Viabilidade da criação da redução da maioridade penal

VIABILIDADE DA CRIAÇÃO DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL[1]

FEASIBILITY OF THE ESTABLISHMENT OF CRIMINAL MAJORITY

Cláudio Fernando Dias Lopes²

Mauro Magno Quadros Ruas³

RESUMO – A maioridade penal no Brasil é aplicada no cidadão a partir dos dezoito anos de idade, ou seja, a partir desse período o crime cometido será de responsabilidade do infrator, podendo esse, ser investigado, sentenciado e condenado. Os inimputáveis ao cometerem o crime bárbaro, como por exemplo, crime contra vida, crime contra o patrimônio, sendo menor infrator, não é sentenciado e nem condenado, pois será aplicada uma pena de medida socioeducativa que prevê a privação da liberdade, a qual varia de seis meses a no máximo três anos. Esses jovens infratores são amparados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA, conforme a lei 8.069/90.Todavia, há índices comprobatórios que mostram um aumento nos percentuais de criminalidade, entre a faixa etária de doze anos aos dezoito anos de idade. Portanto, esse artigo, tem como objetivo refletir sobre a aplicação da redução da maioridade penal no Brasil. Acredita-se que discussões sobre o tema poderá provocar análises que almejam alterar a responsabilidade penal, reduzindo os índices de criminalidade, e os menores de dezoito anos não serão inimputáveis, para os infratores da lei será aplicada uma pena conforme, a gravidade do ato praticado. A metodologia usada aborda aspectos doutrinários, conceituais, normativos e jurisprudências.

Palavras-Chave: Maioridade Penal, Estatuto da Criança e do Adolescente, Imputabilidade Penal.

ABSTRACT – The legal age in Brazil is applied to citizens from eighteen years of age, that is, from that period the crime committed will be responsibility of the offender, can this be investigated, convicted and sentenced. The imputable to commit the barbarous crime, such as crime against life, property crime, and juvenile offender is not convicted nor sentenced because a sentence of socio-educational measures providing for the deprivation of liberty is applied, which varies from six months to up to three years. These young offenders are supported by the Child and Adolescent – ECA, according to the Law 8.069 / 90. However, there is corroborating indices show an increase in the percentage of crime, between the age group of twelve to eighteen years of age. Therefore, this article, aims to reflect on the implementation of reduction of criminal responsibility in Brazil. We believe that discussions on the subject could result in analyzes that aim to change the criminal responsibility, reducing crime rates, and under eighteen years shall not be exempt from punishment for violators of the law will be applied as a feather, the severity of the action taken. The methodology used addresses doctrinal aspects, conceptual, normative and jurisprudence.

Keywords: Criminal Majority, the Child and Adolescent Criminal Liability.

INTRODUÇÃO

O aumento da violência e criminalidade no Brasil tem provocado uma série de debates entre pesquisadores, doutrinadores jurídicos e judiciários com relação às medidas a serem tomadas para que haja uma diminuição da insegurança instalada em nosso país. Essas discussões voltam-se, principalmente, aos adolescentes infratores. Alguns pesquisadores defendem a ideia da diminuição da maioridade penal. Os argumentos almejam diminuir os índices de violência, os quais, segundos os estudiosos, seriam provocados pelos jovens infratores.

A participação e autoria de menores em crimes, inclusive os hediondos, tornou-se parte da realidade diária, muitos desses menores agem com perfeito dolo e têm plena consciência de que ao praticar ou participar da execução de um crime poderá eximir-se da aplicação de uma sanção penal que seja capaz de puni-lo com eficácia. Assim, instaura-se nesses jovens um efeito de incapacidade do Estado no sentido de puni-los e a garantia de que ao cometer o crime ou tomar parte deste continuarão em liberdade ou terão punição extremamente branda, não suficiente para obstar sua coragem de praticar o delito.

A população também tem manifestado por meio das mais diversas formas, sua indignação com a situação, debatendo e pedindo incessantemente os seus representantes no Congresso Nacional a alteração da maioridade penal de dezoito anos para dezesseis anos, idade em que é possível o exercício da cidadania na forma do voto, e propositura de ação popular, já havendo, desta forma, segundo a população, o reconhecimento da capacidade do indivíduo para tomar decisões conscientes.

Entretanto, a Constituição Federal de 1988 redigido pelo artigo 228 prevê a inimputabilidade dos menores de dezoito anos. Os jovens estão sujeitos às normas da legislação especial. Este artigo é considerado um direito individual mesmo não estando no rol do artigo 5º da Lei maior, tendo consequência jurídica à proteção pela imutabilidade que rege o artigo 60, § 4º, IV da Constituição Federal, as chamadas clausulas pétreas, sendo assim, poderá ser suscetível de alteração por proposta de Emenda Constitucional.

O ordenamento jurídico brasileiro em sua Carta Magna, e o Código Penal, consagrou a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos, fixando assim o critério biológico para aplicação de sanção penal, partindo do pressuposto de que qualquer indivíduo que não tenha completado dezoito anos não possui capacidade psíquica de compreender plenamente a ilicitude de suas ações.

A partir da indignação popular e intensa discussão social no que se refere à inimputabilidade do maior de dezesseis anos e menor de dezoito anos, passou a doutrina brasileira a questionar a possibilidade jurídica da redução penal. Tem-se como cerne do debate a Constituição Federal de 1988, o qual prevê em seu artigo 228 que são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos e estes devem ser submetidos à legislação especial, já que, para alguns, a redação do artigo consagrou a inimputabilidade penal dos menores de dezoito anos como direito ou garantia individual, ficando, portanto, impossível a sua alteração, por força do artigo 60, § 4.º, inciso IV, da Constituição Federal.  

O tema é de total relevância, uma vez que, com o aumento dos índices de crimes de grave potencial que estão sendo cometidos por menores, seguidos de uma revolta da população, se faz necessário verificar qual real punição para esses menores e se o apelo da população em reduzir a maioridade penal poderá amenizar a violência presenciada em nosso país.

O presente trabalho objetiva compreender primeiramente a culpabilidade, para posteriormente mostrar a inimputabilidade dos menores de 18 anos de idade, analisando a possibilidade da redução da maioridade penal.

O principal objetivo é entender que, apesar da mídia fornecer dados de que a violência vivenciada atualmente pelos menores se resolve com a redução da maioridade penal, essa não é a solução dos problemas Faz-se necessário compreender que, a atual violência, não é decorrente somente da questão da maioridade, mas sim de uma série de fatores sociais, econômicos e culturais.

Foi utilizada para a estruturação do tema uma metodologia baseada em pesquisa bibliográfica e o trabalho se divide em três tópicos.

O primeiro tópico trata sobre da culpabilidade e do cime no ordenamento jurídico brasileiro. As causas de exclusão da culpabilidade que são: inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado; inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, erro de proibição; coação moral irresistível; obediência hierárquica.

O segundo, aborda o Estatuto da Criança e do Adolescente, o seu desenvolvimento histórico, as fontes do referido Estatuto, os direitos fundamentais da criança e do adolescente previstos na Lei 8.069/90, tais como direito à vida e à saúde, direito à liberdade, ao respeito e a dignidade do menor, ressaltando sobre o menor infrator e a prática de ato infracional elencadas no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O terceiro tópico trata de uma demonstração de quais são as medidas sócio-educativas estabelecidas no Estatuto, tais como a advertência, a obrigação de reparar o dano, a prestação  de serviços à comunidade,  a liberdade assistida,  a inserção  em regime de semiliberdade, a internação em estabelecimento educacional, como também a remissão, todos previstos pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Aborda ainda, a marginalização dos menores no Brasil e a redução da maioridade penal, sendo que, foi através do falho sistema de internação e a grande violência que fez com que essa redução seja vastamente questionada.

Nas considerações finais, são sintetizadas algumas questões especificas sobre a pesquisa.

CULPABILIDADE E CRIME

O crime existe por si mesmo, mas para que tal ato seja ligado ao agente exige-se dele a culpabilidade. Para Jesus (2002, p. 398), “a culpabilidade não é requisito de crime, que apresenta duas facetas, fato típico e ilicitude. Ela funciona como condição da resposta penal”.

Para que ocorra o delito, o autor tem que praticar o fato típico e este fato tem que ser antijurídico, pois eventualmente pode ocorrer uma exclusão de ilicitude. (JESUS, 2002)

De acordo com Jesus (2002) o fato típico é aquele ato onde o comportamento do ser humano, seja negativo ou positivo, causa um resultado, sendo que tal fato é previsto na legislação como infração. (JESUS, 2002)

O fato típico é composto dos seguintes elementos:conduta humana dolosa ou culposa; resultado; nexo de causalidade entre o resultado e a conduta humana e  enquadramento da conduta, resultado e nexo a uma norma incriminatória.

A antijuridicidade é a relação de contrariedade entre uma conduta e uma norma jurídica. A antijuridicidade seria um juízo de falta de valor sobre uma conduta típica. Havendo uma causa que justifique o fato, não existirá a adequação típica, ou seja, não existe tipicidade quando a conduta não é antijurídica. (MIRABETE, 2002)

Alguns doutrinadores entendem que a exclusão da antijuridicidade não desaparece com a tipicidade, devendo-se falar em conduta típica justificada. No entanto, existem doutrinadores que entendem que as causas de justificação levam a tipicidade. (MIRABETE, 2002)

A culpabilidade penal é a possibilidade que alguém tem de ser considerado culpado por algum fato típico ou ilícito que tenha praticado, ou seja, possibilidade de alguém ser culpado por uma infração penal que venha a cometer. (CAPEZ, 2011)

Para se averiguar a culpabilidade é necessário que seja avaliada várias etapas do raciocínio de quem tenha praticado o fato antijurídico. A primeira etapa que deve ser analisada é se o fato praticado pelo agente é típico ou não, em caso afirmativo, deve-se verificar a ilicitude para que, por fim, possa ser averiguada a responsabilidade do agente que praticou tal ato.(CAPEZ, 2011)

Existe uma corrente doutrinária que sustenta que a culpabilidade é relativa ao autor e não ao fato, assim a reprovação não é analisada pela função da gravidade do crime, mas pelo caráter do agente, os motivos que o levaram a praticar tal crime, este pensamento é o que se pode chamar de capacidade do caráter. (BALLONE, 2007)

No entanto, existe corrente doutrinária que sustenta exatamente o contrário, afirmando que a reprovação é devido à gravidade do crime e esta é a chamada “culpabilidade do fato” teoria adotada pela maioria dos doutrinadores. (AMARAL, 2003)

Existem teorias que estudam a responsabilização do agente ao praticar o crime, ou seja, a culpabilidade do agente.

A primeira teoria é a psicológica da culpabilidade, preceitua que a culpabilidade é o liame psicológico entre a culpa e do dolo e através deles era estabelecido à conduta e o resultado (CAPEZ, 2011)

A culpabilidade seria, a posição psicológica do agente diante do fato que tenha praticado, o dolo e a culpa seria a espécie de culpabilidade. Esgotando-se a culpabilidade em suas espécies dolo e culpa, ela consiste na relação psíquica entre autor e resultado, tendo por fundamento a relação causal ou naturalística da ação. (JESUS, 2002)

Assim, são elementos da culpabilidade para a teoria psicológica:imputabilidade;dolo e culpa.

Para a teoria psicológica normativa da culpabilidade, a culpabilidade era algo maisdo que o dolo, a culpa e a imputabilidade tendo que existir além desses elementos de conduta diversa. A culpa e dolo são os elementos psicológicos do agente.(CAPEZ, 2011)

A doutrina observou que o dolo e a culpa não poderiam ser espécie da culpabilidade como predomina na teoria psicológica da culpabilidade passou-se a investigar que entre eles existia um liame normativo.

Entendeu-se, portanto, que o dolo e a culpa não devem ser considerados como culpabilidade, mas sim, elementos, uma vez que a culpabilidade não é só uma ligação entre o psicológico, o autor e o fato, ou entre o agente e o resultado, mas um juízo de valoração â respeito de um fato danoso ou culposo. São pressupostos para a teoria psicológico-normativa: imputabilidade;dolo e culpa e exigibilidade de conduta diversa.

Na teoria normativa pura da culpabilidade a responsabilização do agente estaria na existência da imputabilidade e a exigibilidade da conduta diversa, incluindo, o potencial da consciência da ilicitude, pois o doloe a culpa pertencem à conduta.

Assim, entende Capez (2011, p. 283) “a culpabilidade ganha um elemento -a consciência da ilicitude (consciência do injusto) – mas perde os anteriores elementos essencialmente”.

São elementos da culpabilidade para a teoria normativa pura:imputabilidade; possibilidade de conhecimento do injusto e   exigibilidade de conduta diversa.

Na teoria finalista da ação, a conduta não é um comportamento simplesmente causal, mas é uma atividade final humana, implicando necessariamente uma finalidade. (MIRABETE, 2002)

Para a teoria finalista a ação dos agentes não pode ser diversa, ou desligada do fim que pretende com a prática do ato. (CAPEZ, 2011)

Teoria limitada da culpabilidade seria uma modalidade da teoria normativa pura e concorda que o erro de proibição não exclui o dolo, já o erro do tipo exclui o dolo. Afirma, ainda, que a circunstância de erro de proibição exclui a culpabilidade, que o dolo constitui elemento subjetivo do tipo, que a consciência da ilicitude pertence a culpabilidade e que exigir consciência do injusto, não afasta o dolo. (JESUS, 2002).

Na teoria limitada da culpabilidade, o erro do tipo recai sobre uma situação de fato, o erro de proibição é quando incide sobre a existência de uma causa de justificação.

A teoria adotada pelo Código Penal Brasileiro é a teoria limitada da culpabilidade. Sendo que para a teoria limitada os elementos da culpabilidade são:imputabilidade;  potencial da consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A lei prevê que não existe crime quando ocorre uma causa que exclui a antijuridicidade, portanto, existindo a antijuridicidade existe o crime. No entanto, para que se possa impor uma pena, é necessário que haja a presença da culpabilidade, ou seja, deve ser observado se existem os elementos que compõem a reprovabilidade da conduta. A falta de um dos elementos que compõem a culpabilidade inexiste a possibilidade de aplicação de pena. (MIRABETE, 2002).

Estão previstas no Código Penal Brasileiro as causas que excluem a culpabilidade que são as seguintes:inimputabilidade por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado;inimputabilidade por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior;erro de proibição;coação moral irresistível e obediência hierárquica.

Dentro do conceito de doença mental, nos ensina Mirabete (2002) que embora vaga e sem maior rigor científico, a expressão abrange todas as moléstias que causam alterações mórbidas à saúde mental. Entre elas as chamadas psicoses funcionais: a esquizofrenia (sobretudo a de forma paranóide em que são comuns os impulsos em que o sujeito agride e mata por ser portador de mentalidade selvagem e primitiva, sujeita a explosões de fúria, mas que não escolhem nenhuma classe de delitos e cometem mesmo os que demandam meditação e refinamento na execução); a psicose maníaco-depressiva (em que existe uma desorganização da sociabilidade e, eventualmente, da personalidade, provocando isolamento e condutas anti­sociais); a paranóia (que afeta o pensamento e sobretudo as relações com o mundo exterior, às vezes associados à síndrome paranoíde), etc.

Portanto, doença mental é a alteração mental ou psíquica, capaz de excluir ou abalar com a capacidade de compreender o caráter criminoso do fato.

O desenvolvimento mental retardado é aquele que está abaixo do que deveria estar devido a sua idade cronológica ou a falta de convivência com a sociedade. Neste caso, segundo Capez, (2011, p.33) “a capacidade não corresponde às expectativas para aquele momento da vida, o que significa que a plena capacidade jamais será atingida”.

O desenvolvimento mental incompleto seria aquele que ainda não se concluiu  devido à falta de maturidade, ou devido à fase precoce da vida, sendo o caso dos menores de idade e dos silvícolas que não estão integrados na sociedade. (CAPEZ, 2011)

A inimputabilidade é a falta de consciência, ou seja, a incapacidade de se o ato é errado ou não. Consiste na incapacidade de conhecer regras e paraque possa agir de acordo com elas. (BALLONE, 2007)

O erro de proibição é quando o erro incide sobre a ilicitude do fato, ou seja, o agente supõe que aquele fato que está praticando é lícito, supondo inexistir a regra de proibição. (JESUS, 2002)

Segundo Mirabete (2002) o erro de proibição ocorre quando o sujeito não tem conhecimento da antijuridicidade do fato, ou seja, existe erro de proibição quando o autor, erroneamente, acredita que seu comportamento é lícito, não existindo a culpabilidade.

O sujeito nesse caso confunde o que é permitido fazer na vida em sociedade. Tal erro só é justificável, quando o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu comportamento.

O erro de proibição pode ser de duas formas. A primeira é o erro de proibição escusável ou inevitável ocorre quando o agente atua ou se omite sem ter consciência da ilicitude do fato, não lhe sendo possível, naquela ocasião, ter aquele conhecimento.(JESUS, 2002).

A outra forma de proibição é a inescusável ou evitável é quando o agente atua, ou se omite, sem a consciência da ilicitude do ato, quando lhe era possível nas circunstâncias, ter ou atingir esse conhecimento. (JESUS, 2002)

O Código Penal Brasileiro manteve a divisão do erro em duas espécies, que já era previsto desde o Direito Romano. São eles: os erros de fato, que compõem o crime; e o erro de direito, que se relaciona com a falta de conhecimento da lei, ou com uma interpretação errada, essa distinção, porém, não foi suficiente. (MIRABETE, 2002)

O desconhecimento da lei, previsto no artigo 21 do Código Penal Brasileiro, consiste sobre a falta de conhecimento da própria lei penal, assim, quem prática o delito acredita que aquele ato é lícito porque não conhece a proibição prevista em lei.

Não pode o sujeito, entretanto, se isentar com simples alegação de que não conhece a lei. Para existir culpabilidade basta que o agente saiba que aquela conduta vai ser reprovada pela sociedade. (MIRABETE, 2002).

O artigo 21 do Código Penal na sua segunda parte dispõe que “o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um terço a um sexto”.(MIRABETE, 2002, p. 203)

Tal dispositivo se refere ao erro de proibição, onde não existirá a culpabilidade do sujeito devido à ausência e impossibilidade deste conhecer a antijuridicidade do ato que está praticando.

Não existirá a culpabilidade se o sujeito acredita, por erro inevitável, que seu ato, mesmo sendo típico, não é contrário à lei, porque acredita existir uma excludente de antijuridicidade.

É considerado também erro sobre a ilicitude do fato quando o agente não tem conhecimento de que a lei considera como garantidor da não ocorrência do resultado, não tem conhecimento que sua condição deve evitar determinados resultados.

As discriminantes putativas, também um erro de proibição, ocorre quando o agente pensa estar agindo licitamente imaginado que se encontram presentes os requisitos de uma das causas justificativas. (MIRABETE, 2002)

As discriminantes que derivam de erro são:

a) erro do tipo, que ocorre quando há má apreciação das circunstâncias do feto;

b) erro de proibição, que ocorre quando o erro do agente decorre da má apreciação dos limites das causas excludentes da ilicitude. (JESUS, 2002, p. 433)

A coação ocorre quando o agente é obrigado a praticar algum ato sem a sua vontade. Essa obrigação se dá através de força física, que seria a chamada coação física, e através de grave ameaça, a chamada coação moral. (CAPEZ, 2011)

Quando o agente pratica ato sobre coação física irresistível, não existe a vontade integrante daquele sujeito de praticar aquela conduta.

Quando a coação moral é resistível, ou seja, quando o agente tem condições de resistir, haverá o crime, pois já que a ameaça pode ser resistida, o agente teria que ter conduta diversa, estando presente a culpabilidade e o agente responderá pelo ato ilícito que praticar. (CAPEZ, 2011)

A obediência hierárquica é também uma hipótese que exclui a culpabilidade prevista no Código Penal e ocorre quando o agente pratica o crime obedecendo à ordem superior. (MIRABETE, 2002)

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Com o advento da Constituição Federal de 1988, os direitos da criança e do adolescente foram incorporados ao ordenamento jurídico nacional, em sede de norma constitucional, norteando assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), reitera as postulações da Constituição Federal no que diz respeito a proteção integral às crianças e adolescentes. De acordo com o artigo 4º. do ECA (1990), igualmente ao artigo 227 da Constituição Federal de 1988 trazem que:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e a convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 1988).

O Estatuto da Criança e do Adolescente assenta no princípio de que todas as crianças e adolescentes, sem distinção, desfrutam dos mesmos direitos e sujeitam-se a obrigações compatíveis com a peculiar condição de desenvolvimento que desfrutam.

De acordo com Pereira (2005), o ordenamento jurídico brasileiro acolheu crianças e adolescentes para o mundo dos direitos e dos deveres, ou seja, para o mundo da cidadania. Conforme Pereira (1996, p.5):

Vigora entre nós a Doutrina de Proteção Integral, que orienta a proteção de nossas crianças e jovens. Priorizar não representa excluir, ou mesmo dedicar-se a alguns aspectos em detrimento dos demais. Impasses da cidadania devem ser, definitivamente superados. Todos, independentemente de condição ou classes sociais, são sujeitos de direitos.

Dessa forma, o texto constitucional, juntamente com o ECA, veio romper definitivamente com o Código de Menores que até então admitia a doutrina da situação irregular e estabelecer a doutrina da proteção integral como sendo a diretriz básica e única no atendimento de crianças e adolescentes.

O ECA estabeleceu uma completa mudança no direito da criança no País, introduzindo um novo paradigma, elevando o até então menor à condição de cidadão, fazendo-se sujeito de direitos, estabelecendo princípios e garantias em favor da defesa social.

Considerando a criança e o adolescente como sujeitos de direitos e destinatários de proteção integral, é responsabilidade do Estado, da sociedade e da família garantir o desenvolvimento integral da criança e do adolescente não tutelando apenas, as situações em que a criança e o adolescente estão sofrendo ou encontram-se ameaçados de sofrer alguma forma de violência em seus direitos, mas, sobretudo, buscando evitar-se o surgimento de abusos com a adoção de uma política de prioridade absoluta à criança e ao adolescente. De acordo com Pereira (2000, p.655):

Crianças e adolescentes compreendidos como pessoas humanas em condição peculiar de desenvolvimento e, assim, merecedoras de cuidados e atenções especiais. Esse entendimento resulta no seguinte fato: além dos direitos que os adultos possuem e desfrutam, os quais seriam também aplicáveis à criança e ao adolescente, dentro de um grau de pertinência e adequação, teriam eles, direitos especiais.

Neste contexto, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069) criado em 13 de julho de 1990, representa um avanço da justiça social no tocante aos direitos da criança e do adolescente, sendo considerado uma legislação abrangente e relevante que veio a satisfazer a necessidade de implantação de políticas públicas direcionadas às crianças e adolescentes.

Os direitos e atenções especiais se devem ao fato que tanto a criança quanto o adolescente ainda não possuem acesso ao conhecimento pleno de seus direitos; não têm condições de defender seus direitos quando violados, transgredidos e omitidos; não possuem meios próprios para arcar com suas necessidades básicas; por se tratar de pessoas em desenvolvimento, não podem responder pelo cumprimento das leis e demais deveres e obrigações inerentes à cidadania da mesma forma que os adultos.

Naquilo que diz respeito à promoção e defesa dos direitos da criança e do adolescente o Brasil foi o primeiro país da América Latina e um dos primeiros do mundo a “acertar o passo” da sua legislação com o que há de melhor na normativa internacional.

Para Bossa (1999, p.29), a educação deve analisar o homem como o sujeito que está inserido em seu próprio contexto histórico:

A educação deve levar em conta principalmente a vocação ontológica do homem, que é tornar-se sujeito, situado no tempo e espaço, vivendo em um contexto social e cultural preciso. Sem essa reflexão, corremos o risco de adotar métodos educativos que reduzem o homem à condição de objeto, ou seja uma projeção de representações deterioradas que temos dele.

A criação de leis e a atenção dada ao assunto é relativa a quebra dos direitos do homem, mais necessariamente relacionada a violação dos direitos da criança e do adolescente, observada a existência de inúmeros ilícitos como a exploração do trabalho do menor, exploração sexual, infrações penais, maus tratos, analfabetismo e etc.

Conforme o art. 95 do ECA, as entidades governamentais e não governamentais, referidas no art. 90, serão fiscalizadas pelo Judiciário, pelo Ministério Público e pelos Conselho Tutelares.

As críticas relacionadas ao assunto são direcionadas a pouca estrutura que a cidade possui para desenvolver um trabalho completo o que é comum se verificar nas cidades norte-mineiras, principalmente, nas cidades interioranas muitas vezes esquecidas pelos governantes.

Entretanto, mesmo diante das dificuldades, é notória a realização de um trabalho sério por parte das autoridades locais que buscam atuar da melhor maneira possível para se tornar eficaz os direitos da criança e do adolescente no Município.

Ao longo dos anos já se verifica avanços na área, deve-se ressaltar que muitos programas sociais foram implantados como o Programa de erradicação do Trabalho Infantil, Agente Jovem, Bolsa Família, dentre outros que contribuem na melhoria da qualidade de vida das famílias locais, combatendo a erradicação do trabalho do menor, a evasão escolar, a desnutrição e etc.

Vale ressaltar ainda, que a implantação dos programas sociais do governo federal possui resultados satisfatórios, mas não deve ser entendido como uma medida de cunho permanente, e sim, como a melhor solução encontrada no momento para combater as desigualdades sociais, desigualdades essas que são traduzidas em um contexto histórico brasileiro.

A discussão acerca da existência de violação dos direitos da criança e do adolescente, da atuação das autoridades locais e aplicação do Estatuto da Criança e do Adolescente já vem sendo tema de debates no cenário local. Os envolvidos realizam um trabalho amigável e interativo, reúnem sempre que possível e discutem as melhores maneiras de enfrentamento da questão, numa tentativa constante de implementar mecanismos eficazes no combate a violação desses direitos.

Atenta-se que tema é de extrema relevância e pertinência, tendo em vista que a violação dos direitos da criança e do adolescente é um problema a ser superado pela sociedade civil e pelas autoridades locais, a fim de se evoluir no combate às desigualdades, e, sobretudo, se fazer cumprir os direitos da criança e do adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente trata-se de uma inovação no âmbito legislativo que surgiu, após a Constituição Federal de 1988, com o principal intuito de proteger a integridade da criança e do adolescente.

O ECA traz nos artigos 53 a 56, a priorização do tema Educação, e colocam o Conselho Tutelar juntamente com a  direção escolar, para que esse direito não seja violado e as crianças e os adolescentes tenham pleno desenvolvimento educacional, escola gratuita e próxima de sua residência, condições para o acesso e permanência na escola, o direito de ser respeitado pelos educadores.

No artigo 53 o Estatuto prevê:

O direito à educação, visando o pleno desenvolvimento do educando como pessoa; o preparo para o exercício da cidadania e a qualificação para o trabalho, assegurando à criança e ao adolescente o acesso e permanência na escola; o direito de ser respeitado por seus educadores, de contestar critérios avaliativos, de se organizar e participar em entidades estudantis e do acesso à escola pública e gratuita próxima à sua residência (BRASIL, 1988).

Quando os pais ou responsáveis comparecem ao Conselho Tutelar, o conselheiro em atendimento vai os ouvir e orientar, fazer um relatório sobre o atendimento e apresentar um Termo de Responsabilidade aos pais ou responsáveis.

O Termo de Responsabilidade objetiva conscientizar e orientar aos pais e ou aos responsáveis, a criança ou o adolescente da importância de ser  frequente na escola e de comprovar que os pais ou responsáveis comprometem-se para que o fato exposto não se repita.

Com o Termo de Responsabilidade os pais ou responsáveis também devem comprometer-se a acompanhar a frequência do filho à escola, além de servir como uma prova documental de que o Conselho Tutelar cumpriu com o seu trabalho.

O ECA prevê no artigo 56 a comunicação de ocorrências no Conselho Tutelar e enfatiza a importância desse órgão como uma instância também responsável no desenvolvimento do processo educacional da criança e do adolescente e com acesso e frequência, junto aos pais ou responsáveis.

Assim, a escola e o Conselho Tutelar  desenvolvem juntas os esforços necessários à solução das questões acima aludidas.

De acordo com a Constituição de 1988, o objetivo da educação é assegurar a todos a condição de igualdades, o desenvolvimento pessoal e social, a erradicação do analfabetismo, a melhora da qualidade do ensino e a universalização do atendimento escolar, dentre outros.

Com a Constituição de 1988, as principais leis e regulamentos que tratam do direito à educação, merece destaque o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 56.

A partir do artigo 56 do ECA, são definidas as responsabilidades da escola e do Conselho Tutelar, para que juntas consigam a cumprir as determinações das questões previstas no artigo.

O Conselho Tutelar é previsto no Título V, Capítulo I, artigo 131 do Estatuto da Criança e do Adolescente, e é definido como “órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do adolescente, definidos nesta Lei”. (CURY, 2006, p. 446)

O fato do Conselho Tutelar ser um órgão permanente significa ser ininterrupto, autônomo, ter liberdade de atuação funcional. As decisões do Conselho não podem ser submetidas a hierarquia no âmbito da Administração e, o fato de ser órgão não jurisdicional, significa que as funções exercidas são de natureza executiva, assim sendo o Conselho Tutelar não pode estabelecer nenhuma sanção para obrigar o cumprimento de suas decisões.

É função do Conselho Tutelar promover a execução das suas decisões, podendo tomar diversas providências, assim como requisitar serviços públicos nas áreas da educação, saúde, serviço social, trabalho e segurança para que as crianças e os adolescentes tenham os seus direitos garantidos.

A Constituição de 1988 entendeu ser os direitos da criança e do adolescente de suma importância, devendo, por isso, serem universalmente reconhecidos. Dessa forma, em consonância com a Lei Maior, o ECA veio adotar em seu texto os princípios da proteção integral e da prioridade absoluta.

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº. 8.069, em vigor desde 1990, tem como objetivo primordial a proteção e a segurança da criança e do adolescente, assim entendidos, no primeiro caso, entre O (zero) e 12 (doze) anos incompletos e, no segundo, entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.

Deve-se observar que a mesma lei que estabeleceu a política de atendimento e proteção dos direitos da criança e do adolescente, criou o Conselho de Direitos e o Conselho Tutelar. A lei é de competência do Poder Executivo, pois isso traz despesa para o Município, conforme o artigo 134, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Veronesse (1997, p.49) traz a importância da participação da comunidade no que se refere à sua representatividade:

A sociedade civil deve fazer-se representar pelos mais diferentes movimentos sociais envolvidos no processo: entidades/movimentos prestadores de serviços, associações de moradores, entidades de assistência, de defesa de direitos etc. Esta diversidade, além possibilitar uma riqueza, haja vista a possibilidade de uma interação positiva entre elementos distintos, importa por outro lado, o não condicionamento do Conselho à determinada área (VERONESE, 1997, p. 49).

A Constituição Federal do Brasil de 1988 garante aos seres humanos al­guns direitos fundamentais que lhe são inerentes, como o direito à vida, à saú­de, à liberdade de ir e vir, entre outros. Além desses direitos e considerando as peculiaridades relativas à idade, o ECA garante às crianças e aos adolescentes alguns direitos específicos, sendo expressamente vedada qualquer forma de ne­gligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, seja por ação ou omissão a esses direitos.

Segundo Cury, “pela primeira vez na história brasileira, aborda a questão da criança como prioridade absoluta, e a sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado”.  (CURY, 2006, p. 15).

Há muito tempo já se aspirava por uma integral proteção à criança e adolescente. Vários diplomas legais, inclusive os relacionados aos Direitos Humanos foram promulgados em favor dos mesmos.

O Estatuto da Criança e do Adolescente é considerado muito avançado no que se refere aos direitos humanos porque acolhe os princípios de organizações mundiais de proteção à infância e adolescência.

Dessa forma, deve-se ressaltar que o ECA é uma lei fruto de grande esforço, nascida como instrumento válido a salvaguardar a vida e garantir o desenvolvimento pleno das crianças e adolescentes brasileiros.

Mello (1999) traz que em seu art. 15 o ECA trata amplamente dos direitos que os jovens (crianças e adolescentes) para que tenham condições dignas de vida, explicitando especialmente o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade.

O ECA faz uma importante distinção no seu art. 2º em relação a criança e adolescente, o que merece ser, nesse momento, abordado.

Art. 2º. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até 12 anos de idade incompletos, e adolescentes aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. (BRASIL, 2011)

Essa definição faz parte do novo ordenamento jurídico brasileiro e serve para distinguir a situação da criança e do adolescente, o que se torna imprescindível no momento de aplicação dos direitos, deveres, garantias e punições aos atos infracionais que superveniente possam vir a cometer.

A proteção da família é dever moral reconhecido universalmente que decorre da consanguinidade e do fato de ser o primeiro ambiente em que a criança toma contato com a vida social.

Após, vem o dever da comunidade e sociedade, tanto em garantir o cumprimento do dever da família, quanto, quando essa for omissa, atuar de forma a evitar maiores prejuízos à criança e adolescente.

O ECA ao traçar esse rol de direitos às crianças e adolescentes, também estabelece, em primeiro lugar, que são deveres da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar tais direitos e dar-lhes a proteção essencial.

Deve-se ressaltar que o objetivo primordial da Constituição Federal de 1988, bem como do Estatuto da Criança e do Adolescente é na verdade garantir os direitos individuais e sociais, proclamando a inviolabilidade dos bens maiores: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade à todos sem qualquer tipo de distinção.

Quanto ao dever do Poder Público em relação à criança e ao adolescente, o Estatuto quer referir-se ao Estado, por todas as suas expressões. Assim, todos os setores da organização pública são responsáveis pela garantia e cumprimentos de todos os direitos pertinentes à infância e à juventude.

O artigo 205 da Constituição Federal de 1988, apresenta a educação como “direito de todos e dever do Estado e da Família”, e que deverá ser promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

A vitimização acontece pela exposição da criança ou do adolescente a situações de risco. As situações de risco mais comuns são: a pobreza, a violência e a exclusão escolar. Mas nem todo o indivíduo exposto a uma situação de risco será vitimizado ou vitimizador. Isso só acontece quando esse indivíduo de alguma forma está vulnerável à vitimização.

O ato infracional é conceituado pelo ECA (artigo 103) como sendo “crime ou contravenção penal”.

O ECA trata o adolescente como sendo o autor do ato infracional e esclarece que ele sendo autor de acordo com o ponto de vista jurídico possui várias garantias formais.(MARTINS, 2004)

Volpi (2001, p.35) afirma que:

O cometimento de delito pelo adolescente deve ser encarado como fato jurídico a ser analisado assegurando – se todas as garantias processuais e penais, como a presunção da inocência, a ampla defesa, o contraditório, o direito de contraditar testemunhas e provas e todos os demais direitos de cidadania concebidos a quem se atribuem a prática de um ato infracional.

De acordo com Veronese (2001, p. 35) “o adolescente autor de ato infracional não é o mesmo que adolescente infrator, pois isto implica que a ação de um momento, o rotularia para o resto da vida”.

Assim não se deve utilizar a denominação adolescente infrator, mas sim autor de ato infracional.

INIMPUTABILIDADE PENAL

Existe a imputabilidade quando o sujeito é capaz de compreender a ilicitude do ato e de agir de acordo com esse entendimento. A conduta só é considerada como reprovável se o agente que a está praticando tem a capacidade de compreender a antijuridicidade daquele ato e também tem que ter a capacidade de adequar essa conduta a sua consciência. (MIRABETE, 2002).

Imputar, portanto, seria a atribuição a alguém da responsabilidade de alguma coisa, ou algum ato por ele praticado. Imputabilidade penal seria o conjunto de condições pessoais ou dando-lhe condições de ser juridicamente imputado à prática de um fato punível. (JESUS, 2002).

De acordo com Jesus (2002), a inimputabilidade pode ser considerada como sendo a incapacidade que tem o agente de apreciar o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com essa apreciação. Enquanto a imputabilidade consiste na capacidade de entender a sua conduta, a inimputabilidade consiste na incapacidade de obter esse entendimento.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu artigo 228 estabelece que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. (VADE MECUM, 2006, p. 69)

Não está o menor, portanto, sujeito à aplicação da pena estabelecida pelo Código Penal Brasileiro de 1940, estando sujeito ao que está estabelecido no Estatuto da Criança e do Adolescente.

O legislador brasileiro ao dispor sobre os menores, utilizou somente o fator biológico, ou seja, a idade do autor, não levou em consideração o seu desenvolvimento mental no momento em que praticou o ato. (MIRABETE, 2002)

Para Ballone (2007), o menor não está sujeito à aplicação da pena estabelecida para tal fato praticado, mesmo sendo capaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. Trata-se assim, de uma presunção de inimputabilidade, caso em que o menor tem seu desenvolvimento mental incompleto.

A Constituição Federal Brasileira de 1988 ao prevê em seu artigo 228 a inimputabilidade dos menores de 18 anos de idade, sujeitando-se as penas previstas em legislação especial, Lei n° 8.069 de 13 de julho de 1990. o chamado Estatuto da Criança e Adolescente.(CORDEIRO, 2007)

O legislador constituinte traz um direito individual, sendo juridicamente impossível à alteração da norma por meio de emenda à Constituição. Procurou, assim, afastar a persecução penal das crianças e dos adolescentes, entendendo que o Estado tem que tentar educar os menores e adolescentes e não impor aos mesmos, alguma pena.

Existem critérios para a aferição da inimputabilidade. O primeiro deles é o sistema biológico, onde o importante é saber se o agente possui alguma deficiência mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado. Se possuir uma dessas deficiências, existe presunção legal de que o agente é incapaz de compreender o crime ou comandar a sua vontade. O segundo sistema é o psicológico, que procura averiguar se no momento da ação ou omissão delituosa, o agente tinha condições de entender o crime e de orienta-se de acordo com aquele entendimento. O terceiro é o sistema biopsicológico, onde a inimputabilidade existe quando o agente, por motivo de doença mental ou desenvolvimento mental incompleto, prática ato sem entender o caráter criminoso do feto ou de se orientar de acordo com esse entendimento. Esse sistema é, portanto uma junção do sistema biológico como o sistema psicológico. (CAPEZ, 2011)

Apesar da inimputabilidade dos menores de 18 anos, o legislador não permitiu que esses menores ficassem impunes quando praticarem algum tipo de ato infracional, pois eles estão sujeitos as medidas sócio-educativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente. (OLIVEIRA, 2007, p.01)

Com a Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, foi inserido no ordenamento jurídico brasileiro, grande avanços para a responsabilidade penal do menor, uma vez que, tal diploma determina critérios mais rígidos de punição.

No Capitulo IV artigo 112 da Lei 8.065/90, estão elencados quais são as medidassócio-educativas, assim prevendo: (VADE MECUM, 2006, p. 1032)

I-      advertência;

II-     obrigação de reparar o dano;

III-   prestação de serviços à comunidade;

IV-    liberdade assistida;

V-    regime de semiliberdade:

A advertência é a primeira medida prevista ao Estatuto da Criança e do Adolescente, sendo esta medida a mais branda podendo ser aplicada pela autoridade judicial quando houver prova de materialidade e indícios de autoria. Essa medida é a advertência verbal que será reduzida a termo e assinada em audiência. (COSTA, 2005)

Outra medida sócio-educativa, prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente, é a obrigação de reparar o dano que é aplicada àqueles menores infratores que praticam aios infracionais com reflexos patrimoniais. Nesses casos, a autoridade judicial poderá determinar que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano ou que compense o prejuízo causado à vítima. A medida não será aplicada se somente for impossível a sua aplicação e/ou cumprimento.

A situação financeira do menor impede, muitas vezes, que a medida seja aplicada, devendo ser substituída por outra prevista no Estatuto da Criança e Adolescente. (OLIVEIRA, 2007)

Segundo Costa (2005. p. 84):

Prestação de serviços à comunidade é outra medida prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, tal medida seria o enquadramento do menor infrator a programas comunitários ou governamentais que tenham convénio com o Juizado da Infância e da Juventude, atribuindo aos jovens realiza tarefas adequadas à suas aptidões. A jornada dessa medida não pode ser superior a oito horas semanais, aos domingos, sábados ou dias úteis não podendo prejudicar a frequência escolar ou do trabalho do adolescente.

Essa medida tem uma dupla qualidade, pois, ao mesmo tempo que contribui com a assistência aos serviços comunitários, tem ainda como objetivo despertar no adolescente c prazer de ajudar quem necessita. A medida sócio-educativa de prestação de serviços à comunidade não pode exceder: seis meses, sendo cumprida junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, como também programas comunitários e governamentais. (OLIVEIRA, 2007)

A liberdade assistida possibilita ao menor infrator o cumprimento da medida sócio-educativa em liberdade junto à família, no entanto, o adolescente estará sendo controlado sistematicamente pelo Juizado e pela comunidade. (OLIVEIRA, 2007)

O artigo 118 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece que: (VADEMECUM, 2006, 1032)

§ 1^oA autoridade designará pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poderá ser recomendada por entidade ou programa de atendimento.

§ 2^o A liberdade assistida será fixada pelo prazo de mínimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituída por outra medida, ouvido o orientado, o Ministério Público e o defensor.

A liberdade assistida é aplicada, a princípio, para aqueles adolescentes infratores passíveis de recuperação em meio livre, aqueles que estão no começo de um processo de marginalização. Com a fixação dessa medida, liberdade assistida, o juiz determina algumas regras compatíveis como um bom andamento social do adolescente, entre eles: não se envolver em outros atos infracionais, ter frequência escolar, recolher-se à habitação, entre outros. (OLIVEIRA, 2007)

A liberdade assistida proporciona melhores condições de êxito, uma vez que, se desenvolve direcionada a interferir na realidade familiar e social do adolescente, ou seja, ele continua em sua comunidade, só que está sujeito a determinadas regras. (CURY, 2002)

O que se busca com essa medida sócio-educariva, não é somente o acompanhamento pedagógico, busca-se também a inserção do adolescente infrator em condições menos desiguais na sociedade. Com essa medida, o adolescente é monitorado, sem que seja privado de sua liberdade. Para que a liberdade assistida funcione é necessário que o programa seja, único, para que se evite superposição ou fragmentação. (TJMG, 2002)

As medidas sócio-educativas de advertência, obrigação de reparar o dano, prestação òe serviços à comunidade, lierdade assistida, são medidas aplicadas através de programas deexecução em meio aberto, ou seja, não são privadas de sua liberdade, sendo equivalentes no Código Penal Brasileiro às penas alternativas de direito. (COSTA, 2005)

As realizações desse grupo de medidas, aplicadas em meio-aberto, estão vinculadas ao grau de comportamento do Juizado da Infância e da Juventude da localidade com a efetiva a implantação dos programas de execução, bem como de sua utilização enquanto medidas em maior escala. (SARAIVA, 2003)

A concretização das medidas do sistema em meio-aberto depende também, da inclusão da sociedade e demais órgãos estatais na proposta das medidas, pois elas fazem parte de uma construção social.

O descumprimento das medidas sócio-educativas em meio aberto enseja a conversão para a medida sócio-educativa de internação em caráter de regressão no prazo de noventa dias. O adolescente que não tenha praticado ato infracional grave, mas não cumpre a medida em meio-aberto, poderá também, a sua pena ser convertida em medida de internação. Esses casos são denominados de internação sanção. (COSTA, 2005)

Existem, ainda, as medidas restritivas e as privativas de liberdade que são respectivamente as medidas de semiliberdade e mtemação, sendo elas equivalentes ao regime semi-aberto e ao regime fechado previsto no Código Penal Brasileiro.

Entende-se por semiliberdade, o regime e política de atendimento, sendo que, é aquela medida sócio-educativa destinada aos adolescentes infratores que trabalham e estudam durante o dia e recolhem-se à noite a uma entidade especializada.(OLIVEIRA, 2007)

A medida sócio-educativa privativa de liberdade, que é a internação, é a mais rígida que o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, contendo maior previsão legal para a sua aplicação e execução. Tal medida não tem prazo definido, nem proporcionalidade prevista com relação aos tipos de atos inflacionais, no entanto, tem previsão de tempo máximo de internação que é de três anos, sendo ainda, a liberdade compulsória ao completar, o adolescente infrator, vinte e um anos de idade. Pode ainda, a medida ser aplicada com ou sem realização de atividades externas. (COSTA, 2005)

Para a aplicação das medidas de semiliberdade e internação devem ser observados os princípios de brevidade e excepcionalidade, além de dever ser respeitada a peculiar condição de pessoa em desenvolvimento. (CURY, 2002)

O princípio da brevidade, a internação deverá ter tempo determinado de no mínimo seis meses e máximo três anos. A execução será no período de três meses de internação quando ocorrer descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente aplicada, já o tempo mínimo fica por conta do juiz. (BRAZ, 2007)

No princípio da excepcionalidade a medida de internação será aplicada após outras formas de advertência e repressão aplicadas de acordo com a gravidade do ato infracional, como meio de proteger e possibilitar o adolescente de atividades educacionais, dando-lhe possibilidade de novos parâmetros de convívio social. Se houver medida menos rigorosa do que a internação, que se adeqúe a gravidade do ato infracional, será ela aplicada ao invés de internação.

A regra é que a aplicação seja de medida em meio-aberto, devendo a internação ser utilizada excepcionalmente. Quando a internação é aplicada ela deve ser justificada, esclarecendo a necessidade de sua aplicação, ilidido a presunção de adequação de regime mais brando.(TJMG, 2002)

Na prática, a medida não é muito eficiente, pois as instituições onde os menores são internados, no lugar de ressocializar~los, lhes ensinam o caminho da marginalidade, sendo constante as notícias de tumultos e rebeliões nessas instituições.

O artigo 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente é taxativo ao dispor sobre os casos em que pode ser aplicada a internação ao afirmar que (VADE MECUM, 2006, p. 1033):

ART. 122- a medida de internação só poderá ser aplicada quando.

I-      trata-se de  ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa;

II-     por reiteração no cometimento de outras infrações graves;

III-   por    descumprimento    reiterado    e    injustificável    da    medida anteriormente imposta.

A medida de internação apesar de atualmente não ser tão eficaz, tem que continuar nosistema penal juvenil brasileiro. Os estabelecimentos de internação são unidades especiais, dotadas de serviços psicossociais, modernas formas de terapias, tendo como fins recuperação, recreação, educação religiosa entre outros. (OLIVEIRA, 2007)

A internação é sempre cumprida em local exclusivo para os adolescentes, observando os critérios de idade, compleição física e gravidade da infração que cometeu.

Além da aplicação das medidas sócio-educativas, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a figura da remissão. (COSTA, 2005)

De acordo com o artigo 126 do Estatuto da Criança e do Adolescente (VADEMECUM, 2006, p. 1033):

Art. 126- Antes de iniciado o procedimento judicial para apuração de ato inflacional, o representante do Ministério Público poderá conceder a remissão, como forma de exclusão do processo, atendendo às circunstancias do fato, ao contexto social, bem como a personalidade do adolescente e sua maior ou menor participação no ato infracional.

A remissão busca trazer agilidade ao sistema de apuração de ato infracional previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente. Esse instituto teve origem no texto das “Regras Mínimas Uniformes das Nações Unidas para a Administração da Justiça de Menores”, conhecido internacionalmente como “Regras de Beijing”.(SARAIVA, 2003)

A aplicação da remissão não caracteriza a figura do adolescente na sua trajetória, no entanto, poderá ser aplicada junto com medidas sócio-educativas em meio-aberto. (COSTA, 2005)

Pode a remissão ser aplicada pelo Ministério Público antes de iniciado o processo ou pela autoridade judiciária depois de iniciado o procedimento da apuração do ato infracional.

A sociedade brasileira depara-se atualmente com notícias de homicídios cruéis e odiosos contra pessoas indefesas. A realidade requer uma solução para que se possa diminuir a violência presenciada.(NÓBREGA, 2003)

A violência que hoje se presencia entre os menores é decorrente da miséria em que vivem várias famílias, e esse problema social é naturalmente transferindo às crianças, o que faz com que tais crianças desde cedo se vêem obrigados a lutar pela vida.(SILVA, 2007)

Nas ruas, tais crianças que lutam pela vida, devido ao meio em que vivem acabam, praticando infrações para que possam garantir sua própria sobrevivência.

A violência juvenil seria uma manifestação da enorme debilidade social e insegurança pública que é presenciada a mais de três décadas.(AMARAL, 2003)

No Brasil, os menores infratores são oriundos das classes menos favorecidas, ou seja, as classes mais pobres. (SILVA, 2002)

As vítimas desses menores que praticam atos infracionais não são apenas das classes sociais mais privilegiadas, todos estão sujeitas as violências cometidas pelos adolescentes infratores.

Crianças que trabalham como vigia em favelas para esquemas de tráfico de drogas, recebendo às vezes quantias superiores ao que recebem seus pais, evidentemente que o caminho natural desses menores é de que permanecerão no crime.(COSTA, 2007)

O caminho do crime para os jovens carentes que são excluídos pela sociedade de consumo parece ser a maneira mais fácil. Os adultos, chefes de organizações, procuram iludir as crianças demonstrando que tem status perante a comunidade, que podem adquirir bens sempre desejados, conseguindo assim atrair as crianças para o mundo do crime.

A Associação de Magistrados do Brasil realizou uma pesquisa sobre a violência do país. Entre vários problemas ficou bem evidente que a má distribuição de renda, os autos índices de desemprego e as diferenças sociais do poder aquisitivo contribuem para a violência dos menores.(FIUZA, 2003)

Outra causa que também contribui com a violência no Brasil é as relacionadas com a questão política e ainda o sistema prisional brasileiro, faltam policiais qualificados nas ruas. Existem motivos impulsionando para que seja reduzida a maioridade penal, diante do constante medo da sociedade, diante do grande aumento da delinquência juvenil e a situação atual legislação brasileira. (CAVALLIERI, 2003)

A violência é mais presenciada nos bairros da periferia, onde faltam condições básicas de sobrevivência como, por exemplo: não existe nesses lugares área de lazer saneamento básico, existe elevadas taxas de mortalidade infantil, entre outros problemas sociais.(AMARAL, 2003)

Os adolescentes têm sido alvo de um sistema que faz vítimas, principalmente os mais pobres e desvalidos. A educação não é de boa qualidade, o sistema de saúde não funciona, não é proporcionado aos pais dos adolescentes empregos, tudo isso fazendo com que os menores brasileiros se sintam excluídos, o que na maioria das vezes os fazem praticar vários delitos.

A maioria dos crimes praticados por esses menores é de natureza aquisitiva, ou seja, furto, roubo, tráfico de drogas, portanto, rebaixar a maioridade penal, estarão esses menores suscetíveis de prisão, o que devido à deficiência das penitenciarias, não resolveria o problema.(CAVALLIERI, 2003)

Como um dos principais problemas enfrentados pelo direito juvenil, trata-se da eficácia dos estabelecimentos da internação para menores infratores emerge uma vasta discussão a respeito da redução da maioridade penal.

O jovem, já não mais ingênuo, uma vez que ocorreram transformações de ordem política, tecnocientífica, social e econômica. Atualmente, as informações, principalmente através da internet, são quase compulsivas. Não existe espaço para a ingenuidade e os adolescentes são os mais afetados com essas informações. (JORGE, 2002)

O próprio legislador constituinte reconhece, aos maiores de 16 e menores de 18, discernimento para tomar decisões quando lhes confere capacidade eleitoral ativa. Desta forma a Constituição Federal de 1988, de um lado, considera o menor de 18 e maior de 16 inimputáveis, de outro, permite que eles exerçam o direito de voto.

Em 1969 foi elaborado um Código Penal que fòi o Decreto-Lei 1004/69, apesar de entrar em vacaíio legis, não chegou a entrar em vigor. Tal diploma previa, a possibilidade de imposição de sansão penal para o menor entre 16 e 18 anos de idade, se esses menores revelassem desenvolvimento psíquico suficiente para entender o caráter ilícito do ato que tenha praticado e de se determinar de acordo com esse entendimento, adotado assim, o sistema biopsicológico.(JORGE, 2002)

O Código Penal de 1969 foi muito criticado por juristas e estudiosos sobre o tema, sendo que combateram veementemente a redução. Devido às críticas que recebeu o Código Penal de 1969, não entrou em vigor e a reforma de 1984 (Lei n° 7209/84) manteve a inimputabilidade penal aos menores de 18 anos de idade.

O grande argumento contra a redução da maioridade que aconteceu com o decreto de 1004/69, foi à dificuldade para se aferir à capacidade de culpa na faixa dos 16 aos 18 anos de idade, mediante perícia sofisticada.

Devido a essa dificuldade de perícia sofisticada, o mais justo e adequado para os dias atuais é que a redução da maioridade penal de 18 para 16 anos de idade deva ser feita sem a necessidade de avaliação do grau de desenvolvimento psíquico-emocional do menor.

Atualmente, o legislador reconhece que os adolescentes já têm uma maturidade bem avançada uma vez que lhes são conferindo o direito de eleger governantes e representantes nas Casas Legislativas. (HARADA, 2007)

Para alguns juristas, existe uma necessidade de mudar o princípio da inimputabilidade, no entanto, entendem que há uma impossibilidade de sua supressão, uma vez que, este princípio é protegido pelas cláusulas pétreas estabelecidas na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 60, § 4^o, IV.

A redução da maioridade penal é inconstitucional devido ser contrário a Constituição Federal de 1988, uma vez que, fere o seu artigo 60, § 4, IV, no entanto, a inimputabilidade está inserido no Capítulo VII da Constituição Federal de 1988, que versa sobre o direito da família, criança, adolescente e idoso.

No entanto, apesar de não estar no rol dos direitos fundamentais inseridos na Constituição Federal de 1988, a questão da maioridade se iguala aos direitos fundamentais, pois são idênticos ao regime jurídico constitucional daqueles direitos que estão expressamente especificados no diploma legal. (AMARAL, 2003)

É necessário que se esclareça que qualquer proposta de mudança da legislação brasileira visando a idade de responsabilidade penal tem que estar de acordo com a norma que é hierarquicamente superior, ou seja, a Constituição Federal de 1988.(SARAIVA, 2003)

A redução, portanto, da maioridade penal, por contradizer com a Constituição Federal de 1988, não poderá ser objeto de deliberação, sendo tal redução inconstitucional, uma vez que, a questão da maioridade penal tropeça na própria técnica jurídica a que deveria ser submetida para que tivesse eficácia legal.

Outros doutrinadores acreditam que na prática, a maioridade no Brasil, já foi reduzida, sendo que a maioridade começa aos 12 anos de idade, uma vez que o menor que comete algum ato infracional pode ser internado, processado, sancionado e se preciso, cumpra pena em estabelecimento muito semelhantes aos presídios, para cumprir medidas sócio-educativas que se equiparam às penas, assim, a maioridade penal na prática começa aos 12 anos.(SANTOS, 2007)

Assim, há penas para os maiores de 18 anos que praticam algum crime e há medidas sócio-educativas, para os menores que praticam atos infracionais. A proposta do Estatuto da Criança e do Adolescente é de proteger menores excluídos socialmente. (MIRANDA, 2007)

A redução da menoridade seria uma maneira de encobrir as falhas dos Poderes dos Estados, das Instituições, da Família e da Sociedade.

Na verdade, a questão não é reduzir a maioridade penal, mas discutir o processo de execução das medidas aplicadas aos menores infratores, uma vez que atualmente o estabelecido pelo Estatuo da Criança e do Adolescente é falho.

Existe a necessidade de que o Estatuto da Criança e do Adolescente seja corrigido, posto em funcionamento e o processo de execução das medidas sócio-educativas, sem, entretanto, se preocupar tanto com a redução da maioridade penal.

A redução da maioridade penal é um tema que não pode ser estudado baseado na emoção. Não irá, tal medida, fazer com que seja diminuída a criminalidade dos menores, sendo que ainda é inconstitucional, devido à controvérsia que existe com o artigo 60, § 4, inciso IV da Constituição federal de 1988. Além de ser injusta no sentido de que afastará os menores de todos os programas de ressocialização, sendo que, devido às condições dos presídios brasileiros, os problemas enfrentados com os menores não vão ser resolvidos, nem mesmo diminuídos. O processo de execução das medidas sócio-educativas e o Estatuto da Criança e do Adolescente devem ser corrigidos e posto em funcionamento.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A questão da redução da maioridade penal no Brasil reúne vários segmentos da sociedade: social, jurídico e político. O sistema penitenciário brasileiro não se situa entre os melhores do mundo, com superlotação nos presídios e  precárias situações torna indiscutível a  discussão sobre a redução da maioridade penal.

A fixação da menoridade penal com base no critério biológico, como ocorre no direito Direito Penal brasileiro, incentiva a prática de delitos, pois o menor de 18 e maior de 16 anos, sabendo ser inimputável, se abriga ao pálio da lei para intencionalmente praticar ou ser usado na prática de crimes, ficando isento da aplicação de pena, já que não possui idade cronológica compatível com o rigor da punição.

Apesar do posicionamento de eminentes penalistas brasileiros no sentido da manutenção do limite para a menoridade penal aos 18 anos, entendo que a redução para 16 anos, se tomarmos por base o desenvolvimento psíquico do agente no tocante à sua capacidade de entendimento, é perfeitamente justificável, pois o critério que se utilizaria seria cientifico e não de política criminal, uma vez que, como ficou esclarecido, o menor aos 16 anos, de regra, já possui esse desenvolvimento o que lhe permitirá entender, ou seja, discernir a respeito de sua conduta, em relação à ilicitude do fato.

A pena tendo em vista seu caráter repressivo e preventivo poderia intimidar aqueles menores de 18 anos que obrarem com discernimento.

A tendência da legislação atual é a fixação da menoridade penal aos 16 anos, inclusive, em virtude da orientação do VI Congresso da Associação Internacional de Direito Penal, reunido em Roma, em 1953, defendendo aquele limite para a aplicação de pena.

Além disso, no caso do Brasil, há ainda, a dualidade entre o Direito Penal Comum e o Direito Penal Militar, uma vez que este defere ao juiz a faculdade de reconhecer em alguns casos a capacidade penal, entre 16 e 18 anos e aquele mantém o limite em 18 anos. A melhor solução seria a unificação de critérios entre as duas legislações, acolhendo-se a orientação do direito castrense.

Por sua vez, a Constituição Federal, não obstante tenha estabelecido a imputabilidade penal para os menores de 18 anos, deixa margem para que se defenda a fixação do limite da capacidade penal em 16 anos, com a revogação, é claro, do seu art. 228, pois confere ao menor de 18 e maior de 16 anos o direito ao voto. Nada mais lógico, portanto, que o Código Penal passasse por uma revisão, harmonizando-se não só com a Legislação Penal Militar, mas também com o texto da Constituição, devidamente alterado.

Com efeito, flagrante é a contradição, pois se o menor de 18 anos que pode votar, cometer um crime eleitoral, não precisará ser punido. A mulher casada, menor de 18 anos, embora emancipada, se vier a praticar um crime, matando o marido, não sofrerá punição. Ainda o menor de 18 anos que, estando amparado por eventual lei que permita aos jovens entre 16 e 18 anos dirigir veículos, não sofreria punição caso venha a atropela ou matar alguém.

O critério adotado seria o biopsicologico que associa a idade cronológica à capacidade de entender e querer do menor para a fixação da imputabilidade penal, isto é, aos 16 anos o menor seria considerado responsável criminalmente, caso tivesse, ano tempo da ação, capacidade de entender o caráter ilícito do fato.

Sabe-se que a maioria das pessoas que clama pela redução da maioridade penal acredita ser uma medida para minimizar a criminalidade.

Sendo inimputável, o menor de 18 anos não comete crime, mas sim um ato infracional que se equipara a crime. O ato infracional praticado pelo adolescente tem como resposta do Estado uma medida socioeducativa com o objetivo de coibir a reincidência entre os menores infratores, com finalidade pedagógica e educativa.

De acordo com o art. 112 do ECA aos adolescentes infratores cabem desde a advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional, o regime de semiliberdade, a liberdade assistida e a prestação de serviços à comunidade.

Como a medida determinada é impositiva, ao infrator não cabe escolher ou aceitar a medida determinada. Se a regra de convivência for quebrada através da ação ou omissão do menor, o mesmo responderá por seus atos através de medida cabível e necessária para que tal ato não fique impune.

Enfatiza-se, contudo, que a redução da responsabilidade penal não implica que devamos submeter os menores ao mesmo tratamento dado aos adultos delinquentes. O menor até 18 anos de idade permaneceria vinculado à jurisdição da Justiça de Menores. Dentro dessa faixa etária, o menor condenado ficaria separado do condenado adulto, seguindo os ensinamentos do mestre Nelson Hungria, bem como o previsto no Direito Italiano e Alemão.

REFERENCIAS

AMARAL, Luiz Otávio de O. A Redução da imputabilidade Penal. Revista Jurídica Consulex, Brasília(DF), Ano VII-n° 166, p. 22-25, dez. 2003.

BALLONE, G.J.Imputabilidade, in. Psiqweb, Psiquiatria Geral, Internet. Disponível em <http://www.psiqweb.med.br/forense/imput.htm>acesso em 05 de setembro de 2015.

BRASIL. Lei nº 8.069/90.Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Senado Federal, Brasília, 2011.

BRAZ, Mirete Alves. Princípios orientadores e aplicação Disponível em http//jus2uol.com.Br/doutrina/texto.asp?id=2282. Acesso em 25 de setembro de 2015.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2011.

CAVALLIER1, Alyrio. Responsabilidade Penal. Revista Jurídica Consulex, Brasília(DF), Ano VII-n⁰ 166, p. 16-17, dez. 2003

CORDEIRO, Saulo de – O Direito Penal Juvenil. Da indiferença à proteção integral. Disponível em <http://jus2>uol.com.brasp?id=l 674. Acesso em: 05 de outubro de 2015.

COSTA, Ana Paula Mota. As garantias processuais e o Direito Penal Juvenil, como limite na aplicação da medida sócio-educativa de internação. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed. 2005.

CURY, Munir; et al. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2002.

FIÚZA, Tatiana. Violência e Criminalidade – Causas e Soluções. Revista Jurídica Consulex, Brasília(DF), Ano VIl-n° 166, p. 18-19, dez. 2003.

HARADA, Kiyoshi. Menores infratores. Redução da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1333, 24 fev. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9530>. Acesso em: 16 setembro 2015.

JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral.São Paulo: Saraiva, 2007.

JORGE, Éder. Redução da maioridade penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, nov. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3374>. Acesso em: 01 setembro 2015.

JURISPRUDÊNCIA MINEIRA. Ano 1 n° 11950-2002, Belo Horizonte, Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.

MARTINS, Fabíula Gonçalves. Adolescente autor de ato infracional x mercado de trabalho: expectativas e entraves à sua inclusão. 2004/2. 120f. Trabalho de Conclusão de Curso em Serviço Social, Departamento de Serviço Social, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2004.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte geral: arts. I^o ao 120 do CP, conforme Lei n° 7.209 de 11-7-84. São Paulo: Atlas, 2002.

MIRANDA, Amarildo Alcino de. Redução da maioridade penal: o argumento falacioso e equivocado.

NÓBREGA, Airton Rocha. Necessidade de Matar! Incapacidade para Punir! Revista Jurídica Consulex, Brasília(DF), Ano VII-n⁰ 166, p. 26-27, dez. 2003.

OLIVEIRA, Raimundo Luiz Queironga. A Evolução da infância e da Juventude. Disponível em ^<http//jus.uol.com.br/doutrina/texto.asp/.id=4584> Acesso em 25 de setembro de 2015.

OLIVEIRA, Maria Cristina Cardoso Moreira de. O Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em <http://.mp,rs.gov.br/infancia/doutrina/id206.htm.Acesso em 25 de setembro de 2015.

SANTOS,    José    Heitor    dos.    Redução    da    maioridade    penal.    Disponível    em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3580. Acesso em 16 setembro de 2015.

SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente e Ato Infracional: Garantias Processuais e Medidas Sócio-educativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

VERONESE, Josiani Rose Petry; SOUZA, Marli Palma; MIOTO, Regina Célia Tamásio. Infância e adolescência, o conflito com a lei: algumas discussões. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2001.

VOLPI, Mário (org.). Sem direitos, sem liberdade: a privação de liberdade na percepção do adolescente. São Paulo, Cortez, 2001.