PARTE TRÊS: JURISPRUDÊNCIA E HERMENÊUTICA.
Nesta etapa de nossa digressão, pretende-se adentrar em uma seara controversa, e por muitas vezes, tão difusa que fica quase impossível distinguir-se que caminho seguir; nos princípios filosóficos que margeiam e orientam nosso ordenamento jurídico, especialmente aqueles originários do Direito Romano, temos a jurisprudência como elemento fundamental para a estabilização jurídica do meio social, como ainda pedra angular para garantia do princípio da Segurança Jurídica.
Por Jurisprudência, entende-se o conjunto de decisões judiciais reiteradas, cujo teor espelha a interpretação e a aplicação do direito pelos tribunais; possui o fito de uniformizar as decisões judiciais com a finalidade de evitar decisões ambíguas sobre casos concretos análogos.
Já a hermenêutica consiste na prática de interpretar as leis de acordo com um conjunto de regras e princípios que servem de orientação no exercício filosófico de produção de um repertório útil quando da verificação do caso concreto, seus desdobramentos e eventuais casos idênticos. É próprio ato de interpretar a lei e não seu produto, extraindo dela o sentido, alcance e a intenção do legislador quando a concebeu.
O que se percebe em nosso país, e isso é algo contundente, é a inexistência de uma prática hermenêutica criativa, que possa conceber ao julgador a liberdade, e a capacidade, de decidir em conformidade com a lei, porém, encontrando nela, interpretações para o caso concreto em análise. O que se tem, na verdade, é a reprodução de decisões limitadas pelo conjunto legislativo e judicial que operam como limitadores da atividade judicante.
Tomemos como exemplo o direito a adicional de insalubridade pelos operadores de telemarketing que atuam em Calls Centers. Por muito tempo, a magistratura de primeira instância dos Tribunais do Trabalho, assemelhavam essa atividade laborativa àquela desempenhada por telefonistas e ainda por operadores de código morse, concedendo o direito à percepção do respectivo adicional, o que revela o engessamento das decisões ao que consta do verbete técnico com um enquadramento que não permite readequações.
Todavia, uma análise de caráter eminentemente hermenêutico e não jurisprudencial, mudou o curso de decisões orientadas pelo enquadramento reiteradamente utilizado. O recurso de revista 774/2006-304-04-00.2, promoveu uma modificação substancial ao combinar a análise do enquadramento normativo, baseando sua decisão no laudo técnico que indicou a existência de insalubridade naquele grau, devido à exposição a radiações não-ionizantes e pela recepção de sinais em fones. De acordo com o Regional, o uso permanente dos fones de ouvido pode ser incluído na legislação específica, pois o prejuízo ao trabalhador decorre da recepção intermitente de sinais sonoros, e o enquadramento deve ocorrer pelas disposições do Anexo nº 13 da NR-15, “Operações Diversas”, embora não seja serviço de telegrafia ou radiotelegrafia em si.
Concluiu-se, então, que não bastava a apuração técnico pericial de fazer jus ao percebimento do adicional, como também que tal atividade deveria encontrar-se classificada e inserida como insalubre de acordo com as normas estabelecidas pelo Ministério do Trabalho. Este foi o marco para a conversão de uma Orientação Jurisprudencial em uma Súmula – a de número 448 – do Tribunal Superior do Trabalho, consistindo, assim, em verdadeiro trabalho hermenêutico e não jurisprudencial.
Súmula nº 448 do TST – ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II ) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.
I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.
Mais a frente, temos uma modificação substancial no tema, também fruto de trabalho hermenêutico levado a efeito pelo eminente Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, Ricardo Artur Costa e Trigueiros, que em notável trabalho analítico reviu o questionamento acerca do direito à percepção do adicional de insalubridade por operadores de telemarketing. Transcrevemos abaixo tal excerto, cuja relevância vale ser destacada.
OPERADOR DE TELEMARKETING. INSALUBRIDADE. ENQUADRAMENTO QUALITATIVO. As funções de telefonista e de operador de telemarketing guardam manifesta semelhança, em seus aspectos mais desagradáveis, tais como: (1) a obrigação de coordenar o exercício de atividades simultâneas, com o desgaste físico e psicológico resultante; (2) isolamento e alheamento ao ambiente de trabalho; (3) comprometimento auditivo, doenças do tipo LER-DORT, etc. A função de fazer/receber ligações, ler e digitar em computador e, concomitantemente, prestar atendimento ao interlocutor, dar informações, promover produtos, cumprir objetivos, fechar negócios, e tudo o mais inerente à função do operador de telemarketing, é tão ou mais desgastante do que apenas receber e transferir ligações. Se a lei protege a atividade da telefonista, cabe ao intérprete, atento ao impacto psico-fisiológico das novas tecnologias do trabalho, estender igual proteção à operadora de telemarketing. As salvaguardas legais são dirigidas ao empregado, não às atividades da empresa. Reconhecida a similaridade entre o modus operandi e as dificuldades encontradas nas funções dos operadores de telefonia e de telemarketing, torna-se irrecusável a incidência, por analogia, das normas de ordem pública que velam pela higiene e proteção dos trabalhadores, sendo irrelevantes as peculiaridades intrínsecas de cada um desses misteres. O caráter penoso e insalubre da atividade dos operadores de telemarketing vem sendo alvo de estudos interdisciplinares que estão a merecer atenção dos juslaboristas, sendo unânimes os pesquisadores em reconhecer as terríveis condições de trabalho da categoria, não mitigadas pela evolução tecnológica. O viés penoso e insalutífero do trabalho das operadoras confinadas nos chamados call centers, apresenta notória sinonímia com o labor das telefonistas, porém com muito maior grau de opressividade, sendo freqüente a ocorrência de doenças do tipo LER-DORT, distúrbios auditivos, comprometimento das cordas vocais com o aparecimento de nódulos, e problemas relativos à saúde mental, com sintomas diversos, como por exemplo a “automatização do pensamento”, semelhante ao adoecimento identificado como “neurose das telefonistas” (1956, Le Guillant). Notória, pois, a semelhança entre as funções dos operadores de telemarketing e as atinentes aos operadores de telefonia, telegrafia, radiotelegrafia de que trata a Portaria do MTb nº 3.214/78, NR-15, Anexo 13 (item Operações Diversas – Telegrafia e Radiotelegrafia, manipulação em aparelhos do tipo Morse e recepção de sinais em fones), nos seus aspectos mais perversos, o que justifica a abrangência daquela atividade no referido rol qualitativo do Anexo 13 da Portaria nº 3.214/78, com direito ao adicional de insalubridade em grau médio, como reconheceu o laudo pericial. Recurso obreiro a que se dá provimento, no particular. (TRT-2 – RO: 00002010620135020050 SP 00002010620135020050 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 07/04/2015, 4ª TURMA, Data de Publicação: 17/04/2015). [1]
Indiscutível a conclusão preliminar de que eventual divergência jurisprudencial há de ser fundamentada e adequada dentro da órbita do princípio da segurança jurídica, bem como da proteção da confiança e isonomia, acrescido ainda do princípio da razoabilidade.
O mesmo se dá com a transmutação da Súmula 331 na recente lei 13.429/17, verificando-se que, desde a edição da referida Súmula, esta veio para estabelecer necessário ordenamento às relações laborais terceirizadas, cujo sentido e alcance chegaram aos tribunais do trabalho, exigindo fazer breve legislação sob a forma de julgado uniforme.
Sem nos determos, neste momento, a todos os aspectos relevantes entre a nova lei e a Súmula, o que é importante para nosso contexto, diz respeito ao fato de que, a hermenêutica criadora foi a responsável pela edição da Súmula e esta desaguou, mesmo após tanto tempo, em texto de lei, onde os legisladores não atenderam apenas ao clamor da sociedade civil, como também à necessidade de regular evento que fora, por tanto tempo, subsumido apenas à esfera judicial.
E após a edição da lei, uma primeira análise exigirá outro exercício hermenêutico por parte do Superior Tribunal Federal no que diz respeito aos efeitos da referida lei sobre as ações em curso que demandam sobre a terceirização da atividade-fim, já que em seu parágrafo 2º ela trata da empresa de trabalho temporário e permissão para substituição transitória de pessoal, ou, para atender demanda complementar, títulos que, em si, guardam controvérsia quando sob a luz do confronto jurídico-legislativo (vide art 9º, § 3º da lei 13.429/17).
Por oportuno, destacamos ainda a manifestação do eminente ministro do Superior Tribunal de Justiça Humberto Gomes de Barros, no julgamento do AgReg em ERESP nº 279.889-AL, nos seguintes termos:
“Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”. (RESP 279.889).[2]
PARTE QUATRO: HERMENÊUTICA E GRUPO ECONÔMICO.
Outro aspecto cuja relevância reverbera em nossa análise, diz respeito ao reconhecimento de grupo econômico para efeitos de procedimentos executivos, em especial, no âmbito da Justiça do Trabalho. Reconhece-se a existência de grupo econômico entre empresas, se haver a ocorrência dos requisitos essenciais, a saber:
a) Exercício da mesma atividade
b) Composição acionária e diretiva comum
c) Exercício da atividade no mesmo local.
Cabe ressaltar que não se pode confundir como “mesma atividade” e “mesmo local” grupo econômico com sucessão empresarial, vez que, a segunda não possui todos os requisitos exigidos para o reconhecimento do grupo econômico. Para tanto, vamos nos valer do verbete constante da Consolidação das Leis do Trabalho, o qual transcrevemos:
“Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada um das subordinadas” (art. 2º, § 2º, CLT).
Assim temos que o cenário construído a partir dessa definição, na Justiça do Trabalho temos a identificação de grupos de empresas constituídos informalmente a partir dos seguintes indícios:
a) a direção e/ou administração das empresas pelos mesmos sócios e gerentes e o controle de uma pela outra;
b) a origem comum do capital e do patrimônio das empresas;
c) a comunhão ou a conexão de negócios;
d) a utilização da mão de obra comum ou outras situações que indiquem o aproveitamento direto ou indireto por uma empresa da mão de obra contratada por outra.
Admite-se ainda a existência de grupo econômico por relação de coordenação, que ocorre quando o controle das empresas encontra-se pulverizado entre os diversos controladores acionários, deixando de apurar apenas aquele grupo que se caracteriza por relação de dominação, constituídos sob um aspecto de informalidade, a fim de esquivar-se de eventual responsabilização de cunho laboral. Observemos isso, no seguinte verbete jurisprudencial:
RESPONSABILIDADE TRABALHISTA. SOLIDARIEDADE. GRUPO ECONÔMICO. “A solidariedade quanto às responsabilidades decorrentes das relações trabalhistas, regidas e impostas pela CLT às empresas que tenham controle acionário ou administrações comuns, deflui da presunção da existência de interesses comuns, satisfeitas aquelas condições. Ademais, não só a existência de sócios comuns culmina no reconhecimento da solidariedade. Comprovada a promiscuidade na administração das empresas envolvidas, reconhece-se a constituição do grupo econômico e, emergente desta situação, a corresponsabilidade destas pelos fardos trabalhistas” (TRT 2ª Reg. RO n. 02940091409 – Ac. 10ª T, Rel. Juiz Wagner José de Souza. DJSP 19.01.1996, p. 245)
Provada a existência de grupo econômico, desnecessária a prova de solidariedade, já que esta restará plenamente configurada.
4.1 – HERMENÊUTICA E O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE TRABALHISTA.
Deste modo, pode o juiz do trabalho, valendo-se do princípio da efetividade que lhe é conferido pela leitura conjunta dos artigos 764 e 765, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho, pode, de ofício, reconhecendo o grupo econômico em caso concreto, na fase executiva, determinar todos os meios necessários para satisfação do crédito exequendo, contra todas as empresas do referido grupo, já que, mesmo que indiretamente, todas elas se aproveitaram da contribuição laboral efetuada pelo empregado.
Este princípio, que nasce de uma robusta análise hermenêutica, resta configurado e homenageado em diversos julgados, dos quais destacamos alguns de maior relevência:
EXCESSO DE PENHORA. INEXISTÊNCIA. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE DA EXECUÇÃO. O alegado princípio da menor onerosidade não é absoluto, devendo ser compatibilizado com o princípio da efetividade da execução. O excesso de penhora ocorreria em caso de constrição de mais de um bem quando apenas um deles fosse suficiente à quitação do crédito. Agravo desprovido. (TRT-1 – AP: 00472006620015010017 RJ, Relator: Roberto Norris, Data de Julgamento: 25/11/2014, Quinta Turma, Data de Publicação: 03/12/2014).
MULTA DO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE NO PROCESSO TRABALHISTA. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE E DA CELERIDADE PROCESSUAL. Perfeitamente enquadrável no processo de trabalho, a multa questionada, eis que em consonância com o Princípio da Tutela Processual mais adequada ao empregado, destinatário da proteção constitucional, e, do Princípio da Efetividade do processo. Segundo dispõe o art. 769 da CLT, que versa acerca do Princípio da Subsidiariedade do Direito Processual Comum, para aplicação subsidiária do direito processual comum no processo do trabalho deve haver omissão e compatibilidade. A análise sistemática do Processo do Trabalho é no sentido de lhe conferir máxima efetividade, sobretudo em razão da natureza alimentícia das verbas trabalhistas. Porém, é de conhecimento público que o credor trabalhista tem enfrentado um verdadeiro calvário para ver satisfeito o seu crédito, eis que ainda que o devedor tenha numerário, tem preferido adimplir a obrigação líquido, certo e exigível, somente quando esgotada a última forma de impugnação. Carece, portanto, no processo de trabalho o instrumento processual eficaz que faça realizar a promessa da efetividade da legislação trabalhista. Dessa forma, há evidente compatibilidade na aplicação da multa do artigo 475-J do CPC com os princípios processuais trabalhistas, haja vista que o Processo do Trabalho também é sincrético e visionário da efetividade no cumprimento da sentença. (TRT-2 – AGVPET: 20431920115020 SP 00020431920115020041 A28, Relator: PATRICIA THEREZINHA DE TOLEDO, Data de Julgamento: 10/09/2013, 4ª TURMA, Data de Publicação: 20/09/2013).
Cremos que, mesmo se tratando de tema espinhoso, cujos efeitos no mundo real podem desaguar na possibilidade, ainda que remota, de desarticulação econômica, precisa ser enfrentado com a coragem que a sociedade espera do Judiciário, deixando de lado a hesitação característica dos que não se sentem confortáveis com decisões cuja força impele o tecido social na direção da crise, e assumindo o leme sagrado da segurança jurídica que ecoa no meio social de forma contundente, consolidando Direito Positivo (normativo), com Direito Natural (sensação de direito e de justiça que nasce no seio da humanidade).
Digno de nota salientar-se que, o princípio da efetividade, assim como o reconhecimento da existência de grupo econômico, constituem elementos essenciais ao magistrado trabalhista para perseguir a garantia do crédito devido ao trabalhador, valendo-se, a partir deles, de todos os meios à sua disposição para assegurar que a sentença originalmente proferida, e que desaguou em uma execução, não se perca ao longo de procedimentos inócuos, pelos quais o executado tentará, de todas as formas possíveis, esquivar-se de sua responsabilidade, deixando de lado o eco moral consagrado na sentença que restou comprovado o uso da mão de obra do indivíduo sem e devida contraprestação que lhe é de direito, não apenas algo merecido em decorrência de lei, mas também em virtude de sua dedicação ao célebre contrato social, estabelecido por Rousseau em sua obra.