSO MANDAMENTAL CÍVEL, DADO SEU CARÁTER REPRESSIVO, CONTRA A PARTE DO ATO QUE EXCLUIU O ESTIPÊNDIO, E PREVENTIVO, EM RELAÇÃO A FUTURAS PRORROGAÇÕES E LICENCIAMENTOS, DENTRO DOS LIMITES TEMPORAIS PRESCRITOS PELAS LEIS, E LIGADOS AO MESMO QUADRO PATOLÓGICO. RECURSO ADMINISTRATIVO SEM EFEITO SUSPENSIVO, NÃO IMPEDITIVO DA IMPETRAÇÃO DO WRIT. VÍCIO DE COMPETÊNCIA, DO ATO COATOR, EIS QUE A ATRIBUIÇÃO, NA ESPÉCIE, É INDELEGÁVEL, POR NÃO SE TRATAR DE SERVIDOR DA SECRETARIA-GERAL, MAS DE “SERVIÇO AUXILIAR”: ARTS. 15, XXXVIII E XXX, DO REGIMENTO INTERNO. PERTINÊNCIA DA APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO DE LIMINAR. DISCRIMEN INCONSTITUCIONAL IMPOSTO INDEVIDAMENTE, ENTRE SERVIDORES NOMEADOS EM COMISSÃO E EM CARÁTER EFETIVO, EIS QUE NÃO VINCULADOS À SITUAÇÃO DOS PRIMEIROS, TÃO SERVIDORES QUANTO OS SEGUNDOS, DE TITULARES DE CARGOS DE CONFIANÇA, NEM A LIBERDADE, DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DE SUA NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO DE EX OFFICIO. EMPREGO, NO PAR. 3º, DO ART. 83, DA LEI 8112/90, DA LOCUÇÃO “CARGO EFETIVO”. IMPERTINÊNCIA DA EXEGESE LITERAL, COM PREVALÊNCIA DE OUTROS MÉTODOS INTERPRETATIVOS, COMO O SISTEMÁTICO, O LÓGICO, E O HISTÓRICO. ANTECEDENTES DOS ARTS. 151, IV, E 172, PAR. 2º, DO DECRETO-LEI Nº 1713, DE 28.10.39, E 89 DA LEI Nº 1711, DE 28.10.52. FUNÇÃO SOCIAL DA LICENÇA, INCLUSIVE SUPLETIVA DA ATUAÇÃO ASSISTENCIAL DO PODER PÚBLICO, E NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA EM QUESTÃO, COM REALCE EM QUADRA DIFÍCIL DA VIDA FAMILIAR. CUMPRIMENTO DA LIMINAR PELA ILUSTRADA PRESIDÊNCIA DESTE TRIBUNAL, E RECONHECIMENTO, POR ELA, DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ATRAVÉS DE DELIBERAÇÃO DO COLENDO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. ART. 269, II, DO CPC. CONCESSÃO DA SEGURANÇA, COM CONFIRMAÇÃO DA LIMINAR. (grifo nosso). (Desembargador. Federal Sérgio D`Andréa Ferreira).
Em se tratando de servidor em estágio probatório[36], poderão ser concedidas as licenças previstas nos arts. 81, incisos I a IV, da Lei nº 8.112/90, mas se alertando para o fato de que, durante as licenças previstas nos arts. 83, 84, § 1º, e 86, o tempo desse estágio ficará suspenso até seu retorno.
2.1.2. Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge
De início, cumpre alertar que o próprio nomem iuris desta licença merece ser reformulado, eis que, ao lado do cônjuge, devem aparecer, da mesma forma, por isonomia, as figuras do companheiro ou convivente, isto é, aquele(a) que com o(a) servidor(a) vive em união estável e o parceiro homoafetivo, ou seja, aquele(a) que com o(a) servidor(a) vive em união civil homoafetiva.
Assim observado, para que seja mantida a integridade e a união familiar, o Estado poderá conceder ao servidor público a licença por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro (inciso II, do art. 81, da Lei nº 8.112/90).
Mas, embora o caput do art. 84 da Lei nº 8.112/90 determine, expressamente, que “poderá ser concedida ao servidor licença para acompanhar cônjuge ou companheiro” (grifo nosso) que tenha sido deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou, ainda, para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo, a nosso ver, a norma não poderia ser entendida, a princípio, como uma faculdade da Administração, e sim do servidor.
Tal entendimento se justifica a partir do momento em que, havendo o deslocamento do cônjuge ou companheiro para localidade diversa de sua sede, cuja atividade seja desempenhada no setor público ou privado, pode o servidor federal valer-se do direito de acompanhá-lo. Ademais, cotejando-se a norma do art. 84 com a disposição geral do art. 81, que diz “conceder-se-á ao servidor licença […]”, é nítida a intenção do legislador em obrigar a Administração conceder essa licença, desde que, por óbvio, preenchidos os requisitos nela exigidos.
Verifica-se, além disso, que o legislador usou o termo deslocamento (§ 2º do art. 84) sem impor ao servidor prazo determinado para isso, embora seja a licença concedida, em princípio, sem remuneração (art. 84, § 1º). Ademais, é importante notar que, quando é utilizado o termo companheiro no caput do artigo em comento, a redação dada a esse dispositivo denota a clara intenção do legislador em atender ao imperativo constitucional insculpido no § 3º do art. 226, da CF/88, que reconhece a união estável como entidade familiar, também merecedora de especial proteção do Estado.
Nesse sentido, observa-se:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CORTE ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE SERVIDOR. ARTIGO 84, § 2º, DA LEI 8.112/90 E ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO. REQUISITOS SUBJETIVOS. HARMONIA DOS INTERESSES PÚBLICOS E PRIVADOS. I. O § 2º do art. 84 da Lei nº 8.112/90 não faz distinção em relação à forma de movimentação do cônjuge do servidor, se a pedido ou de ofício, para ensejar a licença. II. A licença da servidora pública, por prazo indeterminado e sem remuneração, para acompanhar cônjuge ou companheiro, ocorre independentemente de ser este servidor público ou não. III. Exercício provisório. Possibilidade de a servidora, diante da licença do seu órgão de origem, exercer provisoriamente suas atribuições no órgão de destino. Requisitos objetivos: compatibilidade dos cargos e cônjuge removido ser servidor público, civil ou militar. IV. Razoabilidade. Conciliação do interesse público com o interesse privado, em benefício da manutenção do poder econômico e da unidade familiares. (CF art. 226). V. Precedentes do STJ e do TRF/1ª Região. VI. Manutenção da liminar. Concessão da segurança. (TRF-1 – MS 19177 DF 2003.01.00.019177-2, Relator Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, Corte Especial).
Em sentido contrário:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. ART. 36 DA LEI Nº 8.112/90. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. INDEFERIMENTO. PRECEDENTES. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. LICENÇA COM REMUNERAÇÃO. DESCABIMENTO. 1. O caso dos autos não corresponde a nenhuma das hipóteses previstas no art. 36, inciso III, da Lei nº 8.112/90, dispositivo que regula a remoção de servidor para outra localidade, independentemente do interesse da Administração. 2. Não se verificou, na hipótese em apreço, qualquer deslocamento do cônjuge no interesse da Administração, já que a esposa do Recorrente, ora Agravante, foi nomeada para cargo público efetivo na cidade de Santa Maria/RS, razão pela qual não se constata a obrigatoriedade do deferimento da pretendida remoção. Precedentes. 3. De igual modo, não é cabível a licença pleiteada, pois não restaram preenchidos todos os pressupostos para o seu deferimento, já que, conforme afirmou a Corte de origem, o Autor postulou a licença com remuneração, a qual não encontra respaldo na respectiva legislação de regência. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ – AgRg no REsp 933473 RS 2007/0062239-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, , 5ª Turma).
Há que se expor, portanto, que não há qualquer ilegalidade se houver negativa de concessão de licença ao servidor se o cônjuge ou companheiro(a) não é, também, servidor público e se deslocou para outro estado por razões pessoais.
Aliás, acerca do tema da preponderância da tutela familiar sobre o interesse público, transcreve-se trecho do voto do Ministro Ilmar Galvão, quando do julgamento do Mandado de Segurança nº 21.893/DF, observando-se, com grifos nossos, o que assevera o ilustre magistrado:
Embora a tutela à família, num conceito mais estrito, fosse expressa também na Constituição anterior (art. 175), não teve a legislação estatutária vigente sob sua égide alcance tão amplo como a atual, já que a remoção era admitida apenas no caso do outro cônjuge ter sido transferido ex officio e no novo local de lotação houver repartição do serviço público centralizado ou de autarquia federal, sendo que, ausente este último requisito, cabível era apenas a licença sem vencimento ou remuneração (art. 115 da Lei nº 1.711/52 com a redação da Lei nº 4.854/65).
Na Lei nº 8.112/90, o legislador foi além, ao deixar de exigir a transferência compulsória do outro cônjuge e de fixar, como regra geral, a licença sem vencimentos, pois possibilitou que a remoção fosse deferida, independentemente de vagas naquele local para onde foi deslocado o cônjuge ou companheiro a quem pretende acompanhar.
Com isto consagrou-se, como afirmado pelo parecer, a prevalência da tutela familiar sobre o interesse público, que se consubstancia na observância da lotação atribuída em lei para cada órgão, em vista às necessidades e condições de eficiência do serviço público.
Para que essa licença seja remunerada, a condição é de o cônjuge ou companheiro ser também servidor público civil, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, ou militar, hipótese esta prevista no § 2º do art. 84, possibilitando ao servidor licenciado ser lotado, mesmo que provisoriamente, em outra repartição da Administração direta, autárquica ou fundacional, desde que seja para o desempenho de atividade compatível com o seu cargo.
Quanto ao (à) servidor (a) em estágio probatório, acrescenta-se que, enquanto perdurar a licença para acompanhar cônjuge ou companheiro(a), o referido estágio ficará suspenso, sendo retomado a partir do término do impedimento.
2.1.3. Licença para o Serviço Militar
Sendo o serviço militar obrigatório, ao servidor público será concedida licença, sem remuneração, vencimento ou salário de seus órgãos de origem, até o término de sua convocação pelas Forças Armadas, “na forma e condições previstas na legislação específica”, como assim preceitua o art. 85 da Lei nº 8.112/90.
Assim, enquanto durar esse afastamento obrigatório, o tempo de serviço do servidor convocado, inclusive daquele que está em estágio probatório, será contado, integralmente, para todos os fins, como se em efetivo exercício estivesse, nos termos do art. 102, inciso VIII, letra “f”, da Lei nº 8.112/90. Após concluído o serviço militar, o servidor terá até 30 (trinta) dias, também sem remuneração, para reassumir o exercício de seu cargo.
2.1.4. Licença para Atividade Política
Com relação à licença para atividade política, o art. 86 da Lei nº 8.112/90 também a prevê ao servidor que deseja exercê-la, mas observando que ele deverá se afastar do exercício de seu cargo ou função até o término do seu mandato, caso seja eleito.
E isto se justifica, pois o servidor não poderá acumular, simultaneamente, duas funções públicas, isto é, cargo efetivo com mandato eletivo, salvo a hipótese contida no art. 38, III, da CF/88[37], mas valendo lembrar que o tempo desse afastamento será contado para todos os fins legais, conforme previsto no art. 100 da referida Lei sub examine.
Mas, analisando-se mais detidamente o art. 86, verifica-se que essa licença pode ser dividida em duas etapas: uma, é relativa ao período entre a escolha do servidor por convenção partidária e o registro de sua candidatura, e que é sem remuneração; e outra, cujo período compreende desde o registro da candidatura até o décimo dia seguinte ao das eleições a que o servidor tiver concorrido, sendo esta remunerada.
Com efeito, o caput do art. 86 prevê que a licença será sem remuneração a partir do dia seguinte ao de sua escolha em convenção partidária até a véspera do registro de sua candidatura na Justiça Eleitoral para qualquer cargo eletivo, de qualquer nível, seja Vereador, Prefeito, Deputado, Governador, Senador, etc., o que não poderia ser diferente, uma vez que, sem o registro de candidato, não há garantia de que o servidor irá concorrer àquele cargo eletivo, não merecendo, portanto, permanecer afastado com remuneração.[38]
Já a outra etapa da licença à qual o servidor público envolvido em atividade política tem direito é remunerada. No caso de o servidor ocupar cargo de direção, chefia, assessoramento, arrecadação ou fiscalização, e se candidatar a cargo eletivo na localidade onde desempenha suas atribuições, dispõe o § 1º do art. 86 que ele será afastado do cargo, provisoriamente, a partir do dia seguinte ao do registro de sua candidatura, até o décimo dia seguinte ao das eleições, uma vez que lhe será exigida integral dedicação à campanha política.[39]
Aqui, entretanto, surgiu a seguinte dúvida: se a Lei Complementar nº 64/90 (Lei das Inegibilidades), alterada pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) preceituam que, para se tornar elegível, o servidor público deve se desincompatibilizar em até 3 meses antes do pleito, ou em 6 meses, caso exerça atividades na área fiscal, como requerer esse afastamento se a formalização da candidatura só será possível em momento posterior, sem que o servidor saiba se será aceito como candidato pela convenção partidária?
Com efeito, tal questionamento teria surgido a partir do momento em que, até o advento da Lei nº 13.165/2015, que alterou diversos pontos da legislação eleitoral, as convenções partidárias ocorriam, normalmente, até o final de junho, ou seja, mais ou menos três meses antes do pleito; porém, com as alterações havidas no Código Eleitoral pela supracitada Lei, as convenções passaram a ocorrer apenas 75 dias antes das eleições.
Contudo, essa questão foi resolvida pela Nota Técnica Consolidada nº 01/2014/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP, expedida pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao esclarecer que a LC nº 64/90 e a Lei nº 8.112/90 não devem ser entendidas como normas excludentes. Muito pelo contrário, trata-se de uma combinação que fortalece um direito do servidor público, qual seja, o de receber sua remuneração durante o período em que precisar se manter afastado do cargo para atividade política.
Dessa forma, as normas devem ser interpretadas como um somatório de garantias, de modo que o servidor fará jus à licença remunerada desde o terceiro mês antecedente ao pleito eleitoral, ou sexto mês, no caso de serviço em atividades fiscais (ou seja, desde o protocolo do requerimento pedindo o afastamento para concorrer, que é a prova de desincompatibilização) até o décimo dia seguinte ás eleições (e não somente após o registro de sua candidatura pela Justiça Eleitoral) até o décimo dia seguinte às eleições. E neste sentido verifica-se:
REEXAME NECESSÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ELEIÇÕES 2012 – SERVIDOR PÚBLICO CANDIDATO A VEREADOR – DESINCOMPATIBILIZAÇÃO – AFASTAMENTO REMUNERADO. Em sendo da Justiça Eleitoral a exclusiva competência de deliberar acerca da condição de elegibilidade do candidato a cargo público eletivo e do exato cumprimento das exigências da Lei Complementar nº 64/90, não cabe à autoridade administrativa, sobretudo a pretexto de insustentável alegação (à luz do art. 20, § 5º, da Res. TSE nº 23.373/11) de intempestiva formalização do requerimento de desincompatibilização, negar ao servidor a ele subordinado o direito de obter licença remunerada para concorrer a dito cargo, o que, em última análise, implica abominável obstáculo ao exercício de direito constitucionalmente assegurado ao cidadão. (TJ-MG – AC 10034120041883001 MG, Relator: Peixoto Henriques, 7ª Câmara Cível).
No mesmo viés:
REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIDOR PÚBLICO – LICENÇA REMUNERADA PARA CONCORRER A CARGO ELETIVO DE VEREADOR – DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ART. 1º, I, L, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90 – SEGURANÇA CONCEDIDA – SENTENÇA CONFIRMADA. É direito líquido e certo do servidor público receber remuneração durante o período de licença para fins de se candidatar a cargo eletivo, conforme assegura o art. 1º, I, l, da Lei Complementar nº 64/90. (TJ-MG – REEX 10778120019741001 MG, Relator: Luís Carlos Gambogi, 5ª Câmara Cível).
Assim posto, o Tribunal Superior Eleitoral consolidou a posição de que, independentemente de o calendário eleitoral ter adiado a data das convenções partidárias, isso não alterou a exigência do afastamento do cargo nos prazos previstos na norma. Isso significa que o servidor público que não promoveu sua desincompatibilização dentro do prazo legal está inelegível, ou seja, aquele servidor que não se desincompatibilizou no prazo certamente terá o registro indeferido pela Justiça Eleitoral. Logo, deveria estar afastado e recebendo remuneração desde antes do registro.
Por fim, embora não explicitado no art. 86 da Lei nº 8.112/90, vale ressaltar que, para dedicar-se à atividade política, o servidor licenciado de seu cargo deverá contribuir para a seguridade social como se estivesse em efetivo exercício.
Além disso, também importante é dizer que, se o servidor-candidato estiver em estágio probatório, essa modalidade de licença acarretará a suspensão do mesmo, que será reiniciado a partir do término do impedimento.
2.1.5. Licença para Capacitação
Para seguir um fio condutor, convém reportar-se, inicialmente, à redação original da Lei nº 8.112/90, cujo art. 87 estabelecia, em seu caput, que, a cada cinco anos de exercício ininterrupto, o servidor de cargo efetivo faria jus a 03 (três) meses de licença, a título de prêmio por assiduidade, percebendo sua respectiva remuneração, um benefício que era denominado licença-prêmio, desde sua criação pela Lei nº 42, de 1935, e que faria parte do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União (art. 116 da Lei nº 1.711/52), tempos depois, com a denominação de licença especial.
Além disso, o art. 87 continha mais dois dispositivos: o § 1º (vetado pelo Presidente da República, quando da sanção da Lei, e que foi mantido pelo Congresso Nacional) previa que o servidor tinha a faculdade de fracionar a licença em até três parcelas, ou convertê-las em pecúnia; já o § 2º (também vetado pelo Presidente, mas sendo promulgado pelos congressistas) estabelecia a regra para quando o servidor viesse a falecer sem ter usufruído os períodos adquiridos de licença-prêmio, os quais seriam convertidos em pecúnia em favor dos beneficiários da pensão.
Ocorre que a Medida Provisória nº 1.522/96, e suas reedições, que foi convertida na Lei nº 9.527/97, revogou o direito à concessão da licença-prêmio por assiduidade[40], suprimindo-a do ordenamento jurídico e, dando nova redação ao art. 87 do Estatuto, emprestou-lhe natureza jurídica distinta ao substituir o nome do instituto para licença para capacitação, que foi inicialmente regulamentado pelo Decreto nº 2.794, de 1998, que instituiu a Política Nacional de Capacitação dos Servidores públicos federais da Administração direta, autárquica e fundacional, objetivando, dentre outras pretensões, melhorar a eficiência do serviço público, pautando-o de qualidade em benefício do cidadão, valorizar o servidor, adequando-o aos novos perfis profissionais, além de racionalizar os gastos, investindo em capacitação do funcionário.
O Decreto de 1998, porém, foi revogado pelo Decreto nº 5.707, de 2006, que institui a Política e as Diretrizes para o Desenvolvimento de Pessoal da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, mas cujos objetivos e diretrizes são basicamente os mesmos do Decreto anterior. Sendo assim, tratando-se de licença para capacitação de servidor, diz o art. 10 do atual Decreto[41]:
Art. 10. Após cada quinquênio de efetivo exercício, o servidor poderá solicitar ao dirigente máximo do órgão ou da entidade onde se encontrar em exercício licença remunerada, por até três meses, para participar de ação de capacitação.
§ 1º A concessão da licença para capacitação fica condicionada ao planejamento interno da unidade organizacional, à oportunidade do afastamento e à relevância do curso ou da atividade para a instituição. (Incluído pelo Decreto nº 9.149, de 2017).
§ 2º A licença para capacitação poderá ser parcelada, não podendo a menor parcela ser inferior a trinta dias.
§ 3º O órgão ou a entidade poderá custear a inscrição do servidor em ações de capacitação durante a licença a que se refere o caput deste artigo.
§ 4º A licença para capacitação poderá ser utilizada integralmente para a elaboração de dissertação de mestrado ou tese de doutorado, cujo objeto seja compatível com o plano anual de capacitação da instituição.
§ 5º A licença para capacitação poderá ser utilizada integral ou parcialmente para a realização de atividade voluntária em entidade que preste serviços dessa natureza tanto no País quanto no exterior, na forma do regulamento do órgão ou entidade de exercício do servidor (Incluído pelo Decreto 9.149, de 2017).
Portanto, nas situações que interessem a Administração Pública, o servidor poderá participar de cursos de capacitação profissional a cada cinco anos de efetivo exercício, por um período de até 03 (três) meses, sem que haja perdas em sua remuneração, mas ressaltando-se que os períodos dessa licença não são acumuláveis, conforme previsão do parágrafo único do art. 87 da Lei nº 8.112/90.
É de relevância anotar, contudo, que a alteração feita no art. 87 pela Lei nº 9.527/97 não só resguardou aos servidores, cujos períodos de licença-prêmio tivessem sido adquiridos até 15 de outubro de 1996, na forma da Lei nº 8.112/90, o direito de usufruí-los ou contar o tempo em dobro para fins de aposentadoria ou, ainda, ter os períodos não gozados convertidos em pecúnia, para pagamento aos sucessores, em caso de falecimento do servidor (art. 7º), como também abrigou, no parágrafo único do mesmo art. 7º da Lei nº 9.527/97, o direito ao cômputo do tempo de serviço residual para efeitos de concessão da licença para capacitação.
Nessa esteira, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que “é devida a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada e não contada em dobro, na ocasião da aposentadoria do servidor, sob pena de indevido locupletamento por parte da Administração Pública. (…)” (AgRg no RMS 36.767/RN, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 25/09/2012).
No mesmo viés:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. LICENÇA-PRÊMIO NÃO GOZADA OU NÃO CONTADA EM DOBRO. CONVERSÃO EM PECÚNIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DISPENSA, NO CASO, DO INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI 9.527/97.
1. É firme a orientação no STJ no sentido de que é devida ao servidor público aposentado a conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, ou não contada em dobro para aposentadoria. Tal orientação não é incompatível com o art. 7º da Lei 9.527/97, já que, ao prever a conversão em pecúnia de licença prêmio não gozada no caso de falecimento do servidor, esse dispositivo não proíbe, nem exclui a possibilidade de idêntico direito ser reconhecido em casos análogos ou fundados em outra fonte normativa.
2. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no Ag 1.404.779/RS, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma).
E mais recentemente, do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA-PRÊMIO NÃO USUFRUÍDA. CONVERSÃO EM PECÚNIA. REQUISITOS PREENCHIDOS NOS TERMOS DA LEGISLAÇÃO ENTÃO VIGENTE. POSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. PRECEDENTES DO STF. 1. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores públicos têm direito à conversão em pecúnia de licença-prêmio não usufruída quando os requisitos necessários à sua concessão foram implementados antes do advento de lei revogadora deste direito. 2. Agravo regimental desprovido. (ARE 664.387-AgR/PE, Rel. Min. Ayres Britto). Essa orientação foi reafirmada quando do julgamento do ARE 721.001/RJ (tema 635), de relatoria do Min. Gilmar Mendes, oportunidade em que o Supremo reconheceu a repercussão geral para confirmar a jurisprudência no sentido de que é assegurada ao servidor público a conversão de férias não gozadas, ou de outros direitos de natureza remuneratória, em indenização pecuniária por aqueles que não mais podem delas usufruir, seja pelo rompimento do vínculo com a Administração, ou seja pela inatividade, em virtude da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. O acórdão ficou assim ementado: “Recurso extraordinário com agravo. 2. Administrativo. Servidor Público. 3. Conversão de férias não gozadas bem como outros direitos de natureza remuneratória em indenização pecuniária, por aqueles que não mais podem delas usufruir. Possibilidade. Vedação do enriquecimento sem causa da Administração. 4. Repercussão Geral reconhecida para reafirmar a jurisprudência desta Corte.” Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). (ARE 942038, Relator Ministro Ricardo Lewandowski).
Note-se, portanto, que o direito de não gozar a então denominada licença-prêmio, para fins de contá-la em dobro para fins de aposentadoria (assegurado na legislação ordinária precedente à EC nº 20/98), entra na categoria do direito subjetivo (direito adquirido), amparado pela unanimidade dos juristas, a exemplo de José Afonso da Silva, em cuja moderna lição apreende-se:
Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato de o titular não o ter exercido antes. Direito subjetivo “é a possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”, nota Miguel Reale. Ora, essa possibilidade de exercício continua no domínio da vontade do titular em face da lei nova. Essa possibilidade de exercício do direito subjetivo foi adquirida no regime da lei velha e persiste garantida em face da lei superveniente. Vale dizer – repetindo: o direito subjetivo vira direito adquirido quando lei nova vem alterar as bases normativas sob as quais foi constituído. (grifo do original)[42]
Cabe observar, porém, que os magistrados não fazem jus à licença-prêmio, que é concedida aos membros do Ministério Público da União, nem à licença capacitação, prevista para os servidores públicos federais, e isto por ausência de amparo legal; senão, vale verificar o seguinte acórdão:
RECURSO ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. LICENÇA-PRÊMIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LOMAN. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO COM BASE NA SIMETRIA COM A LEI COMPLEMENTAR 75/1993, QUE TRATA DA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. LICENÇA-CAPACITAÇÃO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO COM BASE NA LEI N.º 8.112/1990, QUE DISPÕE SOBRE O REGIME JURÍDICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AOS MAGISTRADOS DE FORMA SUBSIDIÁRIA, E NÃO SIMULTÂNEA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO DA LOMAN. TAXATIVIDADE DO ROL DE VANTAGENS PREVISTAS NA LOMAN. NÃO ACOLHIMENTO DOS PEDIDOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Os magistrados não fazem jus à licença-prêmio desde a edição da Lei Complementar n.º 35/1979 – LOMAN -, tendo em vista que o rol de vantagens nela previsto é taxativo. Entendimento do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de Contas da União.
2. Apesar de a Resolução n.º 133/2011 do Conselho Nacional de Justiça ter entendido que a LOMAN está inadequada à Constituição Federal e que as carreiras da Magistratura e do Ministério Público devem possuir as mesmas vantagens, tal norma foi impugnada pela ADI 4.822 perante o Supremo Tribunal Federal, cujo julgamento, embora iniciado, ainda não se encerrou. De qualquer forma, a licença-prêmio, conquanto prevista na Lei Complementar n.º 75/1993 para os membros do Ministério Público, não foi objeto da Resolução n.º 133/2011 do Conselho Nacional de Justiça, a qual não a incluiu entre as vantagens que devem ser comunicadas entre as carreiras da Magistratura e o Ministério Público, por força do princípio da simetria.
3. Igualmente, os magistrados não fazem jus à licença-capacitação, prevista na Lei n.º 8.112/1990. De fato, não se aplica a regra do artigo 50 da Lei nº 11.697/2008, pois as normas do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União somente serão aplicáveis aos Magistrados do Distrito Federal de forma subsidiária, ou seja, quando não haja previsão na própria LOMAN.
4. Ademais, no que se refere ao direito ao afastamento para estudo, há previsão na LOMAN acerca de tal vantagem, conforme dispõe o seu artigo 73, inciso I.
5. Recurso administrativo conhecido e não provido, mantida a decisão do eminente Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que indeferiu pedidos de reconhecimento do direito à licença-prêmio concedida aos membros do Ministério Público da União e à licença-capacitação concedida aos servidores públicos federais. (TJ-DF – Acórdão nº 1000022, PAD 189382015 0036533-30.2016.8.07.0000, Relator: Roberval Casemiro Belinati, Data de Julgamento: 21/02/2017, Conselho Especial no Exercício das Funções Administrativas).
Resumindo, a Administração Pública não mais concede ao servidor o direito dele se afastar do exercício de seu cargo efetivo para gozar licença-prêmio por assiduidade. A licença a que se refere o caput do art. 87 da Lei nº 8.112/90, a partir da nova redação dada pela Lei nº 9.527/97, poderá ser concedida, sim, a cada cinco anos de efetivo exercício, por até três meses, mas no interesse da própria Administração, tendo por objetivo capacitar o servidor através de diversas atividades, como cursos (presenciais e à distância), aprendizagem em serviço, grupos formais de estudos, intercâmbios, estágios, seminários, congressos, mas desde que tais ações “contribuam para o desenvolvimento do servidor e que atendam aos interesses da administração pública federal direta, autárquica e fundacional”, como assim preconiza o art. 2º do Decreto nº 5.707/2006.
Sendo assim, sempre condicionada ao interesse da administração, reprisa-se que a licença para capacitação poderá ser ou não concedida ao servidor, que deverá estar ciente de que, uma vez adquirido o direito de pleitear a licença, caso ela não seja concedida antes de o servidor preencher novamente a condição aquisitiva, a oportunidade será perdida, pois os períodos não são acumuláveis.
2.1.6 Licença para Tratar de Interesses Particulares
Na redação original da Lei nº 8.112/90, dizia o art. 91 que “a critério da administração, poderá ser concedida ao servidor estável licença para o trato de assuntos particulares, pelo prazo de até 02 (dois) anos consecutivos, sem remuneração.”
Com a nova redação dada pela Lei nº 9.527/97, o legislador substituiu a expressão servidor estável por “servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório”, além de aumentar o prazo da licença para até 03 (três) anos consecutivos, sem remuneração, tempo este que seria “prorrogável uma única vez por período não superior a esse limite.”
Porém, com o advento da Medida Provisória nº 2.225-45/2001, o caput do art. 91 da Lei nº 8.112/90 foi mais uma vez alterado, tendo sua parte final suprimida, passando a vigorar, até o momento, com a seguinte redação: “A critério da Administração, poderão ser concedidas ao servidor ocupante de cargo efetivo, desde que não esteja em estágio probatório, licenças para o trato de assuntos particulares pelo prazo de até três anos consecutivos, sem remuneração.”
Convém observar, entretanto, que o parágrafo único desse art. 91 prevê que essa licença “poderá ser interrompida, a qualquer tempo, a pedido do servidor ou no interesse do serviço”, notando-se claramente que a concessão da licença para tratar de interesses particulares é, portanto, uma faculdade da Administração, que analisará, por critérios de conveniência e oportunidade, se deve ou não deferir o pedido do servidor, sendo natural que, se deferido for, o tempo de fruição dessa licença não seja contado, por consequência, para nenhum efeito legal.
O que se poderia comentar a respeito desse tipo de licença é que, diferentemente da maioria esmagadora dos servidores públicos, que não podem ficar afastados, por tanto tempo, sem remuneração, outros tantos servidores, sobretudo aqueles ocupantes de cargos considerados mais elevados, e até estratégicos para o governo, passaram a pleitear a licença para tratar de assuntos particulares com objetivos obscuros, para não dizer escusos, em desconformidade com a lei, para prestarem serviços remunerados a particulares, mais objetivamente àqueles que têm interesses contrários aos do órgão ou entidade a que estão vinculados, fazendo o tal serviço conhecido como “consultoria”.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, analisando Recurso Especial interposto por um Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal, manteve a condenação de servidor público por ato de improbidade administrativa, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal, pelo fato de que, estando em gozo de licença para tratar de interesses particulares e, na qualidade de sócio de sociedade empresária, passou a prestar-lhe serviços de consultoria tributária, valendo conferir a ementa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE CONSULTORIA E ASSESSORAMENTO NA ÁREA TRIBUTÁRIA. SÓCIO. AUDITOR-FISCAL DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL EM LICENÇA PARA TRATAR DE ASSUNTOS PARTICULARES. ATO ÍMPROBO CARACTERIZADO (ART. 9º, INCISO VIII, DA LEI N. 8.429/1992). ART. 3º DA LEI N. 8.429/1992. SÓCIO QUE SE BENEFICIA DA CONDUTA ILÍCITA. POSSIBILIDADE DA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
1. Recurso especial no qual se discute a caracterização de ato ímprobo em razão de Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal, licenciado, por meio de sociedade empresária constituída, prestar serviços de consultoria e assessoramento na área tributária, bem como a possibilidade de condenação de seu sócio, Auditor-Fiscal aposentado, nos termos do art. 3º da Lei n. 8.429/1992.
2. Não viola o art. 535 do Código de Processo Civil o acórdão que decide de modo integral a controvérsia, de forma clara, coerente e fundamentada.
3. Ante as premissas fáticas contidas no acórdão recorrido, à luz da Súmula n. 7 do STJ, não há como revisar o entendimento de que a ação de improbidade não foi alcançada pela prescrição.
4. Por ausência de prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ, não se conhece do recurso especial, quanto à alegação de violação do art. 454, § 3º, do CPC. De toda sorte, vale mencionar que é pacífica a jurisprudência no sentido de que não se declara nulidade sem a comprovação do prejuízo. Nesse sentido, pelo STJ: REsp 977.013/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma. E, no mesmo sentido, pelo STF: HC 120582, Relator Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, DJe-060; HC 121157, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma.
5. O Auditor-Fiscal da Secretaria da Receita Federal, mesmo que licenciado para tratar de interesses particulares, e presta serviços de consultoria e assessoramento na área tributária, por meio de sociedade empresária constituída, pratica o ato ímprobo descrito no art. 9º, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992. Isto porque há verdadeiro conflito de interesses.
6. Como bem ponderado pelo eminente Ministro Herman Benjamin em seu voto-vogal: “4. O servidor que, a pretexto de tratar de ‘assuntos particulares’ propõe-se, na verdade, a simplesmente trocar de lado do balcão, oferecendo seus serviços aos regulados ou fiscalizados pelo mesmo órgão público a que pertence, leva consigo o que não deve (informações privilegiadas, dados estratégicos, conhecimento de pessoas e rotinas, das entranhas da instituição) e, quando retorna, traz também o que não deve (especialmente uma rede de clientes, favores e intimidades). 5. Incorre em inequívoco conflito de interesse o servidor afastado para tratar de assuntos “particulares” que exerce função, atividade ou atos perante o órgão ou instituição a que pertence, seja quando atua na representação ou em benefício daqueles que pelo Estado são regulados ou fiscalizados, seja quando aconselha (presta consultoria, para utilizar o jargão da profissão) ou patrocina demandas, administrativas ou judiciais, que, direta ou indiretamente, possam atingir os interesse do seu empregador estatal.”
7. Nos termos do art. 3º da Lei n. 8.429/1992, o sócio que aufere lucro com a conduta ilícita do outro sócio não deve ser excluído da condenação tão somente porque é auditor-fiscal aposentado ou porque a sociedade foi licitamente formada.
8. É que não há como entender que não tenha se beneficiado da conduta ilícita, uma vez que contribuiu para o exercício da atividade econômica e partilhou dos resultados obtidos. Além disso, o contexto fático-probatório consignado no acórdão recorrido não dá margem para entender que, mesmo na qualidade de particular, o sócio não tinha conhecimento da ilicitude da conduta. Mutatis muntandis, vide: REsp 896.044/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/04/2011. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido. (STJ, REsp 1352448/DF, Relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma).
Assim sendo, o STJ firma o entendimento no sentido de que servidor público federal não pode se favorecer da licença prevista no art. 91 da Lei nº 8.112/90 e, ao mesmo tempo, prestar serviços a particulares, utilizando-se dos conhecimentos obtidos na qualidade de servidor público, em patente conflito de interesses com a Administração Pública, configurando-se tal conduta como improbidade administrativa, por atentar contra os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade.
2.1.7. Licença para o Desempenho de Mandato Classista
Conforme preconiza o art. 8º da Constituição Federal de 1988, o trabalhador em geral é livre para se associar a sindicatos ou entidades representativas de classe, assegurando que, a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical, o empregado sindicalizado, se eleito, ainda que suplente, não poderá ser dispensado de seu emprego até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei (inciso VIII do art. 8º).
Note-se, com efeito, que a Magna Carta deixou bem explícito seu objetivo, qual seja, o de proteger o sindicalizado de uma maneira geral, estando aí incluído o servidor público, de qualquer ameaça, qualquer retaliação, perseguição ou interferência de quem quer que seja, do ente privado ou público, visto que a Lei Maior protege o sindicalizado de dispensas imotivadas.
Sendo assim, o art. 92 da Lei nº 8.112/90[43] prevê a licença para o desempenho de mandato classista, sem remuneração[44], ao servidor que for eleito para cumprir mandato em cargo de direção ou representação nas entidades elencadas em seu caput, desde que cadastradas no órgão competente (§ 1º do art. 92, com nova redação dada pela Lei nº 12.998/2014), assegurando-lhe a contagem do tempo de serviço, para todos os efeitos legais, como se em efetivo exercício estivesse, exceto para promoção por merecimento (alínea “c” do inciso VIII, do art. 102 da Lei nº 8.112/90).
Essa licença para o desempenho de mandato classista terá a mesma duração que a do mandato, não obstante ela possa ser renovada, no caso de reeleição (§ 2º do art. 92, com nova redação pela Lei nº 12.998/2014), não tendo o legislador estipulado, contudo, nessa nova Lei, limite temporal quanto ao número de prorrogações que o servidor poderá solicitar à União, bem como não ter imposto qualquer interstício a ser cumprido entre as licenças.
Seguindo nessa linha, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios deu provimento a recurso administrativo, para conceder ao servidor licença sem remuneração, por um prazo de quatro anos, haja vista sua reeleição para o cargo de liquidante extrajudicial em cooperativa.
Neste caso concreto, o que ocorreu foi que o servidor usufruíra licença, por quatro anos, para o desempenho de mandato classista e, em razão de sua reeleição para novo período, solicitou a prorrogação da licença. A Administração, entretanto, por meio de parecer, consignou que a Lei nº 5.764/1971, em seu art. 47, prevê o prazo máximo de quatro anos para o mandato.
Contudo, os Desembargadores entenderam que a reeleição do servidor, ocorrida em Assembleia Geral Ordinária, constitui fato novo, apto a amparar o pedido de licença que, por sua vez, encontra amparo no art. 92, § 2°, da Lei nº 8.112/1990 e não se traduz em mera prorrogação da licença anteriormente concedida. Esclareceram que, apesar de haver disposição legal que limita a quatro anos o prazo do mandato da Diretoria ou do Conselho de Administração, outros associados não tiveram interesse em concorrer ao cargo de liquidante, e o requerente foi eleito por unanimidade.
Assim, no entendimento do Colegiado, anular a eleição traria mais prejuízos do que benefícios à sociedade, pois o associado reeleito, ora requerente, já se encontra no encargo e, portanto, pressupõe-se que ele conhece a realidade fática, econômica e jurídica da cooperativa. Por último, salientaram ser a hipótese legalmente permitida e, além disso, deve ser observado o disposto no inc. XVIII do art. 5° da Constituição Federal, o qual estabelece que “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento.”
Do fato exposto, assim ficou redigido o acórdão:
RECURSO ADMINISTRATIVO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA EXERCÍCIO DE MANDATO CLASSISTA CONCEDIDA ANTERIORMENTE. PRORROGAÇÃO. INOCORRÊNCIA. NOVA ELEIÇÃO. FATO NOVO. CONCESSÃO DE NOVO AFASTAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. A licença para exercício de mandato classista encontra amparo no artigo 92, § 2º, da Lei nº 8.112/90. 2. Se o servidor foi eleito liquidante em assembleia geral ordinária, trata-se de fato novo a amparar o pedido, e não meramente de prorrogação da licença anteriormente concedida. 3. Recurso administrativo conhecido e provido. (TJ-DF, Acórdão 934862, PAD180952011, Relatora Simone Lucindo, Conselho Especial no exercício das funções administrativas, Unânime. ).
Ressalte-se, ainda mais, que o art. 5º do Decreto nº 2.066/96 assegurou ao servidor que estivesse licenciado para o desempenho de mandato classista até 15 de outubro de 1996 (ocasião da edição da Medida Provisória nº 1.522/96, que foi convertida na Lei nº 9.527/97) a continuidade da licença até o final do respectivo mandato. Além disso, o referido Decreto também garantiu, em seu art. 6º, o direito, ora adquirido, à remuneração àqueles que já se encontravam licenciados na forma da legislação anteriormente vigente, uma vez que o art. 92 da Lei nº 8.112/90, em sua redação original, não previa nenhuma limitação ou condicionamento.
Neste sentido:
Constitucional e administrativo. Mandado de segurança. Servidor público. Licença para desempenho de mandato classista. Direito adquirido para licença remunerada. Aplicação do art. 92 da Lei nº 8.112/90, vigente à época do requerimento. 1. O impetrante possui direito líquido e certo ao gozo da licença remunerada, para exercício de mandato classista, nos moldes previstos pelo art. 92 da Lei nº 8.112/90, que vigorava na época de seu requerimento. 2. A legislação nova, no caso a MP nº 1.522/96, que retirou a remuneração para o desempenho de mandato classista, não pode prejudicar o direito adquirido, sob pena de ofensa ao artigo 5º, XXXVI, da CF. 3. Apelação e remessa oficial não providas. (TRF-1ª Região, AMS 2000.01.00.027756-0/MG, 2ª Turma Suplementar, Relator Juiz Conv. Flávio Dino de Castro e Costa).
Para a concessão da licença para o desempenho de mandato classista, porém, deverá ser observado o limite de servidores que poderão desempenhar os referidos mandatos; para cada caso previsto nos incisos I a III do art. 92, de acordo com a nova redação dada pela Lei nº 12.998, de 2014, haverá um número máximo de servidores que a essa licença terão direito, quais sejam: I – para entidades com até 5.000 (cinco mil) associados, 2 (dois) servidores; II – para entidades com 5.001 (cinco mil e um) a 30.000 (trinta mil) associados, 4 (quatro) servidores; e III – para entidades com mais de 30.000 (trinta mil) associados, 8 (oito) servidores.
Oportuno é dizer, nesse contexto, que ao servidor público em estágio probatório não poderá ser concedida licença para o desempenho de mandato classista, conforme vedação expressa no art. 20, § 4º, da Lei nº 8.112/90.[45]
2.2. DOS AFASTAMENTOS
Diferentemente das licenças previstas nos arts. 82 a 92 da Lei nº 8.112.90, que poderão ser concedidas aos servidores públicos com ou sem prejuízo da remuneração, dependendo do caso, e por prazo certo ou indeterminado, variando de acordo com suas especificidades, os afastamentos se referem àquelas “ausências” do servidor público nos locais onde costumeiramente exercem suas atividades funcionais, mas sem perder seu cargo, por diferentes motivos, como: para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; para exercício em mandato eletivo; para estudo ou missão no exterior ou para servir em organismos internacionais, todos com previsão nos arts. 93 a 96 da Lei em comento.
2.2.1 Afastamento para Servir a Outro Órgão ou Entidade
Com relação a esse tópico, que trata da cessão de servidor prevista no art. 93 da Lei nº 8.112/90, a mesmo já foi devidamente pesquisada e analisada em outra oportunidade, passando-se, então, ao artigo seguinte.
2.2.2 Afastamento para Exercício de Mandato Eletivo
O art. 94 da referida Lei está em perfeita consonância com o art. 38 da Constituição Federal, com a redação que lhe deu a Emenda Constitucional nº 19/98, que garante ao servidor público federal, já investido em mandato eletivo, o direito de se afastar do seu cargo originário para desempenhar atividade política, sem prejuízo do seu vínculo.[46]
Sendo assim, os incisos do art. 94 estabelecem a aplicabilidade desse afastamento do servidor para o exercício do respectivo mandato, cabendo realçar que, para o cumprimento de mandato eletivo federal (Presidente, Senador, Deputado Federal), estadual (Governador ou Deputado Estadual) ou distrital (Governador ou Deputado Distrital), o afastamento do cargo, emprego ou função do servidor investido será automático (inciso I do art. 94), isto é, não há a menor possibilidade de cumulatividade com o exercício do cargo público efetivo e o aludido mandato.
Já o servidor público que for investido para o mandato de Prefeito, ele também será afastado, mas, ao tomar posse, terá a opção de escolher a melhor remuneração (inciso II do art. 94), ou seja, a de prefeito ou a do cargo federal.
Todavia, se o servidor for investido para o mandato de Vereador[47], ele terá duas opções, quais sejam: havendo compatibilidade de horários, ele acumulará as vantagens de seu cargo, emprego ou função sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo (inciso III, alínea “a”, do art. 94); mas, caso contrário, o servidor será afastado de seu cargo, emprego ou função, podendo optar pela melhor remuneração (inciso III, alínea “b”), a do cargo efetivo ou a de vereador.
Vale acrescentar que, em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, o tempo de serviço do servidor será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento (art. 102, V, da Lei nº 8.112/90). Já os valores de contribuição previdenciária (§ 1º do art. 94) incidirão sobre a remuneração do cargo federal, na forma da lei, e não sobre a remuneração do cargo efetivo.
Estabelece, ainda, o artigo em tela, no § 2º, a impossibilidade de o servidor público investido em mandato eletivo ou classista ser removido ou redistribuído de ofício para localidade diversa daquela onde exerce o mandato, assim evitando que o servidor sofra perseguições políticas ou retaliações, por desempenhar relevante papel político na sociedade brasileira.[48]
Enfim, como afirmado pelo jurista Manoel Gonçalves Ferreira Filho[49], a norma constitucional estabelecida no art. 38 e recepcionada pelo artigo em destaque, da Lei nº 8.112/90, pretende conjugar a necessária independência do exercício do mandato com a garantia dos interesses do servidor, em face da temporariedade do mandato.
2.2.3 – Do Afastamento para Estudo ou Missão no Exterior
Assim como o Decreto nº 5.707, de 2006, passou a regulamentar a licença para capacitação, depois de revogar o Decreto nº 2.794/98, o mesmo ocorreu com o art. 95 da Lei nº 8.112/90, que cuida do afastamento de servidor para estudo ou missão oficial fora do País, mas cuja regulamentação pode-se encontrar, de maneira abrangente, nos Decretos nos 91.800, de 1985, e 1.387, de 1995.
Por não se tratar de nenhum programa de treinamento regularmente instituído, mas de afastamento do País para estudo ou missão no exterior, o caput do art. 95 prevê que tal afastamento só poderá ocorrer mediante a autorização do Presidente da República, no caso de o servidor pertencer ao Poder Executivo; do Presidente da Câmara, ou do Congresso Nacional, no caso de servidor do Poder Legislativo; ou, se ele pertencer ao Poder Judiciário, a autorização deverá ser do Presidente do Supremo Tribunal Federal, salientando-se que, em qualquer situação, essa autorização deverá ser publicada no Diário Oficial da União até a data do início da viagem.[50]
São requisitos básicos para o afastamento do País, além do interesse do servidor público, a carta de aceitação ou convite especial; compatibilidade do curso com o cargo exercido; e interesse do órgão de lotação no afastamento solicitado, dentre outros documentos necessários para instruir o processo.
As hipóteses para o afastamento de servidores civis da Administração Pública Federal a serviço ou com a finalidade de aperfeiçoamento no exterior estão elencadas nos incisos do art. 1º do Decreto nº 1.387/95, onde assim são definidas:
Art. 1º. O afastamento do País de servidores civis de órgãos e entidades da Administração Pública Federal, com ônus ou com ônus limitado, somente poderá ser autorizado nos seguintes casos, observadas as demais normas a respeito, notadamente as constantes do Decreto nº 91.800, de 18 de outubro de 1985:
I – negociação ou formalização de contratações internacionais que, comprovadamente, não possam ser realizadas no Brasil ou por intermédio de embaixadas, representações ou escritórios sediados no exterior;
II – missões militares;
III – prestação de serviços diplomáticos;
IV – serviço ou aperfeiçoamento com a atividade-fim do órgão ou entidade de necessidade reconhecida pelo Ministro de Estado; (Redação dada pelo Decreto nº 2.349, de 15.10.1999)
V – intercâmbio cultural, científico ou tecnológico, acordado com interveniência do Ministério das Relações Exteriores ou de utilidade reconhecida pelo Ministro de Estado;
VI – bolsas de estudo para curso de pós-graduação stricto sensu.
Já o mencionado Decreto nº 91.800/85, que foi alterado pelo Decreto nº 1.387/95, estabelecia que os tipos de afastamentos podiam ser com ônus, com ônus limitado e sem ônus. A partir das alterações havidas, porém, não mais existem os afastamentos sem ônus, considerando que, em se tratando de deslocamento de servidor para fora do País, sempre haverá despesas para os cofres públicos, seja ônus “total”, quando os afastamentos implicarem direito a passagens e diárias, além da manutenção da remuneração do servidor e demais vantagens de seu cargo, função ou emprego, seja ônus limitado, quando implicarem direito apenas ao vencimento ou salário e demais vantagens do cargo, função ou emprego.[51]
Nesse contexto, então, não custa mencionar que o afastamento sem ônus à Administração é aquele em que o servidor público perde toda a sua remuneração e vai ao exterior às suas expensas, tendo que contribuir, inclusive, na mesma proporção de sua remuneração já não mais recebida, para o Plano de Seguridade Social – PSS, que é de 11% (onze por cento), que visa garantir, para fins de aposentadoria, o cômputo do tempo em que o servidor ficou ausente (Orientação Normativa da SRH nº 03/2002).[52]
Nos casos de afastamento a serviço ou com fins de aperfeiçoamento daquele pessoal sem nomeação ou designação, ocupantes de cargos em comissão ou função gratificada, o Decreto nº 91.800/85, ao dispor sobre as viagens ao exterior, prevê, com redação dada pelo Decreto nº 2.915/98, que esses servidores só poderão afastar-se do País por mais de 90 (noventa) dias, renováveis por uma única vez, com perda de seu vencimento ou gratificação (art. 8º).
Em contrapartida, o art. 12 do Decreto nº 91.800/85 determina que o servidor efetivo fará jus ao vencimento ou salário e demais vantagens inerentes ao exercício do cargo, função ou emprego, quando o afastamento se der com a finalidade de aperfeiçoamento subsidiado ou custeado pelo Governo, ou por seu intermédio, sendo o pagamento feito no Brasil, em moeda corrente.
Pois bem, para alguns doutrinadores, a redação dada pelo legislador ao art. 95 da Lei nº 8.112/90 causou certa surpresa, a exemplo do professor Paulo de Matos Ferreira Diniz, para quem o dispositivo foi tratado “na forma negativa, não obstante tratar-se de norma permissiva.”[53]
Wolgran Junqueira Ferreira, por sua vez, diz que o dispositivo é “confuso”, visto que nada mais válido do que somente aquelas autoridades elencadas em seu caput autorizem o afastamento de servidor do País para tais fins, pois “quem o investiria desta missão oficial senão as autoridades capazes de autorizar a missão oficial?”[54]
Já o doutrinador Ivan Barbosa Rigolin é mais incisivo, observando que:
O art. 95 da L. 8.112 é uma cópia piorada do art. 37 da Lei nº 1.711, de 1952. Se aquele tinha pouca técnica redacional, este, combinado com o artigo seguinte, indica técnica quase nula, devendo para o futuro provocar os maiores embaraços de interpretação no âmbito do serviço público federal, bem como para os estudos desta matéria.[55]
Embora o caput do art. 95 não ofereça “dificuldade de inteligência”, na concepção do autor supracitado, “é o § 1º que inicia o caminho de espinhos”[56], pois, além de o legislador tratar como ausência o que a Lei 8,112/90 denominou de afastamento, na Seção III, do Capítulo V, de seu Título III, a redação dada a esse parágrafo causa dúvida, haja vista que prevê que essa ausência ou, melhor dizendo, afastamento, não poderá exceder a 04 (quatro) anos – entendendo-se aqui como consecutivos – e, finda a missão ou estudo, somente depois de decorrido igual lapso temporal é que poderá ser permitida ao servidor outra ausência para a mesma finalidade. Só que o dispositivo não explicita se isto ocorre quando o servidor regressar, ou não, ao País e às suas atividades funcionais.
Continuando na mesma linha de pensamento, no § 2º do art. 95, o legislador também não facilitou o intérprete. Embora a primeira parte do dispositivo seja clara, estabelecendo que não será concedida ao servidor beneficiado por esse afastamento “exoneração ou licença para tratar de interesse particular antes de decorrido período igual ao do afastamento”, ele próprio, o legislador, sem oferecer maiores detalhes, faz uma ressalva a essa mesma regra, prevendo “a hipótese de ressarcimento da despesa havida com seu afastamento”, o que se pode concluir, salvo melhor juízo, que, havendo o ressarcimento das despesas pagas pelos cofres públicos, com valores atualizados, o servidor poderá, sim, ser exonerado ou afastado de seu cargo.[57]
Com tais normas, há de se admitir que o objetivo do legislador foi o de impedir, ou pelo menos dificultar, que os conhecimentos adquiridos fora do País, conseguidos às custas do erário, sejam revertidos em favor de empresas privadas, posto que, com a autorização de afastamento para estudo ou em missão no exterior, o escopo final da Administração Pública é fazer com que tais conhecimentos sejam aplicados diretamente em favor da instituição pública que os custeou, refletindo-se indiretamente para toda sociedade que, de uma forma ou de outra, irá se beneficiar dos serviços prestados pelos órgãos públicos.
Prosseguindo, vale dizer que o disposto no art. 95 não se aplica aos servidores da carreira diplomática, cujo exercício comumente se dá no exterior, na maior parte dos casos, pela própria natureza de suas funções (§ 3º).
Quanto ao § 4º do art. 95, que foi incluído pela Lei nº 9.527/97, ele estabelece que as hipóteses, condições e formas para a autorização do afastamento a que se refere o artigo, inclusive no que tange à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento, embora a matéria, entre outras previstas na Lei nº 8.112/90, esteja regulamentada, no âmbito do Conselho e da Justiça Federal de primeiro e segundo graus, na Resolução CJF nº 5, de 14 de março de 2008.
Neste diapasão, verifica-se a seguinte ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL DE ALAGOAS. CONCESSÃO DE AFASTAMENTO DE SERVIDOR DO PAÍS PARA AFERFEIÇOAMENTO. ÔNUS LIMITADO. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 31/11/2009 E 31/7/2010. MESTRADO. AUTORIZAÇÃO DO PRESIDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 95 DA LEI 8.112/90. INDEFERIMENTO. I – O pedido de afastamento de servidor não é direito absoluto do servidor. Ainda que atendidos os requisitos exigidos pela legislação vigente, submete-se ao juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. II – Não se mostra oportuno o deferimento de pedido de afastamento de servidor com fundamento no art. 95, § 4º da Lei 8.112/90 em razão de ausência de regulamentação da matéria por esta Corte. III – Pedido de encaminhamento indeferido. (TSE – PA 20257 AL, Relator Enrique Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 22/10/2009. Data de Publicação: DJ-e de 18/11/2009, página 460).
Em relação ao afastamento de servidor com a finalidade de servir em organismos internacionais de que o Brasil participe como signatário ou com o qual coopere, previsto no art. 96 da Lei nº 8.112/90, este deverá ser autorizado pelo Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, de acordo com o Decreto nº 3.456, de 2000.
As normas desse tipo de afastamento estão previstas, todavia, no Decreto nº 201/1991, cujos dispositivos são bem explicitamente definidos, aqui se destacando alguns deles, como o art. 2º, que estabelece ser o afastamento de que trata o art. 96 sem prazo determinado e com perda total de remuneração. Concluída a execução dos serviços junto ao organismo intencional, o servidor deverá reassumir, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, o exercício de seu cargo ou emprego (§ 3º).[58]
Portanto, enquanto perdurar esse afastamento, frisa-se, o servidor público ficará sem remuneração, bem como seu tempo de serviço só será contado, apenas, para fins de aposentadoria e disponibilidade, conforme prevê o § 4º do Decreto nº 201/1991.
2.2.4 – Do Afastamento para Participação em Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu no País
Acrescentado pela Lei nº 11.907, de 2009, o art. 96-A integra solitariamente a Seção IV do Capítulo V, do Título III da Lei nº 8.112/90, trazendo uma nova modalidade de afastamento de servidor, qual seja, para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País, mas sendo este sem prejuízo da remuneração do servidor e, portanto, sem interferir na contagem de seu tempo de serviço.
Diz o art. 96-A, em seu caput, que o servidor poderá se afastar do seu cargo, com a respectiva remuneração, para participar em programa de pós-graduação stricto sensuem instituição de ensino superior no País, desde que sua participação não ocorra simultaneamente com o exercício de seu cargo efetivo ou mediante compensação de horário, mas deixando bem claro, logo de início, que esse afastamento se dará no interesse da Administração, por sua exclusiva conveniência, o que não garante ao servidor interessado, portanto, o deferimento do pedido de afastamento, seja para seu próprio aperfeiçoamento acadêmico, seja para o aperfeiçoamento profissional.
Preceitua o § 1º que um ato do dirigente máximo do órgão ou entidade a que pertença o servidor definirá, em conformidade com a legislação vigente de ensino superior e de cursos de pós-graduação, definir quais programas de capacitação serão admitidos e os critérios para participação em programas de pós-graduação no País,com ou sem afastamento do servidor, os quais serão avaliados por um comitê constituído para este fim, que observará se os pedidos de afastamento são legalmente válidos e deliberando se eles devem ser ou não deferidos.
Nesse contexto, porém, sem poupar críticas ao legislador, Ivan Rigolin expõe o seguinte:
A lei (…) não informa de que âmbito será aquele comitê, nem de quantos membros se integrará, nem provindos de onde, nem se desempenham mandato permanente ou se o grupo é constituído ad hoc para julgar cada pedido ou cada grupo de pedidos acumulados periodicamente, dissolvendo-se a seguir – e em verdade não diz nada além de prever a existência do comitê.
Também não remete a regulamento algum, o que denota que o dispositivo já é executável apenas na letra da lei e desde logo, ficando ao tirocínio de cada dirigente máximo de órgão ou entidade dispor a respeito como bem lhe aprouver, limitado apenas pela referida legislação do ensino superior e dos cursos de pós-graduação.[59]
Já o § 2º do art. 96-A informa que os afastamentos para realização de programas de mestrado e doutorado somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos que tenham exercício no respectivo órgão ou entidade há pelo menos 03 (três) anos para mestrado e 04 (quatro) anos para doutorado, aí incluído o período de 36 meses de estágio probatório, mas desde que esses servidores não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares, para licença capacitação ou, até mesmo, com o fundamento neste artigo, ou seja, para participar em programa de pós-graduação stricto sensu no País, nos 02 (dois) anos anteriores à data da solicitação de afastamento.
Com relação ao § 3º do artigo em tela, a nova redação dada pela Lei nº 12.269/2010, quase que repete o parágrafo anterior, diferindo apenas no que tange ao tipo de graduação, tratando dos afastamentos para a realização de programas exclusivamente de pós-doutorado, fixando que eles somente serão concedidos aos servidores titulares de cargos efetivos com exercício no respectivo órgão ou entidade há pelo menos 04 (quatro) anos, incluído o período de estágio probatório, e que não tenham se afastado por licença para tratar de assuntos particulares ou com fundamento neste artigo nos 04 (quatro) anos anteriores à data da solicitação de afastamento.
Os servidores beneficiados por esses afastamentos, seja para cursar mestrado, doutorado ou pós-doutorado, terão que permanecer no exercício de suas funções, após seu retorno, por um período igual ao do afastamento concedido, conforme previsto no § 4º do art. 96-A, observando-se que todos eles são considerados como efetivo exercício, de acordo com o art. 102, IV, da Lei 8.112/90.
Complementando essa norma, o § 5º estabelece que, na hipótese de o servidor solicitar sua exoneração do cargo ou se aposentar antes de cumprir aquela contrapartida temporal exigida no § 4º, ele deverá ressarcir o erário dos gastos com seu aperfeiçoamento, quitando sua dívida no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de ter seu débito inscrito em dívida ativa, na forma prevista no art. 47 e parágrafo único da Lei nº 8.112/90.
O § 6º do art. 96-A, por sua vez, traz regra semelhante a do parágrafo anterior, ao determinar que, no caso de o servidor não lograr êxito ao final do curso para o qual foi afastado, ou seja, se ele não obtiver aprovação e, consequentemente, a titulação almejada, ele também deverá reembolsar, nos mesmos moldes, a Administração, exceto na hipótese comprovada de caso fortuito ou de força maior, cuja aceitação fica a critério do dirigente máximo do órgão ou entidade onde o servidor se encontra lotado.
Por fim, o § 7º estende esse benefício de participação em programas de pós-graduação a programas equivalentes em universidades no exterior, cujos afastamentos são autorizados nos termos do art. 95 da Lei nº 8.112/90, mas cujos critérios de deferimento dependerão da discricionariedade da Administração.
2.3. DAS CONCESSÕES
Além de licenças e afastamentos devidamente autorizados, a Lei nº 8.112/90 permite aos servidores públicos que eventualmente eles se ausentem do serviço, sem qualquer prejuízo financeiro ou funcional, fazendo-lhes algumas concessões, as quais se encontram disciplinadas nos arts. 97 a 99 da referida Lei.
Estabelece o inciso I do art. 97 que o servidor poderá se ausentar por 01 (um) dia para fazer doação de sangue, que é ato voluntário relevante, diga-se de passagem, razão pela qual é consignado, com louvor, na folha funcional do servidor público civil ou militar, desde a edição da Lei nº 1.075/50, isentando-o, por isso, nesse dia, do comparecimento ao local onde exerce suas funções.
Fica dispensado do ponto, portanto, no dia da doação, que é considerado de efetivo exercício, conforme o art. 102 da Lei nº 8.112/90 e o item 5 da Instrução Normativa nº 08/SAF/PR/1993, o servidor público que comprovar sua contribuição para o banco de sangue, fazendo prova de que praticou o respectivo ato através da apresentação de atestado ou de declaração oficial expedida pelo órgão competente que coletou o material.
Outra concessão feita pela Lei nº 8.112/90, no inciso II de seu art. 97, tem como motivo o alistamento eleitoral, que é obrigatório em nosso País, visto como exercício de cidadania, daí permitindo que o servidor público se ausente por 02 (dois) dias do local onde exerce suas atribuições, sem que este período seja consignado como falta, desde que aqueles dias sejam utilizados para o cumprimento de tal alistamento, o que deverá ser devidamente declarado pelo órgão competente.
Também são concedidos aos servidores públicos 08 (oito) dias de ausência ao serviço, sem nenhum prejuízo financeiro ou funcional, em duas situações: quando o servidor contrai núpcias (art. 97, III, “a”, da Lei nº 8.112/90) e quando do falecimento de seu cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos, de acordo com a alínea “b” daquele mesmo dispositivo legal.
Quando se tratar da hipótese legal de casamento, também chamada de “licença gala”, basta anexar a certidão comprobatória do mesmo, uma vez que o afastamento do servidor por oito dias, prevista em lei, é automático, não necessitando aguardar o seu deferimento, através de requerimento.
Quanto aos dias de ausência de servidor por falecimento de parente próximo, que é conhecida como “licença nojo”, basta a apresentação da certidão de óbito e, a partir do próprio dia do falecimento, os oito dias começam a ser contados.
Ressalte-se, todavia, que esses 8 dias previstos em lei, tanto para a licença gala quanto para a licença nojo, são consecutivos, e não dias úteis.
Portanto, em quaisquer das situações previstas no art. 97 da Lei nº 8.112/90, o servidor público deverá apresentar a chefia imediata a documentação comprobatória de que sua ausência foi motivada por alguma das concessões estabelecidas no referido artigo. Comprovado o motivo da respectiva ausência, ela será considerada como efetivo exercício, não havendo a necessidade de compensação de horário pelo servidor público.
Sobre o presente artigo, nada melhor do que voltar-se à avalizada opinião de Ivan Barbosa Rigolin, que diz o seguinte:
A Lei nº 8.112/90 eliminou para esta hipótese as frequentes expressões “faltas abonadas” e “faltas justificadas”, e com boa técnica, já que elas apenas confusão e incertezas acarretam, sem qualquer benefício sensível à Administração. Tratou essas ausências simplesmente por concessões, que é titulação genérica, porém apropriada à natureza desses institutos.[60]
2.3.1 Horário Especial
Partindo da premissa de que a Constituição Federal, em seu art. 205, proclama a educação como “direito de todos e dever do Estado e da família”, devendo ser promovida e incentivada por todos, a Lei nº 8.112/90 assim o faz, buscando estimular os servidores públicos a estudar e, por via reflexa, obter crescimento profissional com sua devida especialização.
Em sede doutrinária, o Ministro Celso de Mello observa que o conceito de educação vai além da mera instrução, averbando que:
A educação objetiva propiciar a formação necessária ao desenvolvimento das aptidões, das potencialidades e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: a) qualificar o educando para o trabalho; e b) prepará-lo para o exercício consciente da cidadania. O acesso à educação é uma das formas de realização concreta do ideal democrático. [61]
Sendo assim, o art. 98 da Lei nº 8.112/90 concede um horário especial ao servidor público estudante, designando-lhe horário compatível, a fim de que não haja prejuízo de seus estudos, muito menos do exercício das funções do cargo que ele ocupa, com sua ausência, mas cuja concessão está vinculada a uma compensação de horário no órgão ou entidade que o servidor estudante tiver exercício, respeitando a carga mínima de duração semanal do trabalho, conforme determina o § 1º do artigo em tela[62], o que é lógico e razoável.
Portanto, quando houver incompatibilidade comprovada entre o horário escolar e o da repartição onde o servidor estudante encontra-se lotado, esse direito lhe é garantido, mas desde que ele solicite o horário especial à sua chefia imediata, apresentando-lhe um requerimento acompanhado da declaração da instituição de ensino, bem como a declaração do horário alternativo para a compensação da carga horária exigida para o cargo que ocupa, com a expressa concordância do chefe imediato, o mesmo valendo para cada ano letivo.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. HORÁRIO ESPECIAL PARA SERVIDOR ESTUDANTE. ART. 98, § 1º, DA LEI Nº 8.112 /90. REQUISITOS. Os requisitos à concessão de horário especial a servidor estudante são a comprovação de incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição, sem prejuízo do exercício do cargo, e a possibilidade de compensação de horário no órgão em que tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho (artigo 98 da Lei nº 8.112 /90). Comprovada a situação fática autorizadora da incidência da norma jurídica, faz jus o impetrante à concessão de horário especial de trabalho. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. Apelação provida. (TRF-4 – AMS 2000.71.00.022761-8/RS, Relator Fernando Quadros da Silva, 3ª Turma).
Importante ressaltar que, cumpridos tais requisitos, o horário especial para o servidor público estudante passa a ser vinculado, e não discricionário, conforme se verifica na ementa exarada pelo Superior Tribunal de Justiça:
Administrativo. Recurso Especial. Servidor Estudante. Horário Especial. Requisitos. Discricionariedade. Ausência. De acordo com o disposto no artigo 98 da lei nº 8.112/90, o horário especial a quem tem direito o servidor estudante condiciona-se aos seguintes requisitos: comprovação de incompatibilidade entre o horário escolar e o da repartição; ausência de prejuízo ao exercício do cargo; e compensação de horário no órgão em que o servidor tiver exercício, respeitada a duração semanal do trabalho. Atendidos esses requisitos, deve ser concedido o horário especial ao servidor estudante, porquanto o dispositivo legal não deixa margem à discricionariedade da administração, constituindo a concessão do benefício, nesse caso, ato vinculado. Recurso não conhecido. (STJ – REsp nº 420.312/RS, Relator Ministro Félix Fischer, 5ª T.).
Convém observar que o horário especial ao servidor público estudante se destina àqueles que estejam matriculados em cursos de 1º, 2º ou 3º graus, supletivos e os de pós-graduação, nas escolas oficiais, desde que compensadas as horas não trabalhadas, conforme Parecer nº 161/91 da SAF – Secretaria da Administração Federal.
Além disso, também é oportuno lembrar que o servidor público investido em cargo em comissão ou função de confiança, que pleitear o cumprimento de sua jornada de trabalho em horário especial, deverá ser exonerado do respectivo cargo comissionado para fazer jus ao direito sub oculis.
Mas, seguindo nessa mesma esteira de concessões, a Lei nº 9.527/97 incluiu os §§ 2º e 3º ao art. 98 do Estatuto dos Servidores Federais, destinando-os, respectivamente, aos servidores portadores de necessidades especiais, cuja deficiência esteja comprovada por junta médica oficial, permitindo-lhes um horário especial de trabalho, independentemente de compensação de horário (§ 2º), além de estender essa regra aos servidores que, na mesma situação, tenham cônjuge, filho ou dependente com deficiência física, conforme nova redação dada ao § 3º do art. 98, da Lei nº 8.112/90, pela Lei nº 13.370, de 2016.
O § 4º do art. 98, por sua vez, que foi incluído pela Lei nº 11.314, de 2006, e que teve sua redação alterada, em 2007, pela Lei nº 11.501, estabelece que “será igualmente concedido horário especial, vinculado à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até 1 (um) ano, ao servidor que desempenhe atividade prevista nos incisos I e II do caput do art. 76-A”, da Lei nº 8.112/90, cujas hipóteses são as seguintes, em caráter eventual: quando o servidor atuar como instrutor em curso de formação, de desenvolvimento ou de treinamento regularmente instituído no âmbito da administração pública federal; e quando ele participar de banca examinadoraou de comissão para exames orais, para análise curricular, além de correção de provas discursivas, elaboração de questões de provas ou para julgamento de recursos intentados por candidatos.
Resumindo, o art. 98 da Lei nº 8.112/90, com suas alterações, prevê quatro hipóteses para a concessão de horário especial: para o servidor estudante, com compensação de horários (caput e § 1º); para o servidor portador de deficiência, sem compensação de horários (§ 2º); no caso de o servidor ter familiar com necessidades especiais, que também será sem compensação de horários (§ 3º); e, finalmente, quando o servidor tiver sido designado para atuar como membro de comissão em concurso ou em curso institucional, vinculado-o à compensação de horário a ser efetivada no prazo de até um ano, conforme previsto no § 4º do art. 98.
2.3.2 Mudança de Sede de Servidor e Sua Matrícula em Instituição de Ensino
Seguindo o mesmo princípio do artigo anterior, que objetiva o incentivo à educação e ao desenvolvimento intelectual do servidor público, o art. 99 da Lei nº 8.112/90 visa salvaguardar a frequência ao ensino daqueles que estejam estudando, pois, quanto maior for o grau de especialização intelectual do servidor, melhor será, em tese, a sua eficiência, em face de seus conhecimentos.
Em razão disso, prevê o caput do art. 99 que, havendo mudança de sede de servidor estudante, no interesse da Administração Pública, sua matrícula em instituição de ensino congênere é assegurada, na localidade da nova residência ou na mais próxima, em qualquer época, independentemente de vaga, estendendo-se esse mesmo direito ao cônjuge ou companheiro, aos filhos, ou enteados do servidor público que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com autorização judicial, conforme determina o parágrafo único do art. 99.
Convém destacar, todavia, que o disposto neste artigo não se aplica ao servidor público em primeira investidura, pois a condição sine qua non para a garantia da matrícula em uma instituição de ensino é que haja mudança de sede. Assim sendo, a primeira investidura não se insere na garantia estabelecida no art. 99 em questão.
Nesse sentido:
Administrativo. Mandado de segurança. Ensino superior. Transferência especial. Ocupante de cargo público em primeira investidura. Impossibilidade. Precedentes desta Turma. 1. A transferência especial prevista no art. 99, da Lei nº 8.112/90 e, posteriormente, na Lei nº 9.536/97, que regulamenta o parágrafo único da Lei nº 9.394/96, não se aplica ao servidor que assume cargo público em primeira investidura. 2. A previsão legal abarca somente o servidor que, transferido compulsoriamente pela Administração, necessite mudar de domicílio. 3. Precedentes desta turma. 4. Apelação provida. Remessa oficial prejudicada. (TRF-1ª Região, AMS nº 1997.01.00.054130-5/DF, Relator Desembargador Federal Almicar Machado, 1ª T.).
Portanto, independentemente de vaga, o servidor público e seus dependentes terão direito de matrícula em instituição de ensino congênere, a fim de que não sofram prejuízos com a mudança de sede no interesse da Administração Pública.
Por fim, merece destaque dizer que “congênere” significa que a instituição de destino deve ser pública ou privada, tal qual a instituição de origem, não sendo razoável, por exemplo, que o servidor ou seu familiar, que estudava em instituição particular, após a remoção daquele para outra sede, logre êxito em matricular-se ou ao seu familiar em instituição pública para a qual não concorreu em seu acesso.
CONCLUSÃO
O presente tema tratou de direitos da mais alta importância para os servidores públicos civis federais, a partir das disposições da Lei 8.112/90, lei esta que já atravessa seus 28 anos de existência, podendo-se gabar de ainda dispor de substancial higidez normativa.
O tema em si, não obstante a aparência de corriqueiro, carreia controvérsias e peculiaridades que foram apresentadas de forma sistemática, a partir de considerações não só legais, como também doutrinárias e jurisprudenciais.
As hipóteses de paralisação do exercício funcional, discorridas ao longo do artigo, representam assunto do cotidiano funcional, sendo que a exposição realizada tratou de comentar os principais efeitos de cada uma delas, tais qual a questão do prazo, da contagem do tempo de serviço ou não durante a respectiva ausência legal, o aspecto remuneratório, afora as situações jurídicas típicas, necessárias para o deferimento pela Administração Pública federal de cada uma dessas paralisações do exercício funcional de seus servidores.
Tratar desse tema foi além do prestar uma contribuição à comunidade jurídica. Foi prestigiar a Administração Pública federal brasileira e seus milhares de servidores efetivos e comissionados, que encontram na Lei 8.112/90 o seu ninho de direitos e vantagens.
José Maria Pinheiro Madeira
Procurador (apos) – Mestre em Direito do Estado – Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais. Doutor em Filosofia da Administração Pública – Pós-Doutorado em Direito Público pela Cambridge International University.
Sérgio Luis Tavares
Advogado e Servidor Público Federal (apos) – Graduado em Direito (UFRJ) e em Teologia (Faceten) – Pós-graduado em Direito Público e Mestrando em Direito pela Universidade Estácio de Sá (Unesa).
[1] CAVALCANTI, Themistocles Brandão. O funcionário público e o seu regime jurídico. Ed. Borsoi, 1978, p. 417.
[2] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Noções de Direito Previdenciário. São Paulo: LTR, 1997, p. 286. v. 1.
[3] PIMENTEL, Francisco. O novo regime jurídico de férias, faltas e licenças na função pública – comentado e atualizado. Lisboa: Almedina, 2012. p. 10.
[4] NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciação ao Direito do Trabalho. 11.ed. São Paulo: LTr, 1985, p. 257-258.
[5] “Art. 121 – A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do País.”
[6] Com relação aos empregados domésticos, há lei específica, a Lei Complementar nº 150, de 01 de junho de 2015 (que revogou a Lei nº 5.859, de 11 de dezembro de 1972), a qual não retira a possibilidade de que a CLT seja aplicada subsidiariamente naquilo em que nela houver lacunas ou omissões.
[7] De acordo com o art. 2º da Orientação Normativa SRH nº 2, de 23/02/2011, o conceito de servidor público abrange não só os servidores efetivos e comissionados, como também os Ministros de Estado.
[8] Nova redação dada ao art. 39 da CF/88 pela EC 19/98: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes”. Em termos comparativos, dizia este artigo, na sua redação original: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” (grifo nosso).
[9] Na decisão da ADI nº 2.135/DF-MC, o Plenário do STF suspendeu, ex nunc, a eficácia da norma introduzida pela EC 19 ao caput do art. 39 da CF/88, que foi declarada, em sede de juízo cautelar, inconstitucional por vício formal, assim restabelecendo sua norma originária, que não admite relação de sujeição à CLT – que é de caráter tipicamente privado – entre servidor público, seja estável ou temporário, e o Poder Público, ou seja, os regimes jurídicos informadores das relações entre os Estados, o Distrito Federal e os Municípios e seus respectivos servidores são o estatutário e o regime jurídico-administrativo.
[10] No julgamento da ADI nº 3.395/DF-MC, o STF firmou o entendimento de que compete à Justiça comum julgar controvérsias envolvendo o vínculo entre o Poder Público e seus trabalhadores de natureza jurídico-administrativa ou estatutária. E nesse sentido são inúmeros os precedentes, anotando-se, dentre outros: Rcl nº 4.464/GO. Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJ de 21/8/2009; Rcl 5.381/AM. Relator Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJ. 8/8/2008; AgRg na MC na Recl nº 4.990/PB. Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, unânime, DJ. 13/3/2008.
[11] Nos termos do caput do art. 15 da Lei nº 8.112/90, com redação dada pela Lei nº 9.527/97, “exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou da função de confiança.”
[12] No mesmo sentido: “Administrativo. Recurso especial. Mandado de segurança. Servidor público. Vacância. Posse em novo cargo inacumulável. Gozo de férias. Direito mantido. 1. É pacífico na jurisprudência deste Tribunal Superior o entendimento no sentido de que havendo vacância pela posse do servidor público em outro cargo inacumulável, sem interrupção no tempo de serviço, o direito à fruição das férias não gozadas transfere-se para o novo cargo. Inteligência do artigo 100 da Lei nº 8.112/90. 2 . Precedentes (REsp nº 154.219/PB, 166.354/PB e 181.020/PB). 3. Recurso conhecido, porém, desprovido.” (STJ, Rel. Min. Jorge Scartezzini, REsp nº 494.702/RN, 5ª T.).
[13] Nesse sentido, do TRF da 1ª Região: “Administrativo. Mandado de segurança. Servidor público em cargo de comissão. Exoneração. Indenização de férias proporcionais não gozada. Possibilidade. Arts 77, parágrafo 1º, e 79, parágrafo 3º da Lei 8.112/90. 1. É devido o pagamento de indenização de férias proporcionais à servidor exonerado de cargo em comissão, verificadas as condições previstas na lei nº 8.112/90. 2. Precedentes da 1ª Turma (AMS 1997.01.00.058835-5/PI, Rel. Des. Fed. Catão Alves, 1ª Turma). 3. Apelação e remessa desprovidas.” (TRF – 1ª Região. Des. Fed. José Amílcar Machado, AMS nº 19970100330566/DF, 1ª T.).
[14] “ADMINISTRATIVO. PROFESSOR UNIVERISITÁRIO. AFASTAMENTO PARA PARTICIPAÇÃO EM CURSO DE DOUTORADO. DIREITO AS FÉRIAS CORRESPONDENTES AO PERIODO COM AS CONSEQUENTES VANTAGENS PECUNIÁRIAS. 1. Hipótese de mandado de segurança em que se objetiva assegurar o direito a percepção das férias com as consequentes vantagens pecuniárias, enquanto permanecer afastado para participação em curso de pós-graduação stricto sensu no país, na modalidade Doutorado. 2. A Lei nº. 8.112/90 que rege o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias, e da Fundações Pública Federais, só admite o desconto das férias o período de falta ao serviço, nos termos do art. 77, parágrafo 2º. 3. Nestas circunstâncias, faz jus os servidores as férias nos períodos correspondentes ao afastamento para participação do servidor em programa de pós-graduação stricto sensu no pais ou de licença para capacitação, até porque tais períodos são considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102, IV e VIII, e, da Lei nº 8.112/90 4. Precedente deste Tribunal: APELREEX2491/PB, Relator: Des. Federal Augustino Chaves – substituto, decisão unânime. 5. É de se reconhecer, assim, a ilegalidade do ato impugnado de modo a reconhecer ao impetrante o direito às férias correspondente aos anos em que se encontrar afastado para participação no curso de pós-graduação nível de doutorado mencionado na Portaria nº. 828/DG, de 27/10/2006. 6. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF-5 – APELREEX: 7526 AL 0001231-30.2009.4.05.8000, Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias, Segunda Turma).
[15] Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. FALTAS INJUSTIFICADAS. DESCONTOS NOS VENCIMENTOS. PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. DESCABIMENTO. 1. Pretende o autor a devolução de valores descontados dos seus vencimentos a título de faltas injustificadas ao argumento de que se encontrava acometido de disfunções psíquicas e que não lhe foi oportunizada ampla defesa. 2. A Universidade Ré instaurou sindicância para apurar as faltas injustificadas ao trabalho, no período de 2003 a 2004, bem como para verificar o estado de saúde do autor, restando arquivado o processo, tendo em vista o seu não comparecimento às juntas médicas marcadas, as quais eram de seu interesse, tendo em vista que é do servidor o ônus de provar que sua falta ao serviço fora justificada. 3. O autor, em momento algum, submeteu-se à junta médica oficial da UNB, de maneira a comprovar a sua necessidade de afastamento da atividade laboral e evitar os descontos em sua remuneração, sendo certo que os atestados particulares juntados por ele não são suficientes para deferir a licença para tratamento de saúde por período tão prolongado. 4. Legalidade dos descontos efetuados nos vencimentos do autor. 5. Apelação não provida.” (TRF-1 – AC: 00281893220054013400 0028189-32.2005.4.01.3400, Relator: Desembargador Federal Candido Moraes, Data de Julgamento: 16/09/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: 16/10/2015 e-DJF1 P. 2897).
E mais: “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. FALTA INJUSTIFICADA. AUSÊNCIA DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. DESCONTO NO CONTRACHEQUE. POSSIBILIDADE. 1 – Em consonância com o artigo 115 da Lei Complementar 840 de 23/12/2011, deixando de ser feita a necessária compensação das faltas, desde que justificada, perde o servidor a remuneração dos dias em que faltar injustificadamente. 2 – Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, desnecessária a instauração de processo administrativo para se proceder ao desconto do salário dos dias não trabalhados no caso em apreço, uma vez já demonstrada a falta injustificada. 3 –– Recurso não provido.” (TJ-DF – APC: 20140111705476, Relator: Cruz Macedo, Data de Julgamento: 16/09/2015, 4ª Turma Cível).
[16] “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCURADOR FEDERAL. FÉRIAS. ALTERAÇÃO. FRACIONAMENTO EM PERÍODOS DE DEZ DIAS. ARTIGO 77 DA LEI Nº 8.112/90 E COMUNICADO Nº 079 DA AGU. POSSIBILIDADE. I – O artigo 77, § 3º, da Lei nº 8.112/90 dispõe que as férias poderão ser parceladas em até três etapas, desde que assim requeridas pelo servidor, e no interesse da Administração Pública. II – No caso concreto, o Comunicado nº 079 – CGRH/DRHTI/SGAGU, de 16.09.08, sobre a Escala Anual de Férias – Exercício de 2009, que disciplinou os procedimentos aplicáveis aos servidores em exercício nos órgãos e Unidades internas da Advocacia Geral da União, estabeleceu, no item “h”, a possibilidade de parcelamento das férias regulamentares, conciliando o interesse do servidor à conveniência da Unidade, de forma a preservar a permanência do serviço de, no mínimo, 2/3 (dois terços) do contingente, em três etapas de dez dias; duas etapas de quinze dias ou uma etapa de dez dias e uma de vinte dias, e vice-versa. III – Preenchidos os requisitos para concessão das férias tal como requeridas, com a anuência do chefe imediato e a ausência de prejuízo para a Administração, não se mostra razoável que o impetrante deixe de gozá-las por supostos problemas no sistema de informática. IV – Remessa Oficial não provida.” (TRF-2 – REO 200951.02.003345-0, Relator: Juiz Federal convocado Mauro Luis Rocha Lopes, Sétima Turma Especializada).
[17] No mesmo sentido: “Constitucional e administrativo. Servidor público. Conversão de 1/3 de Férias. Abono pecuniário. Medida provisória nº 1.195/95. Direito adquirido. Honorários advocatícios. I O writ é, no caso, meio processual adequado à pretensão autoral, posto que em face dos elementos constantes dos autos, resta apenas definir a existência de direito líquido e certo alegado na exordial. II. O servidor já incluído na escala de férias quando já editada a Medida Provisória nº 1.195/95 tem direito à conversão de 1/3 (um terço) em abono pecuniário. III. O requerimento tempestivo do servidor, efetivamente efetuado e consonância com a legislação vigorante à época (artigo 78, § 1º, Lei n 8.112/90) constitui direito adquirido seu, inatingível por norma posterior, sob pena de infringência ao art. 5º, XXXVI, da CF. IV. Entendimento firmado pelo Eg. Supremo Tribunal Federal (Sessão Administrativa de 14.12.1995) V. Em mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios. Inteligência da súmula nº 105 do STJ. VI. Recurso e remessa oficial parcialmente providos” (TRF-2ª Região, AMS nº 17.775, Rel. Des. Fed. Valmir Peçanha, 4ª T.).
[18] AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. FÉRIAS NÃO GOZADAS NA ATIVIDADE, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. Sob fundamentos diversos, a jurisprudência do Supremo tem reiterado a diretriz de que não ofende a Lei Maior o deferimento de indenização a servidor aposentado, por férias não gozadas durante o período de atividade. Precedentes: RE 202626, rel. Min. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 18.06.2001; RE 234068, rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 03.12.2004; RE 537090 AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 19.04.2011. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 285.323 DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, Publicação).
[19] “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: […]; XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;”
[20] “Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:
a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;
c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.” (grifos nossos)
[21] NASCIMENTO, op. cit., p. 403.
[22] “UNIÃO FEDERAL. REGIME JURÍDICO ÚNICO. GRATIFICAÇÃO POR TRABALHO EM RAIOS X. GRATIFICAÇÃO TRANSITÓRIA. DEVIDA ENQUANTO DURAR O TRABALHO NAS CONDIÇÕES DE RISCO DE RADIOATIVIDADE. NÃO INCORPORAÇÃO AOS VENCIMENTOS. 1. A gratificação por trabalho em raios X ou substâncias radioativas é uma gratificação transitória. Só é devida enquanto durar o trabalho naquelas condições. O trabalhador não tem direito adquirido a permanecer na situação que o coloca sujeito aos riscos da radioatividade. Não incorporação aos vencimentos. 2. Provimento dado à apelação e à remessa oficial, tida por interposta. 3. Sentença que se reforma.” (TRF-1ª Região, Rel. Juiz Catão Alves, AC nº 96.01.51519-4/BA, 1ª T.).
[23] Regulamentando a Medida Provisória nº 494 de 2 de julho de 2010 (convertida na Lei nº 12.340/2010), o Decreto nº 7.257, de 4 de agosto de 2010, dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil – SINDEC, sobre o reconhecimento de situação de emergência e estado de calamidade pública, sobre as transferências de recursos para ações de socorro, assistência às vítimas, restabelecimento de serviços essenciais e reconstrução nas áreas atingidas por desastre, e dá outras providências. Nessa hipótese, tanto o Presidente da República quanto a autoridade competente da localidade afetada podem decretar estado de calamidade pública, ficando a Administração autorizada a convocar, até mesmo, os servidores que estejam de férias, por absoluta necessidade de serviço.
[24] Nesse sentido, segundo a doutrina de Ivan Barbosa Rigolin, a comoção interna “pode ser guerra, guerrilha, perturbação da ordem ou outra situação não propriamente de calamidade, mas na qual a ordem pública esteja seriamente abalada por fatos cuja natureza pode ser a mais diversa, e cuja eventual culpa não cabe indagar para os efeitos deste dispositivo.” RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.
[25] A partir de 1º de dezembro de 2017, a versão impressa do Diário Oficial da União (DOU) deixou de existir. Assim sendo, os atos do governo federal passaram a ser publicados exclusivamente na plataforma digital.
[26] RIGOLIN, op. cit., p. 199.
[27] Curioso de se observar é que, no rol dos membros da família, o legislador deixou de incluir, expressamente, os irmãos do servidor.
[28] “Art. 81. […] § 1º A licença prevista no inciso I do caput deste artigo bem como cada uma de suas prorrogações serão precedidas de exame por perícia médica oficial, observado o disposto no art. 204 desta Lei.” (grifo nosso).
[29] Nesse sentido, ultrapassado o prazo de 15 dias, dentro de um ano, tem-se como referência a seguinte ementa do julgado pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios: “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA DA EXTINTA FHDF. LICENÇA MÉDICA. DETERMINAÇÃO DE RETORNO SEM NECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. ILEGALIDADE DO ATO. Não há que se falar em invasão da discricionariedade do administrador, eis que os atos administrativos se submetem ao controle de sua legalidade e razoabilidade. A lei prevê nova inspeção médica do servidor, findo o prazo de licença a ele concedido. Assim, reputa-se ilegal a determinação em contrário (Art. 204 da Lei 8.112/90). Sentença confirmada.” (AC 481463520028070001 DF 0048146-35.2002.807.0001, Relator Desembargador Mario Machado, 4ª Turma Cível).
[30] Diz o Decreto nº 7.003/2009, em seu art. 9º: “A perícia oficial poderá ser dispensada para a concessão da licença por motivo de doença em pessoa da família de que trata o art. 83 da Lei nº 8.112, de 1990, desde que não ultrapasse o período de três dias corridos, mediante apresentação de atestado médico ou odontológico, conforme o caso, que contenha justificativa quanto à necessidade de acompanhamento por terceiro.
Parágrafo único. Observado o disposto no caput, aplicam-se as demais disposições deste Decreto à licença por motivo de doença em pessoa na família.” (grifo nosso).
[31] “Art. 44. […]; II […] salvo na hipótese de compensação de horário, até o mês subsequente ao da ocorrência, a ser estabelecida pela chefia imediata.” (grifo nosso).
[32] “ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE DE PESSOA DA FAMÍLIA. ART. 83, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. PRORROGAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA REQUERIMENTO. INEXISTÊNCIA. NOVO PARECER MÉDICO OFICIAL. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DA CONCESSÃO ANTERIOR. 1. A Lei nº 8.112/90 não prevê prazo determinado para requerimento de prorrogação da licença para tratamento de saúde de pessoa da família, podendo o servidor apresentá-lo a qualquer tempo. 2. Não se desincumbindo a Administração do ônus que lhe compete de promover a inspeção médica prevista em lei, não pode debitar tal falta à impetrante, ficando, pois, vinculada aos motivos ensejadores da concessão anterior, informados pelo parecer da junta médica oficial. 3 Remessa oficial a que se nega provimento” (TRF-1ª Região, REO nº 01111152 BA 93.01.11115-2, Relatora Juíza Assusete Magalhães, 2ª T.).
[33] Nesse sentido: “ADMINISTRATIVO – MILITAR – PRORROGAÇÃO DE LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE DE PESSOA DA FAMÍLIA – CABIMENTO. 1. Cabível a prorrogação de licença para tratamento de saúde de pessoa da família de militar, se restou demonstrada nos autos, inequivocadamente, a continuidade da situação fática que motivou a concessão anterior da licença respaldada na própria avaliação da Administração Naval. 2. Apelação da União Federal e remessa necessária desprovidas. Sentença confirmada.” (TRF-2 Região– AC 2010510010005915, Relator Desembargador Federal Frederico Gueiros, 6ª Turma Especializada).
E mais:“ADMINISTRATIVO. LICENÇA PARA TRATAMENTO DE SAÚDE DE PESSOA DA FAMÍLIA. ART. 83, § 2º, DA LEI Nº 8.112/90. PRORROGAÇÃO. PRAZO LEGAL PARA REQUERIMENTO. INEXISTÊNCIA. NOVO PARECER MÉDICO OFICIAL. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DA CONCESSÃO ANTERIOR. 1. A Lei nº 8.112/90 não prevê prazo determinado para requerimento de prorrogação da licença para tratamento de saúde de pessoa da família, podendo o servidor apresentá-lo a qualquer tempo. 2. Não se desincumbindo a Administração do ônus que lhe compete de promover a inspeção médica prevista em lei, não pode debitar tal falta à impetrante, ficando, pois, vinculada aos motivos ensejadores da concessão anterior, informados pelo parecer da junta médica oficial. 3 Remessa oficial a que se nega provimento” (TRF-1ª Região, REO nº 01111152 BA 93.01.11115-2, Relatora Juíza Assusete Magalhães, 2ª T.).
[34] Nos termos do item 6 da Nota Informativa CGNOR/SEGEP/MP n° 126/2014, “A partir da publicação da Lei n° 12.269/2010, que alterou o texto do § 2° do artigo 83 da Lei n° 8.112/90, que trata da licença por motivo de doença em pessoa da família, deixou-se de referir a remuneração do cargo efetivo para tratar de remuneração do cargo do servidor, o que faz incluir qualquer servidor e não mais, apenas, aquele que ocupa cargo efetivo. Portanto, aplicam-se aos servidores de cargo comissionado as mesmas regras do servidor de cargo efetivo, quais sejam: 60 dias, consecutivos ou não, de licença remunerada e até 90 dias consecutivos ou não sem remuneração.”
Neste mesmo contexto, porém, cabe acrescentar que, ao servidor em estágio probatório, enquanto estiver de licença por motivo de doença em pessoa da família, o período do estágio ficará suspenso, reiniciando-se a partir do término do impedimento.
[35] A bem da verdade, a licença por motivo de doença em pessoa da família, com remuneração, não interrompe a contagem do tempo, ela apenas suspende essa contagem, ou seja, a contagem se reinicia, considerando o tempo anterior, a partir da data em que o servidor retornar às suas atividades funcionais.
[36] Ainda com relação ao servidor em estágio probatório, vale acrescentar que, nos termos dos Mandados de Injunção nos 670/ES, 708/DF e 712/PA, o STF já se manifestou no sentido de que a imediata exoneração desse servidor público, em estágio probatório, caso seja confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de greve, é inconstitucional, podendo esse direito ser exercido por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão, considerando que o exercício não abusivo do direito constitucional de greve não é fato desabonador da conduta do servidor público, além de criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de greve. (STF, ADI 3235, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes).
[37] Art. 38. “Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições: […]; II – investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;III – investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;” (grifo nosso).
[38] Nesse sentido: “AÇÃO CAUTELAR. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA ATIVIDADE POLÍTICA SEM REMUNERAÇÃO. ART. 86, CAPUT, LEI 8.112/90. INAPLICÁVEL A LC 64/90. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS INDISPENSÁVEIS À CAUTELAR. DENEGAÇÃO DA MEDIDA. 1. A dicção do art. 86, caput, da Lei 8.112/90 é evidente no sentido de que a licença para exercer atividade política, até a véspera do registro da candidatura do servidor, será concedida sem direito á remuneração. 2. Na hipótese dos autos, a apelante usufruiu da licença e, na forma do dispositivo legal supracitado, teve descontado o valor relativo ao período correspondente da sua remuneração. 3. Não se conhece de pedido formulado estranho à hipótese dos autos. 4. Ausentes os requisitos autorizadores da medida cautelar. Sentença mantida. 5. Apelação improvida”. (TRF-1 – AC 18500 PI 95.01.18500-1, relator Juíza Federal Monica Neves Aguiar da Silva (Conv.), Segunda Turma).
[39] “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA PARA O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE POLÍTICA. PREVALÊNCIA DO DISPOSTO NA LC 64/90. DIREITO À REMUNERAÇÃO PELO PERÍODO DE TRÊS MESES ANTERIORES AO PLEITO ELEITORAL. REPOSIÇÃO AO ERÁRIO INDEVIDA. 1. A Lei nº 8.112/90, que apenas prevê o recebimento de remuneração a partir do registro da candidatura, não pode prevalecer sobre a Lei Complementar nº 64/90, que garante àqueles em gozo de licença política a percepção integral de seus vencimentos nos três últimos meses antes da realização das eleições. Precedentes desta Corte. 2. No caso concreto, a servidora participou de eleição realizada em 05/10/2000, não havendo obrigação de restituir a remuneração recebida no mês de julho/2000. 3. Sentença confirmada para determinar à autoridade coatora que suspenda os descontos noticiados na petição inicial. 4. Apelação e remessa oficial não providas”. (TRF-1 – AC 3757 GO 0003757-76.2001.4.01.3500, Relator Juiz Federal Miguel Ângelo de Alvarenga Lopes, Data de Julgamento: 10/10/2012, 3ª Turma Suplementar).
[40] O termo licença-prêmio por assiduidade ainda consta no inciso I, do art. 2º da Instrução Normativa nº 5, de 28 de abril de 1999, do SIPEC.
[41] A título complementar, vale verificar o que preceitua o art. 2º: “Para os fins deste Decreto, entende-se por: I – capacitação: processo permanente e deliberado de aprendizagem, com o propósito de contribuir para o desenvolvimento de competências institucionais por meio do desenvolvimento de competências individuais; […]” (grifos nossos).
[42] SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133-134.
[43] Regulamentado pelo Decreto nº 2.066, de 12 de novembro de 1996, o art. 92 sofreu duas alterações, desde a promulgação da Lei 8.112/90, sendo a última feita pela Lei 11.094, de 2005, que diz o seguinte: “É assegurado ao servidor o direito à licença sem remuneração para o desempenho de mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros, observado o disposto na alínea c do inciso VIII do art. 102 desta Lei, conforme disposto em regulamento e observados os seguintes limites:” (grifos nossos).
[44] No entanto, vale verificar a matéria publicada pela Revista Consultor Jurídico, em 18 de fevereiro de 2017, que está sob o título “União não pode excluir servidor em mandato classista de folha de pagamento”, onde se lê o seguinte: A Lei 8.112/1990 estabelece que entre as causas justificáveis para um servidor se afastar de suas funções está o exercício de mandato classista junto a entidade sindical. Ele continua na folha de pagamento, mas o sindicato deve ressarcir a União pelo salário pago.
Baseado nisso, o desembargador Francisco Neves da Cunha, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, derrubou determinação do Ministério do Planejamento que excluiu da folha de pagamento do Departamento de Polícia Federal do Rio de Janeiro os servidores afastados para o desempenho de atividades sindicais.
“A licença para desempenho de mandato classista é sem remuneração, sendo a mesma devida pela respectiva entidade de classe. Todavia, a Administração poderá permitir o afastamento do servidor sem a sua exclusão da folha de pagamento”, escreveu o julgador.
Por meio do Ofício Circular 605/2016, o Ministério do Planejamento revogou o ofício 8/2001, e determinou a exclusão de todos os sindicalistas do serviço público federal, no exercício de mandato classista, das respectivas folhas de pagamento dos órgãos aos quais estão vinculados. Segundo a pasta, os salários deveriam ser pagos diretamente pelos sindicatos.
Até a edição desta nova determinação, os sindicalistas recebiam seus salários e contracheques normalmente pelos seus respectivos órgãos. Cada entidade fazia mensalmente o ressarcimento para a União no valor referente ao salário de seu dirigente.
O Sindicato dos Servidores da PF (…) obteve decisão liminar a qual determinou a suspensão dos efeitos do ofício 605/2016 e a manutenção dos vencimentos salariais dos sindicalistas em folha salarial do departamento. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-fev-18/uniao-nao-excluir-servidor-classista-folha-pagamento>. Acesso em: 27 fev. 2018.
[45] Importante observar é que o servidor em estágio probatório tem direito à greve, podendo-se aqui conferir o entendimento firmado pelo STF: “1. Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Parágrafo único do art. 1º do Decreto estadual n.° 1.807, publicado no Diário Oficial do Estado de Alagoas de 26 de março de 2004. 3. Determinação de imediata exoneração de servidor público em estágio probatório, caso seja confirmada sua participação em paralisação do serviço a título de greve. 4. Alegada ofensa do direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII) e das garantias do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV). 5. Inconstitucionalidade. 6. O Supremo Tribunal Federal, nos termos dos Mandados de Injunção n.ºs 670/ES, 708/DF e 712/PA, já manifestou o entendimento no sentido da eficácia imediata do direito constitucional de greve dos servidores públicos, a ser exercício por meio da aplicação da Lei n.º 7.783/89, até que sobrevenha lei específica para regulamentar a questão. 7. Decreto estadual que viola a Constituição Federal, por (a) considerar o exercício não abusivo do direito constitucional de greve como fato desabonador da conduta do servidor público e por (b) criar distinção de tratamento a servidores públicos estáveis e não estáveis em razão do exercício do direito de greve. 8. Ação julgada procedente.” (ADI 3235, Relator para o acórdão Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento: 04/02/2010, Tribunal Pleno).
[46] STJ – “Recurso em mandado de segurança. Administrativo. Servidor público afastado para mandato eletivo. Vínculo funcional mantido. Atuação como procurador em outro estado. Descumprimento do disposto no regime jurídico dos servidores. Apesar de estar afastado de suas funções de servidor para o exercício de mandato eletivo, o vínculo funcional permanece íntegro. Disposição expressa referente à vedação em ‘constituir-se procurador de partes’ (Lei nº 10.261/68). Ausência do alegado direito líquido e certo. Recurso desprovido.” (ROMS nº 16.868/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, 5ª Turma).
[47] STF – “Investidura em mandato eletivo. Possibilidade de exercício simultâneo da vereança e de função pública.” (Relator Ministro Maurício Corrêa, ADIn nº 199-0/PE, Pleno).
[48] Nesse contexto: “Administrativo. Servidor público estadual. Demissão. Abandono de emprego. Licença para concorrer a cargo eletivo. Vereador. Ausência do animus específico. Reintegração. 1. Comprovando-se de modo inequívoco estar o servidor em gozo de licença para concorrer a cargo eletivo, inexiste o animus específico de abandono de emprego, impondo-se, assim, a sua reintegração. 2. Recurso conhecido e provido.” (STJ, RMS 9029/PB, Relator Ministro Gilson Dipp, Data de Julgamento: 19/10/1999. 5ª Turma).
[49] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, p. 255.
[50] “Administrativo e constitucional. Servidor público do Poder Judiciário da União. Afastamento do país para frequência a curso de pós-graduação stricto sensu , com ônus limitado. Possibilidade. Art. 95, da Lei nº 8.112/90 c/c art 1º, VI, do Decreto nº 1.387, de 7.2.1995 e art. 96, I, f, da CF/88. Deferimento pelo Tribunal ao qual está vinculado o servidor, autorização pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal. I. Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral de Minas Gerais – ao qual, de acordo com o art. 96, I, f, da CF/88, compete privativamente conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos Juízes e servidores que lhe forme imediatamente vinculados – apreciando a conveniência e a oportunidade do afastamento da autora do país, com ônus limitado, tal como requerido, para frequência a curso de pós-gradução stricto sensu e com bolsa de estudos concedida por serviço de intercâmbio de estrangeiro, deferi-lo ou não, nos termos do art. 1º, VI, do Decreto nº 1.388, de 7.2.1995, e, em caso de deferimento, solicitar autorização para afastamento do país ao Presidente do STF, tal como exigido pelo art. 95, da Lei nº .8.112/90, regulamentado pelo Decreto nº 1.387, de 7.2.1995. Exegese do art. 95 da Lei nº 8.112/90, à luz do art. 96, I, f, da CF/88. II. Apelação provida.” (TRF-1ª Região. Relatora Desembargadora Federal Assusette Magalhães, AC. Nº 2000.01.00.016897-7, 2ª T ).
[51] A Lei nº 5.809/72 autoriza o pagamento do vencimento ou salário em dólar, além da cobertura das despesas de transporte pessoal e de bagagem ao servidor público em missão oficial. Nesse sentido: “Administrativo. Servidor enviado para missão oficial no exterior. Direito a diárias. 1. O servidor enviado para missão oficial no exterior, com ônus para os cofres públicos, tem direito ao recebimento de diárias. 2. Recurso e remessa oficial improvidos. 3. Sentença mantida.” (TRF-1ª Região. Relator Desembargador Federal Paulo Ribeiro, AP. Cível nº 01185591/DF, 1ª T. DJ de 2 jun. 1997, p. 39.197). E mais: “Administrativo. Servidor Público. Missão de servidor no exterior. Lei nº 5.809/72. Diferenças salariais indenização de transporte pessoal e de bagagem. Não-cumprimento da obrigação devida. Missão interrompida. 1. A Lei nº 5.809/72 autoriza o pagamento do salário em dólar, bem como a cobertura das despesas de transporte pessoal e de bagagem ao funcionário em missão oficial. Os autores, apesar de saírem do Brasil em missão de serviço, no curso da missão a abandonaram, não cumprindo com as obrigações assumidas. 2. Assim, sem qualquer suporte legal, o pleito de diferença salarial no período, a fim de o salário ser pago em dólar, bem como de indenização de transporte pessoal e de bagagem, pois que à época os autores não mais estavam em missão de serviço, não estando acobertados pela Lei nº 5.809, de 10.10.1972. 3. O encargo subcumbencial decorrente de exclusão da ação do denunciado à lide cabe ao denunciante. 4. Apelação da União e Remessa Oficial providas. Apelação dos autores parcialmente provida. Apelação do denunciado provida.” (TRF-1ª Região. Relator Desembargador Federal Carlos Moreira Alves, Ap. Cível nº 01337560, 2ª T.).
[52] A título de observação, a contribuição mensal do servidor ao Plano de Seguridade Social incidirá sobre a remuneração e o provento, sendo aplicada a alíquota estabelecida de 11% sobre a totalidade da base de contribuição, no caso de servidores admitidos no serviço público até 03/02/2013. Já o servidor admitido após 04/02/2013 contribuirá para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS com 11% até o teto estabelecido por este Regime.
[53] DINIZ, Paulo de Matos Ferreira. Lei nº 8.112: atualizada, comentada, manualizada, revisada e com atualização via Internet. 7. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 360.
[54] FERREIRA, Wolgran Junqueira. Comentários ao Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União: estatuto dos funcionários públicos civis da união: lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. 3.ed. São Paulo: Edipro, 1993, p. 86.
[55] Rigolin, op. cit., p. 269 e seguintes.
[56] Ibidem.
[57] Neste caso, porém, o art. 15 do Decreto nº 91.800/85 diz o seguinte: “O servidor que se ausentar do País, com o fim de fazer curso de aperfeiçoamento, não poderá licenciar-se para tratar de interesses particulares nem pedir exoneração ou dispensa do cargo ou emprego efetivo, antes de decorrido o prazo de dois anos, contado a partir do seu retorno ao Brasil, salvo mediante indenização das despesas havidas com o seu aperfeiçoamento. Parágrafo único – O Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP) expedirá instruções normativas para observância do disposto neste artigo.”
[58] “Administrativo. Servidor. Viagem de estudos ao exterior. Indenização de Representação no exterior (IEREX). Não-recebimento. Decadência. Lei nº 5.809/72. Art. 8º, inciso III, letra “c” e art. 10. Lei nº 1.533/51, art. 18. Extinção do processo. Art. 269, IV do CPC. I Se o ato que autorizou o afastamento do servidor do país o fez com ônus limitado, não incluindo o pagamento da IREX, verba esta, aliás, devida apenas durante a alegada missão no estrangeiro, ex vi do art. 10 da Lei nº 5.809/72, o prazo decadencial de 120 dias para o exercício da ação mandamental deve ser computado do primeiro ato omissivo ou, no máximo, a partir do término da missão do estrangeiro. II. Mero pedido administrativo formulado à administração fora de época, após o retorno do impetrante ao Brasil, não tem o condão de renovar o ato omissivo, sendo aplicável a espécie a Súmula nº 430 do Colendo Supremo Tribunal Federal: “ Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o Mandado de Segurança”. III. Apelação provido. Segurança denegada.” (TRF – 1ª Região. Relator Desembargador Federal Aldir Passarinho Júnior, AMS nº 01069169/DF, 1ª T.).
[59] Rigolin, op. cit., p.273.
[60] RIGOLIN, op. cit.. p. 277.
[61] MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal anotada. São Paulo: Saraiva, 3006, p. 533.
[62] Na redação original da Lei nº 8.112/90, fazia parte do art. 98 um único parágrafo, que dizia: “Para efeito do disposto neste artigo, será exigida a compensação de horário na repartição, respeitada a duração semanal do trabalho”. Entretanto, com as diversas alterações feitas pela Lei nº 9.527/97, o referido parágrafo foi renumerado, passando a ser o § 1º do art. 98, o qual também teve o acréscimo de outros dois parágrafos, incluídos pela mencionada Lei.