Exposição: Com a finalidade de analisar os dispositivos do rol enumerativo do artigo 1° da Lei n° 9.603/98 dos crimes antecedentes ao de lavagem de dinheiro, promovendo o questionamento a respeito da admissibilidade de verificação, neste ponto específico, do crime de Evasão de Divisas, previsto no artigo 22 da Lei n° 7492/86 (Lei de crimes contra o sistema financeiro nacional). Embora tenham se verificado casos práticos de processos pela prática de lavagem de dinheiro decorrentes daquele de evasão de divisas, quer me parecer não ser esta uma possibilidade jurídica, afigurando-se importante gerar um sadio debate jurídico, para que as interpretações doutrinárias e jurisprudenciais possam amadurecer.
É certo que a Lei n° 9613/98 (Lavagem de dinheiro) prevê, no seu rol do artigo 1°, aqueles que podem ser considerados como os crimes “antecedentes” para gerar, a partir da ocultação ou dissimulação, o próprio crime de lavagem.
Embora no inciso VI esteja prevista expressamente a prática de crimes “contra o sistema financeiro nacional”, a nossa tese é a de que cada um dos dispositivos deva ser analisado pelo seu conteúdo, de forma lógica e sistemática, e não apenas literal, de molde a se verificar a efetividade, ou melhor, a possibilidade jurídica da ação. Não é porque todo um capítulo do Código Penal ou de Lei Penal extravagante esteja referido na Lei específica, vale dizer, estejam referidos determinados crimes, genericamente, como “possíveis” crimes antecedentes, que todos eles serão perfeitamente aplicáveis.
Da mesma forma, exemplifique-se. Os “crimes contra a administração pública” também estão catalogados como “antecedentes” da lavagem, mas nem todos comportam a sua aplicação, mas somente naqueles os quais o agente aufira ganhos materiais. Não se comportaria, por exemplo, evidentemente, configuração de crime de lavagem de dinheiro decorrentes daquelas infrações penais referidas nos casos dos artigos 320, 321, 322, 323, 324, 325 e outros do Código Penal, simplesmente porque em nenhum deles o agente obtém vantagens materiais, e o crime de lavagem de dinheiro (ou ocultação), é sempre de bens, direitos ou valores.
No caso de “evasão de divisas”, especificamente, insistimos na impossibilidade.
Se os crimes contra o sistema financeiro nacional podem ser – apenas em tese — “crimes antecedentes” de lavagem de dinheiro, é preciso observar que podem existir exceções, que nem todos os dispositivos, pela própria natureza, comportam a sua utilização. Há que se observar, antes de mais nada, ao que dispõe a Convenção de Viena de 1988, que deu origem à discussão mundial sobre o tema, em seu artigo 2°, estabeleceu expressamente que “para fins de cooperação entre as partes previstas na presente convenção, em particular a cooperação…, os delitos tipificados em conformidade com o presente artigo, não se considerarão como delitos fiscais ou como delitos políticos…” (grifei).
Nos Países mais desenvolvidos, o dinheiro pode ser trocado livremente, e também remetido ao exterior. A moeda é normalmente forte e os respectivos governos não precisam se preocupar com o que povo faz com o dinheiro. Evasão de divisas, para eles, então, não é considerado. Não há, para eles, grande índice de fuga de capitais a ponto de eles terem que proteger, através da Lei, os investimentos externos. Há incentivos para investimentos locais que se bastam. No tocante à possibilidade/viabilidade de cooperação internacional no fornecimento de dados por parte dos Países onde o dinheiro é lavado (ou bens ocultados), como a lavagem de dinheiro é crime de duas mãos, para que se concretize a cooperação mútua internacional, torna-se necessário que o “crime antecedente” seja tipificado em ambos os Países, não bastando que o seja apenas em um deles. Se a “evasão de divisas” não é crime na grande maioria dos países em desenvolvimento, não haverá cooperação, – o crime não será provado, e o agente ficará impune.
Mas a questão é técnica, e não apenas prática.
Como a moeda brasileira tem inexpressiva aceitação no exterior, torna-se preciso vigiá-lo, e é com exigências típicas de país “em desenvolvimento” que o governo controla a remessa de valores para o exterior, inclusive capitulando-o como crime contra o sistema financeiro nacional. A verdadeira preocupação é com o nível de “reservas” em moeda forte, aqui denominadas de “divisas”. O direito brasileiro adotou um sistema global de tributação de renda, onde são alcançados todos e quaisquer rendimentos do contribuinte, em qualquer país do mundo. Não é possível e nem razoável supor que o Brasil tem “divisas” em dinheiro criminoso. Se o dinheiro das “divisas” brasileiras (protegidas pelas autoridades) não pode ter origem criminosa, e portanto não é “dinheiro sujo”, como pode ser, por assim dizer, “objeto de lavagem ou ocultação?
Por outro lado, veja-se o teor do artigo 22 da Lei n° 7.492/86: “Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País: Pena reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos e multa. Parágrafo único: Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente”.
O crime de evasão de divisas, previsto no artigo 22 na lei 7.492/86, deve pressupor origem lícita, enquanto o crime de lavagem exige origem criminosa do dinheiro. Não é possível que o dinheiro (o mesmo) tenha origem lícita e ilícita ao mesmo tempo. Em outras palavras, se o dinheiro foi obtido licitamente e com ele foi “efetuada operação de cambio não autorizada – com o fim de promover evasão de divisas do país”, ou seja, remetido para o exterior, o agente praticou tal crime na própria operação de câmbio de Reais por moeda estrangeira, desde que com o fim de remessa sem comunicação às autoridades. Ele se esgota em si mesmo. É a atividade fim do agente. É a aplicação do elemento subjetivo do tipo penal.
Ainda, o crime de lavagem de dinheiro exige a prática de outro antecedente. O agente ganha dinheiro através de um crime e, se esse crime for um daqueles enumerados na lei, e ele, por exemplo, remeter os valores para o exterior, caracterizando a intenção de ocultá-lo, aí sim, terá praticado o crime de lavagem. Aqui dois são os crimes praticados. O primeiro, para conseguir o dinheiro, e o segundo (de lavagem), para ocultá-lo. Ambos com bens jurídicos tutelados diversos.
Na evasão de divisas o dinheiro é ganho honestamente e o crime se configura já com a realização da operação de câmbio (não a sua ocultação), com a finalidade de remessa para o exterior. Na lavagem, o dolo específico do tipo é “ocultação” do dinheiro. Na evasão, o dolo específico do agente é a própria remessa. Na lavagem, o agente quer “esconder” o dinheiro, exclusivamente porque o obteve criminosamente. Por aí, conclui-se que nem sempre a remessa de dinheiro ao exterior tem o objetivo de “ocultação” ou “dissimulação” – pela interpretação lógica e nos termos da lei de lavagem. Dinheiro qualquer por pode ter finalidade de investimento com sonegação de impostos. Daí e exigência do conhecimento da intenção do agente, e a forma como o dinheiro foi obtido se traduz na sua especificação.
Na evasão, o agente quer “aplicar” o dinheiro no exterior – seja para obter melhor remuneração, seja para sonegar a sua existência para não pagar imposto de renda, etc., mas não para esconder a origem – criminosa.
Então, nem sempre a remessa do dinheiro ao exterior configura a própria prática de crime de lavagem. Nesta, o dinheiro remetido para o exterior necessariamente foi obtido através de um crime.
Se o dinheiro da remessa é lícito, sem autorização, é evasão de divisas. Se o dinheiro é ilícito, a operação de câmbio e sua remessa ao exterior será lavagem, desde que obtido pela prática de um dos crimes enumerados na lei.
Para espancar as dúvidas: se o agente realiza operação de câmbio com dinheiro sujo, isto, em si só, já configuraria a “ocultação” de sua origem (mesmo que em operação autorizada) na categoria de movimentação de dinheiro, configurando o crime de lavagem de dinheiro, e já excluindo a hipótese de configuração de evasão, sendo intuitivo que ninguém pretende expor a origem espúria de valores. Ou alguém acredita que o agente que obtém dinheiro pelo tráfico de drogas assim o declarará às autoridades? Já se o dinheiro é de origem lícita, a contrário senso, não pode ser configurado como lavagem. Ou seja, não há hipótese de “efetuar operação de câmbio não autorizada”, nos termos do artigo 22 da Lei 7942/86, com dinheiro ilícito.
Se a mesma conduta não pode ser considerada dois crimes ao mesmo tempo, vulgarmente falando, a troca de Reais por dólares pode ser crime de lavagem, se a origem do dinheiro for espúria, e o agente tinha o dolo de ocultar os valores, e pode ser evasão se o dinheiro era de origem honesta, e o agente queria remetê-lo para o exterior.
Conclusão: O crime de evasão de divisas não pode ser crime precedente da lavagem de dinheiro.
Sendo assim, não há razão alguma para aplicação imediata da Súmula 122 do STJ, em casos que envolvam lavagem de dinheiro e eventual crime de evasão de divisas – com valores diversos, mas eventualmente depositados no mesmo lugar (Paraíso Fiscal) já que não se afigura qualquer forma de conexão entre os crimes. Se é fato que exista um determinado montante de dinheiro depositado no exterior, qual das hipóteses de conexão do artigo 76 do Código de Processo Penal pode ser, em tese, verificada? O dinheiro pode ter diversas origens, inclusive lícitas e ilícitas, e isso não significa, simplesmente, que exista qualquer relação entre as suas origens, espancando qualquer suposição de conexão, inclusive a probatória.
Casos onde são verificados depósitos no exterior, devem ser investigados “de per si”, tanto pela justiça estadual, como pela justiça federal. Poderão haver ações penais diversas, com o dinheiro depositado, por exemplo, em uma mesma conta, havendo necessidade de se distinguir a origem do dinheiro, em primeiro lugar, se proveniente de prática criminosa ou não. Em segundo lugar, se criminosa, se pertencente a um daqueles crimes do rol do artigo 1° da Lei n° 9.613/98. Dependendo do crime antecedente, a competência será estadual ou federal, nos termos do artigo 2° III da Lei. Não sendo crime antecedente contra o sistema financeiro ou da própria esfera federal, será da competência da justiça estadual, ou seja, a competência da justiça federal é apenas residual. Se o dinheiro não tiver origem ilícita, possivelmente será o caso de apuração de crime de evasão de divisas, sem qualquer conexão com o de lavagem de dinheiro.
* Marcelo Batlouni Mendroni, Promotor de Justiça/SP do GAECO – Doutor em Direito Processual pela Universidad Complutense de Madrid