A situação jurídica do trabalhador estrangeiro em território brasileiro e a transferência de empregados brasileiros para o

A situação jurídica do trabalhador estrangeiro em território brasileiro e a transferência de empregados brasileiros para o exterior

THE LEGAL SITUATION OF THE FOREIGN EMPLOYEE IN BRAZIL AND THE BRAZILIAN EMPLOYEES TRANSFER TO OTHER COUNTRIES

Wilker Jeymisson Gomes da Silva [1]

Mayara Rayanne Oliveira de Almeida [2]

RESUMO

O presente estudo científico tem por objetivo tecer considerações acerca de institutos de Direito de Trabalho que surgem de uma análise interespacial deste ramo jurídico específico: a transferência de empregados para a prestação de serviços no exterior e a situação do trabalhador estrangeiro em âmbito brasileiro. Partindo de delineamentos legais, doutrinários e jurisprudenciais, pretende-se, ao fim, compreender os conceitos e delimitações mais importantes atinentes às situações jurídica ora referidas, pelo que se fez uma pesquisa de cunho bibliográfico, por meio do método descritivo, para se alcançar o objetivo que norteou a produção deste trabalho científico.

Palavras-chave: Eficácia do Direito do Trabalho no espaço. Transferência de empregados. Trabalhador estrangeiro no Brasil. Direito Internacional Privado.

ABSTRACT

The purpose of this scientific study is to consider labor law institutes that emerge from an interspacial analysis of this specific legal branch: the transfer of employees for the provision of services abroad and the situation of foreign workers in Brazil. Based on legal, doctrinal and jurisprudential delineations, it is intended, at the end, to understand the most important concepts and delimitations related to the legal situations referred to above, so a bibliographic research was done, through the descriptive method, to achieve the Objective that guided the production of this scientific work.

Keywords: Spacial Efficacy of the Labor Law. Transfer of employees. Foreign worker in Brazil. Private International Law.

1 INTRODUÇÃO

Parte-se do fato que o âmbito de aplicação de um ramo jurídico sempre é um tema de intensa discussão e de imensurável importância, haja vista a existência de controvérsias casuísticas que se dão em casos concretos, nunca enfrentados antes pela doutrina e jurisprudência. Nesse passo, com amparo na lei, os estudiosos do Direito e os intérpretes da lei tecem considerações sobre temáticas espaciais e temporais do Direito, dizendo respeito, principalmente, à eficácia que as normas jurídicas podem produzir em uma e na outra circunstância.

Destarte, o Direito do Trabalho, como ramo especializado ciência jurídica, trata da sua eficácia, no âmbito espacial e no âmbito temporal, sendo que, quanto ao primeiro, as controvérsias existentes são ainda maiores, haja vista que diversas situações específicas surgem, por exemplo, nos casos de transferência de empregados para trabalhar no exterior ou nos casos de trabalho de estrangeiros em âmbito nacional, sendo estes os temas a serem discutidos no presente estudo.

Para tanto, no intento de embasar as premissas que aqui serão delineadas, utilizar-se-ão considerações contidas em legislação, doutrina e jurisprudência pátria, visando compreender os principais efeitos de uma transferência de empregado para o exterior bem como o contrário, quando um estrangeiro ingressa no território nacional na condição de trabalhador.

2 A EFICÁCIA E A APLICAÇÃO ESPACIAL DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito, enquanto ramo da ciência, possui incidência sobre determinados fatos da vida social que por ele são estudados, de tal modo como as demais áreas científicas existentes. Isso importa em dizer que a sua aplicação dá-se dentro de situações reais examináveis. Segundo os dizeres de Delgado (2015, p. 247), a aplicação do Direito é conceituada como sendo o processo de fazer incidir determinada norma existente no ordenamento a um dado caso concreto.

A aplicação do Direito, no entanto, é pautada por regramentos incisivamente traçados, havendo a delimitação da sua incidência em razão de tempo e espaço. O silogismo de subsumir o fato social à norma jurídica é limitado, assim, por questões temporais e espaciais, denominados de aplicação do Direito no tempo e no espaço, respectivamente, ambos encontrando amparo na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional vigente.

Em razão do tempo, ou seja, quanto à aplicação temporal, o Direito do Trabalho, que é o cerne do estudo em questão, rege-se, em regra, pelo princípio aplicável aos ramos de Direito em geral, de tal forma que uma lei superveniente produz os seus efeitos de imediato, respeitando os direitos fundamentais a não violação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido pelo indivíduo, constantes no inciso XXXVI, do art. 5º, da Constituição Federal.

Quanto à questão espacial[3], segundo as lições de Barros (2016, p. 115) “[...] prevalece em Direito do Trabalho o princípio da territorialidade, isto é, incide a norma do local em que se efetivou a relação empregatícia”. Esta afirmação corrobora o entendimento consolidado pela CLT, que em seu art. 651, dispondo sobre competência, determina que as Varas de Trabalho têm a competência determinada em decorrência da localidade onde o empregado prestar os seus serviços ao empregador, embora tenha sido contratado em terras nacionais ou estrangeiras.

Delgado (2015, p. 252), traçando delineamentos sobre a aplicação do Direito do Trabalho no espaço, em clara adoção ao princípio da territorialidade, ou lex loci executionis, aduz que este princípio se aplica às relações de emprego, às relações de trabalho e a outras situações conexas que se ocorrem dentro do âmbito brasileiro. A regra é, então, que o contrato de trabalho firmado em território brasileiro seja regido pelas regras contidas no ordenamento jurídico brasileiro, no que diz respeito ao Direito do Trabalho, ou seja, a norma jurídica aplicável é aquela do lugar da execução dos serviços[4], em alusão, inclusive, à Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro – LINDB[5].

Contudo, deve se inferir que à relação trabalhista havida no estrangeiro é aplicado o Direito do Trabalho interno de maneira modulada, sendo mitigado, assim, o princípio da territorialidade[6], de tal maneira que este deve coexistir harmonicamente com o princípio da proteção, especificamente quanto ao seu subprincípio “norma mais favorável”, como a jurisprudência já entendia, mesmo antes do cancelamento da Súmula de número 207 do TST[7], precipuamente no que tange ao trabalho de brasileiro no exterior, por meio de transferência. O cancelamento da súmula consolidou o princípio da norma mais favorável nas relações jurídicas ora sob análise.

Desta maneira, o texto do art. 1º, da original Lei 7.064/82, que foi alterado pela Lei 11.962/09, aduz que esta legislação, que dispõe sobre os direitos dos empregados transferidos ou contratados para exercer trabalho no exterior “[...] regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior” (BRASIL, 1988), não dispondo exclusivamente de empresas de engenharia, como outrora dispunha.

Logo, são assegurados aos trabalhadores que forem contratados no Brasil por empregador ou empresa brasileira ou e aos que forem transferidos para prestar serviços no exterior, além dos direitos previstos na Lei 7.064/82, os preceitos constantes na lei brasileira, caso seja esta mais benéfica que a lei do local da execução dos serviços, conforme se pode interpretar da análise do art. 3º[8] desta lei.

Esta previsão legal se atém ao princípio do conglobamento[9], aplicável ao ordenamento jurídico-trabalhista nacional, pelo qual deve se aferir qual é a norma que melhor atende aos interesses do empregado em determinada situação fática, no intento de que esta lhe seja aplicada, de modo integral, em detrimento daquela que lhe seja menos benéfica[10]. Esta situação não se aplica, entretanto, aos trabalhadores brasileiros contratados por empresa estrangeira (neste último caso, deve haver autorização do Ministério do Trabalho e Emprego[11]), aplicando-se, in casu, a lei do território em que houver, efetivamente, a execução dos serviços.

3 A TRANSFERÊNCIA E CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS BRASILEIROS PARA O EXTERIOR

Como uma das formas de alteração do contrato de trabalho, do tipo circunstancial[12], a CLT prevê a transferência de empregados, de maneira geral, em seu art. 469[13], considerando-se como transferência a mudança de domicílio do empregado, para prestar serviços em outro local diverso daquele estipulado no contrato de trabalho. Pelo teor do dispositivo mencionado, entende-se que a transferência[14] é uma alteração contratual excepcional[15], que requer a concordância do empregado, isto em regra geral, por razões protetivas[16], haja vista que os parágrafos do art. 469 arrola exceções em que a alteração pode ocorrer de modo unilateral.

Especificamente quanto à contratação e transferência de empregados ao exterior, tem-se que a Lei de número 7.064, de 6 de dezembro de 1982[17], trata da situação dos trabalhadores contratados ou que foram transferidos para a prestação de serviços no exterior por mais de 90 (noventa) dias. Esta transferência só pode ocorrer se houver a concordância expressa do empregado, não sendo possível a determinação unilateral, em razão da inaplicabilidade do jus variandi patronal, neste caso, podendo o empregado valer-se do jus resistentiae, diante desta situação (DELGADO, 2015, p. 1140).

Não poderá haver ajuste de transferência para a prestação de serviços obreiros no exterior por mais de 3 (três) anos, conforme determina o art. 16 da Lei 7.064/82, salvo se for assegurada ao trabalhador e aos seus dependentes a possibilidade de gozar de férias anuais no Brasil, com todas as despesas decorrentes da viagem pagas pelo empregador, em razão do princípio da alteridade.

No caso de transferências ao exterior, será aplicável a legislação que melhor atender aos interesses do empregado, em conformidade com o princípio da proteção e seu subprincípio da norma mais favorável[18]. O princípio da norma mais favorável consta expressamente no contexto desta lei, como se pode verificar em seu art. 3º, inciso II. Em qualquer destas hipóteses, aplicar-se-ão as normas que lhe forem mais favoráveis, pois na hipótese de transferência do empregado ao exterior, prevista na Lei 7.064/82, o seu art. 3º prevê que:

Art. 3.° A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

I – os direitos previstos nesta Lei;

II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por (sic) Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/ PASEP.

Assim, havendo pluralidade normativa regendo a matéria, aplicar-se-á a que melhor protege o trabalhador, pois conforme entende Martins (2015, p. 58) “Não tem sentido o autor prestar serviços no Brasil com certos direitos trabalhistas e passar a prestar serviços para a mesma empresa no exterior com outros direitos, principalmente tendo prejuízo nesses direitos”.

Nas transferências para o exterior de natureza provisória (como as mencionadas no parágrafo único, do art. 1º da Lei 7.064/82, entende-se que o empregado continua a ser regido pela lei do local onde foi estabelecido o contrato de trabalho. Segundo Garcia (2011, p. 291) “Parte da doutrina admite que as partes convencionem a lei que irá reger a relação de emprego, durante a prestação do serviço no exterior, desde que seja mais benéfica ao empregado”.

Segundo Garcia (2011, p. 289):

Fica excluído do regime da referida lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que: a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade; b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial (parágrafo único do art. 1.°) (grifo nosso).

A Lei 7.064/82, em seu art. 2º, define o que se considera por transferência, sendo este o ato que: remove o empregado, que estava prestando serviços em âmbito nacional, para executar o contrato no exterior; envia o empregado, contratado por empresa com sede no Brasil, para prestar serviços no exterior, a seu serviço e; envia o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar a seu serviço, no exterior, desde que fique mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro.

O empregado, por força da situação excepcional, passa a fazer jus a direitos específicos[19], acordados por escrito, sendo estas vantagens[20] eliminadas quando do seu retorno ao Brasil[21], nos exatos termos do art. 10 da Lei 7.064/82. No mais, cabe ao empregador o custeio das despesas ensejadas pelo retomo do empregado transferido, conforme o art. 8º da Lei 7.064/82 e o art. 470 da CLT, salvo quando o retomo ocorrer por iniciativa do empregado ou se este der justa causa para a rescisão do contrato, caso em que este será responsável pelas despesas, ressalvados, contudo, os casos previstos no art. 8º, parágrafo único, da referida lei.

Em face de transferência considerada ilícita, ou seja, aquela que se der sem a concordância do empregado ou fora das hipóteses excepcionais contidas nos parágrafos do art. 469 da CLT, poder-se-á pleitear, em juízo, uma medida liminar, no intento de obstar a transferência, conforme autoriza o art. 659, inciso IX, da CLT, que aduz que o Juiz do Trabalho pode “conceder medida liminar, até decisão final do processo em reclamações trabalhistas que visem a tomar sem efeito transferência disciplinada pelos parágrafos do artigo 469 desta Consolidação”.

Também há medidas criminais imputáveis ao empregador que aliciar trabalhador nacional para exercer atividades no exterior sem obediência às normas atinentes ao caso, previstas no art. 20 da Lei 7.064/82, conduta esta tipificada no Código Penal em seu art. 206, que criminaliza a conduta, in verbis, de “Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los para território estrangeiro”, cominando pena de 1 (um) a 3 (três) anos e multa a este crime.

4 A SITUAÇÃO JURÍDICA DO TRABALHADOR ESTRANGEIRO NO BRASIL           

Ao trabalhar no Brasil, tem-se que o estrangeiro passa a ser sujeito dos mesmos direitos trabalhistas previstos em nosso ordenamento, assim como um empregado natural do Brasil[22]. Portanto, o estrangeiro residente goza, nos termos do art. 95[23] da Lei número 6.815/80, de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, tendo direito ao 13º salário, ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, às férias, jornada de trabalho de 8 (oito) horas diárias ou 44 (quarenta e quatro) por semana, com um dia de folga, preferencialmente aos domingos, dentre tantos outros.

Contudo, como em qualquer outro País[24], há exigências de cunho formal, estabelecidas pela lei, para a permanência dos trabalhadores estrangeiros em território nacional. Primeiramente porque a CLT, em seu art. 359 diz que “Nenhuma empresa brasileira poderá admitir a seu serviço empregado estrangeiro sem que este exiba a carteira de identidade de estrangeiro devidamente anotada”.

A Lei número 6.815/80, denominada de Estatuto do Estrangeiro, regulamentada pelo Decreto número 86.715/81, definiu a situação jurídica desses trabalhadores estrangeiros no âmbito brasileiro, além de instituir o Conselho Nacional de Imigração – CNI[25] – órgão do Ministério do Trabalho e Emprego que gerencia e formula políticas de imigração e de coordenação das suas atividades no País.

Também são fixados critérios[26] para a autorização do trabalho de profissionais especializados, sob a condição de visto temporário, estabelecidos pela Resolução Normativa número 64 de 13/09/2005 do Conselho Nacional de Imigração. A necessidade de estabelecimento de novos critérios decorre do fato de ter havido aumento no número de solicitações e de autorizações para trabalhadores estrangeiros, conforme dados do TST[27].

A Resolução Normativa de número 99, de002012 de dezembro de 2012, emitida pelo CNI, disciplina a concessão de autorização de trabalho para obtenção de visto temporário a estrangeiro com vínculo empregatício no Brasil, trazendo regras acerca da concessão de autorização para trabalho, para obtenção de visto temporário para estrangeiros, conforme aduz o seu art. 1°, resguardando-se o interesse do trabalhador brasileiro em todos os casos[28]. Dentre outras disposições importantes, como a prorrogação de prazo do visto, em razão do trabalho (art. 6°), e a condição dos dependentes do trabalhador (art. 4º), o art. 5° desta resolução diz que a mão-de-obra estrangeira deverá ser justificada pelo requerente.

Saliente-se que empresas e empregadores não podem contratar estrangeiros que possuam o visto de turista ou “em trânsito”, só podendo efetivar a contratação daqueles que forem portadores de visto temporário ou permanente, excetuadas as exceções previstas em lei, como a situação do fronteiriço[29], que podem ser contratados mesmo sem visto, pois podem adentrar no Brasil apenas com prova de identidade, conforme autoriza o art. 21 da Lei número 6.815/80[30].

A Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS – deve ser anotada, contendo o número do documento da naturalização ou a data da chegada no Brasil, com os demais dados que constem na identidade do estrangeiro, se for o caso, conforme o art. 16, inciso IV, da CLT. Uma distinção na emissão da CTPS é a cor, de tal forma que a CTPS do estrangeiro possui cor diferente daquela que é emitida para um brasileiro, no intento de se controlar o quantitativo de estrangeiros trabalhando no Brasil.

Conforme Moura (2014, p. 424), a CTPS do estrangeiro[31] será emitida

[...] mediante apresentação de 2 (duas) fotos 3x4, fundo branco, coloridas ou em preto e branco, iguais e recentes, e documentos no original ou em cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da Administração, em bom estado de conservação (sem rasuras e em condições de leitura), que contenham as informações necessárias ao preenchimento da qualificação civil do solicitante.

Por fim, dentre outros impasses surgidos na prática[32], discute-se, na jurisprudência e na doutrina, a situação jurídica do contrato de trabalho do estrangeiro admitido de modo irregular, pautando-se as discussões na declaração de nulidade da contratação, sendo que a jurisprudência, entretanto, vem decidindo, majoritariamente, que o trabalho de estrangeiro irregular sem o visto permanente ou temporário, ou sem a CTPS, trata-se de trabalho proibido e não ilícito. Assim, não pode o contrato ser declarado nulo sem o trabalhador receber o que lhe é de direito, ou seja, os direitos trabalhistas que conquistou, sob pena de enriquecimento ilícito por parte do empregador, que se utilizou efetivamente da força de trabalho estrangeira.

Nesse sentido, colaciona-se julgado que demonstra as afirmações acima explicitadas, in verbis:

RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL - INEXISTÊNCIA DO DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 - NULIDADE DA CONTRATAÇÃO - INEXISTÊNCIA - ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº 2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº 6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, -a dignidade da pessoa humana- e -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa- (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem como consta dentre seus objetivos fundamentais -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente -aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País- (art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. Acrescente-se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina, da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que -os cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão, NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses- (grifos não constantes do original). Esclareça-se que o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados -súditos das nações com as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância- (STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça - primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento deste c. Tribunal no sentido de que normas infralegais não se enquadram na hipótese do artigo 896, c, da CLT. Nesse sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (TST. Processo: RR - 750094-05.2001.5.24.5555. Numeração antiga: RR - 750094/2001.2. Número no TRT de Origem: RO-434/2000.00, 24ª Região. Órgão Judicante: 6ª Turma. Relator: Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires).

Nesse sentido, também já decidiu o Tribunal Superior do Trabalho que:

RECURSO DE REVISTA - CARÊNCIA DE AÇÃO - VÍNCULO EMPREGATÍCIO - ESTRANGEIRO EM SITUAÇÃO IRREGULAR. A Constituição Federal adota como fundamentos da República o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III e IV), os quais demandam, para a sua concretização, a observância do direito fundamental à igualdade (art. 5º, caput). Tal direito, por sua vez, deve ser estendido a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no País, sem distinção de qualquer natureza, salvo as limitações expressas na própria Carta Magna. A garantia de inviolabilidade do referido direito independe, portanto, da situação migratória do estrangeiro. Dessarte, à luz dos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, e em respeito ao valor social do trabalho, a autora faz jus aos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição da República, que encontram no direito ao trabalho sua fonte de existência, e, por consequência, ao reconhecimento do vínculo de emprego. Recurso de revista conhecido e desprovido. (TST. Processo: RR - 49800-44.2003.5.04.0005. Numeração antiga: RR - 498/2003-005-04-00.1. Número no TRT de Origem: RO-49800/2003-0005-04.00. Órgão Judicante: 1ª Turma. Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho).

Assim, primando pela dignidade da pessoa humana e pela vedação ao enriquecimento ilícito, havendo a efetiva prestação de serviços por trabalhador estrangeiro, em território nacional, de maneira irregular, fugindo aos ditames estabelecidos em lei, deve ser conhecida a irregularidade consequente do contrato, devendo, contudo, serem pagas ao trabalhador, integralmente, todas as verbas que lhe são devidas pelo labor, em obediência à CLT, às leis esparsas e, sobretudo, à Constituição Federal de 1988.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS           

Por todo o exposto, tecidas as considerações pertinentes à situação jurídica do trabalhador estrangeiro em território nacional e do empregado que é transferido para prestação seus serviços no exterior, visualizaram-se as legislações regentes de ambas as situações, assim como os principais procedimentos que há em ambos os casos, sendo assegurada, em um ou outro, a proteção à figura do trabalhador, havendo peculiaridades legais para um e outro caso, todavia.

No caso do trabalhador nacional que é enviado para o exercício de labor em outro país, este irá ser regido, em regra, pela legislação vigente no Brasil, salvo se a legislação do país em que for prestar os seus serviços lhe seja mais benéfica, obedecendo-se, assim, ao princípio da proteção ao trabalhador e ao subprincípio da norma mais favorável, o in dubio pro operario.

No que tange ao trabalhador estrangeiro atuando em solo brasileiro, tem-se que este necessitará se submeter a um procedimento formal, primeiramente para ingressar em território nacional, com a obtenção do visto, e, por consequência, para registrar-se na condição de empregado, fazendo jus, a partir da aquisição desta condição, aos direitos trabalhistas que se concedem a um nacional.

6 REFERÊNCIAS

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_____. Define a situação jurídica do estrangeiro no Brasil, cria o Conselho Nacional de Imigração. Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6815.htm>. Acesso em 06 mar. 2017.

_____. Código Penal. Decreto-Lei nº 2848, de 7 de dezembro de 1940. Brasília: Senado Federal, 2014.

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_____. Notícias do TST: O trabalhador estrangeiro no Brasil. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2254060>. Acesso em 06 mar. 2017.

_____. Tribunal Superior do Trabalho. TST. Processo: RR - 750094-05.2001.5.24.5555. Numeração antiga: RR - 750094/2001.2. Número no TRT de Origem: RO-434/2000.00, 24ª Região. Órgão Judicante: 6ª Turma. Relator: Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires. Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=40986&anoInt=2001>. Acesso em: 06 mar. 2017.

_____. Tribunal Superior do Trabalho. TST. Processo: RR - 49800-44.2003.5.04.0005. Numeração antiga: RR - 498/2003-005-04-00.1. Número no TRT de Origem: RO-49800/2003-0005-04.00. Órgão Judicante: 1ª Turma. Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Disponível em: <http://aplicacao4.tst.jus.br/consultaProcessual/resumoForm.do?consulta=1&numeroInt=184035&anoInt=2006>. Acesso em: 06 mar. 2017.

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 14 ed. São Paulo: LTr, 2015.

GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. 3. ed.Rio de Janeiro: Forense; São Pauto: M ÉTODO, 2011.

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho, relações individuais e coletivas do trabalho. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.



[1] Pós-Graduando em Direito do Trabalho e Previdenciário pela Instituição de Educação Superior da Paraíba – IESP. Bacharelando em Direito pela Faculdade de Ensino Superior da Paraíba – FESP. Estagiário do Ministério Público de Contas junto ao Tribunal de Contas do Estado da Paraíba. Pesquisador em Direito do Trabalho no Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Monitor, atualmente, das disciplinas de Direito do Trabalho I e II, tendo exercido monitoria em Direito Administrativo I e II na FESP – Faculdade de Ensino Superior da Paraíba. Autor de diversos trabalhos científicos na área jurídica. Ex-estagiário da 8ª Vara do Trabalho da Comarca de João Pessoa – Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. Email: [email protected]

[2] Graduada em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Pós-Graduanda em Direito Civil, Processo Civil e Consumidor pela FESP Faculdades. Advogada militante. E-mail: [email protected]

[3] Sobre a importância do tema sob exame, especificamente no ramo laboral, tem-se que “A eficácia da norma jurídica no espaço tem relevância no Direito do Trabalho para solucionar conflitos de disposições normativas quanto ao território de aplicação, o que é regulado pelos critérios do Direito Internacional Privado” (GARCIA, 2011, p. 29).

[4] Diz-se isto em razão de competir à União instituir normas sobre Direito do Trabalho, conforme se depreende da leitura do art. 22 da Constituição, excetuada a situação prevista expressamente no parágrafo único deste art., que permite que Lei Complementar pode autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas quanto ao Direito do Trabalho. Moura (2014, p. 106), aduz, nesse sentido, que “[...] lei complementar pode autorizar que qualquer Estado, ou todos os Estados indistintamente, legisle sobre temas específicos em matéria trabalhista. O limite desta delegação deve ser respeitado pelos Estados, sob a cominação de ferir-se o parágrafo único do arto22, antes referido”.

[5] A LINDB prevê, em seu art. 9º, que “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”.

[6] Isto porque a lex loci laboris não é capaz, per si, de resolver todos os problemas jurídicos, conforme as lições de Martins (2015, p. 56), que exemplifica a problemática com o caso de um trabalhador que exerce atividades laborativas no Brasil, inicialmente, e depois é transferido para prestar serviços em diversos outros países.

[7] Este princípio era adotado expressamente pelo ordenamento jurídico trabalhista, quanto à aplicação interespacial do Direito do Trabalho, perdurando este entendimento até o advento do cancelamento da antiga Súmula de número 207 do Tribunal Superior do Trabalho que, seguindo os ditames da Convenção de Direito Internacional Privado de Havana, dispunha que a relação trabalhista regia-se pelas normas vigentes no país em que se desse a prestação dos serviços por parte do empregado, não sendo aplicáveis as leis vigentes no local em que este foi efetivamente contratado (DELGADO, 2015, p. 252). A Súmula 207 do TST estabelecia que: “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”.

[8] O referido art. da Lei 7.064/82 dispõe que “Art. 3º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I – os direitos previstos nesta Lei; II – a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria. Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e Programa de Integração Social – PIS/PASEP”.

[9] Segundo as lições de Delgado (2015, p. 1141) o operador do Direito deve buscar a regra que for mais favorável ao trabalhador, enfocando de maneira global as regras do sistema adotado.

[10] Na dúvida, aduz Martins (2015, p. 72), deve ser aplicada a regra que for mais favorável ao empregado, ao se analisar uma regra que contenha conteúdo material de Direito do Trabalho.

[11] Disposição contida no art. 12, da Lei 7.064/82, que determina que “A contratação de trabalhador, por empresa estrangeira, para trabalhar no exterior, está condicionada à prévia autorização do Ministério do Trabalho”.

[12] A divisão dos tipos de alterações contratuais é feita por Delgado (2015), que ao tratar da alteração do tipo circunstancial, assevera que esta diz respeito à situações ambientais ou organizativas que concernem à prestação de serviços pelo empregado, sendo a mudança de local de trabalho uma das formas mais conhecidas de alteração contratual circunstancial (DELGADO, 2015, p. 1128).

[13] De acordo com o art. 469, caput, da CLT: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

[14] “A expressão “domicílio" tem o sentido de residência, localidade onde o empregado tem moradia, onde reside” (ALMEIDA, 2014, p. 313).

[15] Isto porque, conforme aduz Barros (2016, p. 562), “[...] a regra, em Direito do Trabalho, é a inamovibilidade do empregado”.

[16] “As regras sobre transferência de empregados para outra localidade são protecionistas e se destinam a evitar o ato obstativo do empregador do prosseguimento da relação de emprego pelo trabalhador” (NASCIMENTO, 2011, p. 1118).

[17] Originariamente, esta lei previa situações aplicáveis apenas às transferências de empregados de empresas de engenharia e similares; contudo, a lei de número 11.962, de 03 de julho de 2009, expandiu a aplicação da referida lei às contratações firmadas em território brasileiro, para a prestação de serviços no exterior, bem como para a transferência de empregados.

[18] “A aplicação da norma mais favorável objetiva evitar que o empregador imponha ao empregado, no contrato de trabalho, regras que sejam menos benéficas, por se considerar tal ato um abuso no exercício legal de direito, conforme assevera Martins (2015, p. 58).

[19] Nos dizeres de Martins (2015, p. 375) “Por meio de contratação escrita, empregador e empregado fixarão valores do salário-base e do adicional de transferência. O valor do salário-base não poderá ser inferior ao mínimo estabelecido para categoria profissional do empregado. Os reajustes e aumentos compulsórios incidirão exclusivamente sobre os valores ajustados em moeda nacional”.

[20] Dentre os direitos que a lei arrola estão o adicional de transferência, o FGTS, PIS, Previdência Social, gozo de férias no Brasil, retorno custeado pelo empregador ao término do período necessário, seguro de vida, etc.

[21] Diz-se isto porque os direitos percebidos quando da manutenção da situação de “transferido” apenas integram o patrimônio do trabalhador enquanto permanecer na situação que ensejou a percepção dos mesmos, sendo, portanto, prestações condicionadas, mesmo que o contrato de trabalho tenha continuidade quando do retorno do empregado ao solo brasileiro (DELGADO, 2015, p. 1141).

[22] Nascimento (2011, p. 201), nesse sentido, assevera que “O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis, inclusive as leis trabalhistas. A Constituição de 1988, art. 5o, declara que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vìda, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade””.

[23] Art. 95. O estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis.

[24] “Também no direito do trabalho ocorrem situações nas quais será preciso invocar os princípios de solução dos conflitos espaciais de direito. Ao lado da orientação geral, comum à ciência jurídica, o direito do trabalho tem posições particulares, compatíveis com a necessidade de dispensar proteção internacional ao trabalhador” (NASCIMENTO, 2011, p. 531).

[25] O CNI fixa as regras e orienta a forma de concessão da autorização de trabalho aos estrangeiros, mesmo que a intenção de permanência destes em solo brasileiro seja temporária. Essa autorização, concedida sob a forma de ato administrativo, é necessária para a concessão do visto, e por isso é exigida pela autoridade consular brasileira. . O Ministério das Relações Exteriores emite a autorização consular registrada no passaporte, ou seja, concede o visto, permitindo ao trabalhador estrangeiro entrar e permanecer no Brasil. Disponível em: <http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/2254060>.

[26] O art. 1° da Resolução Normativa número 64 do CNI determina que o estrangeiro que pretende trabalhar no Brasil deve comprovar a sua qualificação e/ou experiência profissional, demonstrando compatibilidade com a atividade que irá exercer, sendo que o § 1° deste mesmo art. determina que “A comprovação a que se refere este artigo deverá ser feita por ocasião do pedido de autorização de trabalho pela instituição requerente, por meio de diplomas, certificados ou declarações das instituições nas quais o estrangeiro tenha desempenhado suas atividades, demonstrando o atendimento de um dos seguintes requisitos”.

[28] Em todos os casos deve ser resguardado o interesse nacional e dos nacionais. Segundo Nascimento (2011, p. 173), “É critério vigente a proibição de livre circulação em alguns casos e a admissão do estrangeiro para alguns tipos de empregos: a) cargos, empregos e funções públicas reservadas aos nacionais; b) atividades consideradas contrárias ao interesse nacional; c) pesquisa e a lavra de recursos minerais, prospecção, exploração e aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica, salvo autorização do Ministério a que estiver afeta a questão”.

[29] Segundo Martins (2015, p. 716), fronteiriço é considerado como aquele que habita em país limítrofe com o Brasil e é domiciliado em cidade contígua ao solo brasileiro. Só pode, entretanto, laborar em Município que fazem fronteira, pois para trabalhar em outras partes do Brasil deve possuir CTPS.

[30] Art. 21. Ao natural de país limítrofe, domiciliado em cidade contígua ao território nacional, respeitados os interesses da segurança nacional, poder-se-á permitir a entrada nos municípios fronteiriços a seu respectivo país, desde que apresente prova de identidade.

§ 1º Ao estrangeiro, referido neste artigo, que pretenda exercer atividade remunerada ou freqüentar estabelecimento de ensino naqueles municípios, será fornecido documento especial que o identifique e caracterize a sua condição, e, ainda, Carteira de Trabalho e Previdência Social, quando for o caso.

§ 2º Os documentos referidos no parágrafo anterior não conferem o direito de residência no Brasil, nem autorizam o afastamento dos limites territoriais daqueles municípios.

[31] Importante salientar a situação do refugiado: se este possuir a Carteira de Identidade de Estrangeiro – CIE, a sua CTPS será fornecida mediante a apresentação da sua ClE, com cópia frente e verso, possuindo prazo de validade idêntico ao da ClE. Ao refugiado sem a ClE a sua CTPS será fornecida mediante apresentação de original do protocolo expedido pela Polícia Federal acompanhado de cópia, com as informações necessárias ao preenchimento da qualificação civil do requerente, devendo ser apresentada cópia da publicação no Diário Oficial da União do ato que concede status de refugiado ao indivíduo (MOURA, 2014, p. 425).

[32] Segundo Nascimento (2011, p. 528), no Direito do Trabalho também ocorrem casos em que se faz necessária a aplicação de princípios de solução dos conflitos espaciais de direito, inclusive tendo este ramo especializado posições particulares, compatíveis com o objetivo de conceder proteção internacional ao trabalhador.


Como referenciar este conteúdo

SILVA, Wilker Jeymisson Gomes da; ALMEIDA, Mayara Rayanne Oliveira de. A situação jurídica do trabalhador estrangeiro em território brasileiro e a transferência de empregados brasileiros para o exterior. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 14 Set. 2017. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-trabalho/336038-a-situacao-juridica-do-trabalhador-estrangeiro-em-territorio-brasileiro-e-a-transferencia-de-empregados-brasileiros-para-o-exterior. Acesso em: 23 Set. 2020

 

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