[1]: “O processo penal, como instrumento compositivo de litígios penais, subordina-se aos mandamentos reguladores do Direito, pois os atos que o integram estão sujeitos à disciplina normativa que o Estado impõe através das regras e preceitos impostos à obediência de todos.

            A regulamentação normativo do processo penal é, assim, objeto de uma ciência jurídica, que é o Direito Processual Penal.(…)

            Pode-se, pois, definir o Direito Processual Penal, nos seguintes termos: o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação jurisdicional do Direito Penal, bem como as atividades persecutórias da Polícia Judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares.”

            Neste contexto, importantíssimo será a análise conjuntural da estrutura política da época, mais precisamente o ano de 1941, ano este de promulgação do Código de Processo Penal (CPP). Até que ponto o Governo Vargas, a Ditadura Vargas, influenciou a lei processual penal? Será que durante o inquérito policial ou no trâmite processual, respectivamente primeira e segunda fases da persecução criminal, o autor do crime possui direitos e garantias respeitadas pelo Estado?

            Não podemos deixar também de externar nosso objetivo de abordar as questões históricas e políticas num trabalho monográfico da área jurídica. Não só por serem ciências altamente complementares, mas também por entendermos que a interdisciplinaridade não pode faltar num trabalho monográfico moderno.

            Após a abordagem inicial, avançaremos a linha imaginária do tempo e chegaremos ao ano de 1988, ano de promulgação da nova ordem constitucional. Análises históricas serão feitas e enfrentaremos um ponto nodal desta monografia. O enfrentamento entre a lei infraconstitucional de 1941 e a lei constitucional de 1988. Para isso traremos princípios destacados que influenciaram de forma evidente a legislação processual penal. Veremos como o constituinte de 1988 teve uma visão muito mais humana da persecução criminal.

            Com os principais contextos históricos analisados, partiremos para uma abordagem sistemática de nosso CPP. Sabendo do altíssimo número de questões que poderiam ser abordadas, analisaremos pontos relevantes e que tragam uma visão global de nossa legislação que hoje sofre alterações pontuais ao invés de uma reforma total e organizada.

            Concluindo, chegaremos ao objetivo final que é a demonstração que o Direito Penal não pode ser o remédio imediato para a solução da sociedade vítima da instabilidade gerada pela violência. A ciência criminal deve atuar apenas em último caso, ou seja, quando os demais ramos do direito não conseguem solucionar o problema. O trabalho que precisa ser feito não pode seguir a rapidez da tecnologia que hoje estamos vivendo. A luta a ser travada demorará e a raiz está na criação de formas e meios para que o cidadão sinta-se como um verdadeiro sujeito de direitos e garantias. Não abandonado, como vemos nos dias atuais.

            Devemos respeitar um princípio constitucional que influencia toda nossa legislação, seja ela penal ou não: o princípio da dignidade da pessoa humana. O Estado precisa estar mais presente e criar oportunidades para que os menores de hoje não vejam no crime a única solução de seus problemas.

            Os valores precisam ser mudados. Os exemplos precisam ser criados. O lápis e o caderno precisa substituir as armas. Não são as leis autoritárias que resolverão isso. Já diziam sábios do cotidiano humano: violência gera violência.

2 CONTEXTO HISTÓRICO E POLÍTICO DE 1941

            “A lei de processo penal é o resultado de um compromisso entre a Segurança e a Justiça. Sem a primeira, a Ordem social não pode substituir e a própria sociedade sofre, tornando-se difícil a coexistência dos homens. Sem a outra, eles podem conviver, mas sendo esse convívio mantido pela força e não havendo a proporcional e legítima distribuição dos bens da vida e o respeito do que a cada um deve tocar, não haverá harmonia, estabelecer-se-á o desequilíbrio, o que acabará por comprometer a própria segurança e com ela a concórdia e a convivência pacífica. O ideal seria: a maior Segurança com a mais perfeita Justiça. Infelizmente, nem sempre é possível manter uma delas, sem sacrifício da outra. Para conseguir a Ordem, sem a qual a sociedade se corrompe e dissolve, é preciso, por vezes, restringir o gozo de bens que, em rigor de Justiça, não poderiam ser tolhidos.”[2]

            Neste tom iniciamos a abordagem sobre como deveria ser uma lei processual penal num Estado Democrático de Direito. Todavia, em 1941 não estávamos passando por uma fase semelhante, pois estávamos em pleno Estado Novo. O Brasil estava submetido a uma ditadura, a Ditadura Vargas. Este período iniciara-se em 1937.

            Recorrendo aos sábios ensinamentos de Norberto Bobbio[3], vejamos o conceito de Ditadura. Deixemos o conceito de Estado Democrático de Direito quando da abordagem de outro contexto histórico futuro.

            Senão vejamos: “A palavra ditadura tem sua origem na dictatura romana. O significado moderno da palavra é, porém, completamente diferente da instituição que o termo designava na Roma republicana.(…) O ponto de coincidência entre os dois fenômenos é a concentração e o caráter absoluto do poder. Mas a Ditadura moderna não é autorizada por regras constitucionais: se instaura de fato ou, em todo o caso, subverte a ordem política preexistente. A extensão do seu poder não está predeterminada pela Constituição: seu poder não sofre limites jurídicos. E, embora algumas Ditaduras modernas tendam ainda a se auto-apresentar como “temporárias”, sua duração não está antecipadamente fixada: a sua permanência, como a de qualquer outro regime político depende das vicissitudes da história. Em resumo: a Ditadura romana é um órgão excepcional e temporário, a Ditadura moderna uma forma de governo normal e durável.

            Aproximam-se da Ditadura romana, nas suas funções precípuas, medidas excepcionais previstas e promulgadas pelos muitos Estados constitucionais modernos para superar um estado de emergência, interno ou externo, que não pode ser enfrentado de maneira adequada com instrumentos constitucionais normais. Este tipo de instituição envolve, geralmente, a concentração do poder num órgão constitucional do Estado (frequentemente um órgão executivo), a extensão do poder além dos limites ordinários (por exemplo a suspensão dos direitos de liberdade dos cidadãos) e a emancipação do poder dos freios e dos controles normais.”

            Conforme linhas atrás, o Estado Novo, período da história brasileira, iniciara em 1937 e perdurou até 1945. “A Constituição de 1934 foi abandonada, tendo sido criada em seu lugar uma nova Carta, a de 37. Aqui observamos uma característica típica dos regimes autoritários brasileiros do século XX: criados a partir de atos de força, buscam justificar-se e ganhar uma aparência de legalidade através da outorga de uma Constituição.”[4] Nas palavras do recorrido De Plácido e Silva[5], “outorga é tido na significação jurídica como o consentimento, a autorização, a concessão ou o poder. Na significação do Direito Público é a concessão: a outorga da Carta Constitucional.”

            Acerca da tomada de poder e também sobre a justificativa do nome Estado Novo, oportuna é a transcrição de texto extraído da enciclopédia eletrônica Wikipedia[6]:

            “Em 1937, quando se aguardavam as eleições presidenciais marcadas para janeiro de 1938, a serem disputadas por José Américo de Almeida, Plínio Salgado e Armando de Sales Oliveira, foi denunciado pelo governo a existência de um plano comunista para a tomada do poder. Este plano ficou conhecido como Plano Cohen. Foi elaborado pelo capitão Olympio Mourão Filho como um exercício interno da Ação Integralista Brasileira, e foi apreendido pelo governo, que o usou como se fosse verdadeiro, encontrando aí uma ótima desculpa para a tomada preventiva do poder por Getúlio. Anos mais tarde foi comprovada a falsidade do documento.

            Com a comoção popular causada pelo Plano Cohen, com a instabilidade política gerada pela intentona comunista, com o receio de novas revoluções comunistas, e os seguidos estados de sítio, foi sem resistência que Getúlio Vargas deu um golpe e instaurou uma ditadura em 10 de novembro de 1937, através de um pronunciamento transmitido por rádio a todo o país.

            O último grande obstáculo que Getúlio enfrentou para dar o golpe de estado foi o bem armado e imprevisível interventor no Rio Grande do Sul, Flores da Cunha, mas este não resistiu ao cerco de Getúlio e se refugiou no Uruguai, antes do dia 10 de novembro.

            Essa ditadura recebeu o nome de Estado Novo, nome tirado da ditadura de António de Oliveira Salazar em Portugal, e durou até 29 de outubro de 1945, quando Getúlio foi deposto.”

            Segundo os historiadores Cláudio Vicentino e Gianpaolo Dorigo[7], a Constituição de 1937 foi redigida às pressas por Francisco Campos e foi parcialmente inspirada nas constituições fascistas da Itália e Polônia, daí o seu apelido Polaca (palavra depreciativa, utilizada, na época, para vulgarmente designar prostitutas).

            O mesmo Francisco Campos terá importância também quando enfrentarmos o Diploma Processual de 1941, por ser ele na época então Ministro da Justiça de Getúlio Vargas. Sobre ele, mais informações da consultada enciclopédia livre Wikipédia[8]: “Francisco Luís da Silva Campos (Dores do Indaiá, 18 de novembro de 1891 — Belo Horizonte, 1º de novembro de 1968) foi um jurista e político brasileiro, responsável, entre outras obras, pela redação da Constituição brasileira de 1937 e do Ato Institucional do golpe de 1964. Nasceu em Minas Gerais. Em 1910 foi matriculado na Faculdade Livre de Direito de Belo Horizonte. Quando cursava o segundo ano da Faculdade, chamou a atenção dos meios forenses da capital mineira por sua cultura e oratória ao produzir a defesa de soldados do Exército envolvidos num tiroteio com guardas da polícia civil. No último ano do curso, fez um discurso em memória do falecido Presidente Afonso Pena, sobre o tema democracia e unidade nacional, em que já dava mostras das idéias que encarnou em sua vida: “O futuro da democracia depende do futuro da autoridade. Reprimir os excessos da democracia pelo desenvolvimento da autoridade será o papel político de numerosas gerações.”

            “Eram características da Constituição de 1937:

a)       centralização política, com o fortalecimento do poder do presidente;

b)      extinção do legislativo, cujas funções passariam a ser exercidas pelo executivo;

c)       subordinação do judiciário ao executivo;

d)      indicação dos “interventores” (governadores) dos estados pelo presidente;

e)       legislação trabalhista” [9]

            Segundo historiadores consultados, foi impressionante na época a passividade com que o país recebeu o golpe.

            Durante o Estado Novo algumas formas de demonstração de poder foram sensivelmente notadas. “Dentre os órgãos criados por Vargas para consolidar a ditadura, destaca-se o DIP, Departamento de Imprensa e Propaganda. (…) O DIP procurava controlar os meios de comunicação de massa, além de realizar violenta censura e promover eventos culturais que valorizassem a figura de Vargas, identificando-o como legítimo representante dos interesses nacionais. (…)

            Paralelamente, as forças policiais se fortaleceram, principalmente a Polícia Especial, cujo chefe, Filinto Muller, era conhecido por sua truculência. A violência da polícia já havia se destacado quando da repressão à Intentona Comunista, de 1935. Prestes havia sido preso naquele ano e iria amargar dez anos de prisão, em regime solitário. Menos sorte tiveram seus companheiros, torturados e muitas vezes brutalmente assassinados com requintes de sadismo. O caso mais conhecido foi o de Olga Benario, mulher de Prestes, alemã de nascimento e agente soviética no Brasil. (…)

            Durante todo o  Estado Novo a Polícia Especial exerceu suas arbitrariedades, chegando-se ao ponto de institucionalização da tortura no país.”[10]

3 PROMULGAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

           Como vimos no capítulo anterior, o nosso Diploma Processual Penal foi promulgado durante o governo ditatorial de Getúlio Vargas, mais precisamente em 1941. Ao longo desse período poucas foram as alterações, gerando assim uma desconformidade imensa com as mudanças sociais e, principalmente com a Constituição de 1988, que veio 47 anos depois.

            Breve análise e trazida neste instante acerca do CPP de 1941 fez o professor de Direito Processual Penal, Rômulo de Andrade Moreira, citando Frederico Marques, em seu artigo jurídico, “A reforma do Código de Processo Penal”[11].

“À época tínhamos em cada Estado da Federação um Código de Processo Penal, pois desde a Constituição Republicana a unidade do sistema processual penal brasileiro fora cindida, cabendo a cada Estado da Federação a competência para legislar sobre processo, civil e penal, além da sua organização judiciária.

            Como notara o mestre Frederico Marques, “o golpe dado na unidade processual não trouxe vantagem alguma para nossas instituições jurídicas; ao contrário, essa fragmentação contribuiu para que se estabelecesse acentuada diversidade de sistemas, o que, sem dúvida alguma, prejudicou a aplicação da lei penal.”

            Até que em 03 de outubro de 1941 promulgou-se o Decreto-Lei nº. 3.689, que entraria em vigor a partir de 1º. de janeiro do ano seguinte; para resolver principalmente questões de natureza de direito intertemporal, promulgou-se, também, o Decreto-Lei nº. 3.931/41, a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal.

            Este Código, elaborado, portanto, sob a égide e “os influxos autoritários do Estado Novo“, decididamente não é, como já não era “um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal“, como dizia Frederico Marques. Segundo o genial mestre paulista, “continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito (…) O resultado de trabalho legislativo tão defeituoso e arcaico está na crise tremenda por que atravessa hoje a Justiça Criminal, em todos os Estados Brasileiros. (…) A exemplo do que se fizera na Itália fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável confusionismo e absoluta falta de técnica.”

           Assim, se o velho Código de Processo Penal teve a vantagem de proporcionar a homogeneidade do processo penal brasileiro, trouxe consigo, até por questões históricas, o ranço de um regime totalitário e contaminado pelo fascismo, ao contrário do que escreveu na exposição de motivos o Dr. Francisco Campos, in verbis: “Se ele (o Código) não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais.^“

            Nesta mesma esteira de pensamento estão as palavras do influente Fauzi Hassan Choukr[12]: “Nascido em plena época de exceção ao Estado de Direito, sob a égide formal da Constituição de 1937, para atender “ao estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente”, conforme afirma seu próprio preâmbulo, e sob influência de direito positivo do regime fascista italiano, o direito processual penal brasileiro conheceu, fora do Parlamento e pelas mãos práticas de Francisco Campos, sua reunificação legislativa”.

            As palavras do mestre seguem uma linha por nós aplaudida, senão vejamos: “Pode-se afirmar que o processo penal não foi um instrumento legal que tenha causado preocupação quando das violências iniciais do Estado Novo (assim como não o seria ao longo do século que se seguiria) e a unificação promovida tornou apenas mais dócil a administração desse aparato legal.

            Os ecos dessa lição histórica ainda se fazem sentir quotidianamente. Os fracassos dos projetos de reforma global paridos ao longo dos últimos quarenta anos e a opção pelas reformas pontuais que, ao final, também nunca se realizam da forma como projetadas (desnaturando assim sua pseudopraticidade), acentuando o descompasso entre a Constituição da República de 1988 (e a ela somada a Convenção Americana de Direitos do Homem) e o Código em “vigor”, continuam sendo manifestações daquele mesmo fundamento autoritário que fazem concluir que conhecemos uma História legislativa republicana sem que tenhamos um Código de Processo Penal integralmente nascido da atividade democrática parlamentar”[13]

            Esta solidez das normas processuais penais nos mostra o quanto o legislador foi intransigente quando do momento da promulgação deste conjunto de normas. É percebido que na verdade o que deveria ser uma carta que protegesse o cidadão dos exageros estatais, ou seja, obtidos os indícios de autoria e materialidade do crime, responder legalmente e com respeito à dignidade humana, é sim uma verdadeira carta de persecução criminal a todo e qualquer custo. Vale dizer: o Estado em nome de uma pseudo-segurança jurídica deve e tem o dever de ir até o final para se obter uma satisfação visível aos olhos e sentidos de uma sociedade altamente influenciada e que, infelizmente, tem certa preguiça de questionar as instituições públicas.

            O mestre carioca Afrânio Silva Jardim[14] profetiza muito bem em sua obra: “O Direito, como manifestação cultural do homem, sofre condicionamentos e reflexos da estrutura econômica e social que o gerou. Por sua vez, num verdadeiro evoluir dialético, este mesmo Direito vai atuar sobre a sociedade, sofrendo aí novas mutações estruturais, na sua aplicação prática. (…)

            Assim, a eleição por parte do sistema processual penal de um ou outro princípio dependerá do desenvolvimento político e social, dos valores éticos e democráticos cultuados pela sociedade. Por outro lado, sempre haverá uma posição de compromisso entre as idéias em choque, não se encontrando, em sistema jurídico algum, a adoção pura e absoluta de um determinado princípio, pois o seu antiético tem sempre guarida como fator de mitigação do princípio prevalente. Vale dizer, o critério é mais de preponderância do que de exclusividade.”

            Finalizando o presente capítulo, trazemos a baila mais uma vez os ensinamentos de Fauzi Hassan Choukr[15], onde com maestria o professor demonstra de forma singela, porém evidente, o autoritarismo do Código de Processo Penal, tema este escolhido para o presente trabalho monográfico: “A estrutura deste Livro demonstra claramente a hierarquia de valores que inspiraram o Código. Como decorrência natural do espírito autoritário que possui e que alimenta largamente sua interpretação, até mesmo nos dias de hoje, os primeiros cuidados do Código dirão respeito à atividade de polícia para, depois, seguir-se a estrutura da ação e, por fim, as disposições de competência. Previsões sobre os atores processuais são bem posteriores e, verdadeiramente, o papel da jurisdição se afigura esmaecido entre os elementos de caráter administrativo que aparecem em primeiro lugar.”

4 CONTEXTO HISTÓRICO E POLÍTICO DE 1988

            Avançando no tempo, chegamos a 1988, ano este de instituição de uma nova ordem constitucional. Não é difícil imaginarmos que uma nova Constituição da República tenha influenciado toda a ordem legislativa vigente. Antes de analisarmos a influência das normas constitucionais na legislação referente ao processo penal, iremos estudar o contexto político da época, por entendermos ter uma ligação extremamente importante com nosso estudo.

            “Vivia o Brasil sob o regime de ditadura militar desde 1964 e, desde 1967 (particularmente sob as alterações promovidas pelos chamados Atos Institucionais) sob uma Carta Magna imposta pelo governo. O sistema de exceção, em que parte das garantias individuais e sociais eram voltadas para garantir os interesses da ditadura (através de conceitos como: segurança nacional, direito de associação etc.) fez crescer, durante o processo de abertura política, em meio ao governo do general João Baptista Figueiredo – último dos militares a ocupar a Presidência da República – o anseio por dotar o Brasil de uma nova Constituição, defensora dos valores democráticos. Anseio esse que se tornou necessidade após o fim da ditadura militar e a redemocratização do Brasil, a partir de 1985.”[16]

            “Em novembro de 1986 ocorreram eleições para a Assembléia Constituinte (…) Em fevereiro de 1987, o Brasil declarava-se em moratória técnica. O descontrole econômico marcaria o final do governo Sarney, com a inflação atingindo 933% em 1988 e espantosos 1764% em 1989. (…)

            Durante um ano e meio debateu-se e votou-se a nova Carta constitucional brasileira, finalmente promulgada em outubro de 1988. São características da Constituição de 1988:

a)       democracia liberal com separação dos três poderes e eleição direta para todos os cargos do executivo e legislativo, prevendo-se a realização de dois turnos nas eleições dos cargos executivos mais importantes (presidente da República, governadores de estado e prefeitos dos municípios com mais de 200 mil habitantes);

b)      voto obrigatório para pessoas entre 18 e 70 anos; facultativo a analfabetos, jovens entre 16 e 18 anos e pessoas com mais de 70;

c)       fim da censura prévia, garantia do direito de greve, liberdade sindical;

d)      nacionalismo econômico, reservando-se uma série de atividades às empresas nacionais;

e)       intervenção do Estado na economia, atribuindo-se a ele uma série de funções reguladoras e gerenciadoras;

f)        amplo assistencialismo social, garantindo-se os direitos trabalhistas;

g)      descentralização administrativa e financeira, afetando estados e municípios.[17]”

Já percebemos assim, que em 1941 vivíamos sob o manto da Ditadura Vargas e em 1988 estávamos vivendo uma Democracia liberal conquistada e lutada pelo povo depois de anos e anos com os militares no poder.

Trazemos novamente os pertinentes ensinamentos de Norberto Bobbio[18], em seu Dicionário de Política: “Segundo uma velha fórmula que considera a Democracia como Governo do povo para o povo, a democracia formal é mais um Governo do povo; a substancial é mais um Governo para o povo.”

Para Bobbio, a Democracia tem como objetivo: “prover as condições para o pleno e livre desenvolvimento das capacidades humanas essenciais de todos os membros da sociedade.”

Além dos objetivos já destacados acima, a Carta Magna de 1988, “previa ainda uma revisão constitucional cinco anos após a promulgação, a qual incluiria a realização de um plebiscito sobre a forma de governo a ser adotada no Brasil, ou seja, a continuação do presidencialismo, previsto na Constituição, ou a introdução do parlamentarismo. Além disso, preservava a função das Forças Armadas como responsáveis pela defesa da ordem interna e contra a agressão externa, numa formulação obscura, que, em última análise, poderia justificar uma nova intervenção dos militares na política.”[19]

Para não nos estendermos em demasia no presente capítulo, até porque o assunto nos interessa bastante e se deixarmos seremos altamente detalhistas, vale ressaltar alguns aspectos de evidência na Carta de 88:

“Independentemente das controvérsias de cunho político, a Constituição Federal de 1988 continuou restringindo o conceito de empresa nacional e assegurou diversas garantias constitucionais, com o objetivo de dar maior efetivade aos direitos fundamentais, permitindo a participação do Poder Judiciário sempre que houver lesão ou ameaça de lesão a direitos.

São remédios-garantias previstas pela CF/88 o mandado de injunção(usado num caso concreto, individualmente ou coletivamente, com a finalidade do Judiciário dar ciência ao Poder Legislativo sobre a omissão de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e garantias constitucionais, e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, soberania e cidadania), habeas data (com a finalidade de garantir ao particular o acesso informações que dizem ao seu respeito constantes do registro de banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público ou correção destes dados, quando o particular não preferir fazer por processo sigiloso, administrativo ou judicial) e ação popular (com a finalidade de anular ato lesivo ao patrimônio público e punir seus responsáveis). Além dos já famosos habeas corpus (com a finalidade de assegurar a reparação ou prevenção do direito de ir e vir, constrangido por ilegalidade ou por abuso de poder) e mandado de segurança (usado individualmente ou coletivamente com a finalidade de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data).

Rompendo com a lógica autoritária da Constituição de 1967, a Carta Magna qualificou como crimes inafiançáveis a tortura e as ações armadas contra o estado democrático e a ordem constitucional, criando assim dispositivos constitucionais para bloquear golpes de quaisquer naturezas. Determinou a eleição direta do presidente da República, dos governadores dos estados e do Distrito Federal e dos prefeitos, além de prever as responsabilidades fiscais. A nova Constituição ampliou os poderes do Congresso Nacional, tornando o Brasil um país mais democrático.”[20]

5 PROCESSO PENAL E CONSTITUIÇÃO

            De que forma o regime de governo influenciou o Código de Processo Penal ?

É chegada a hora de enfrentarmos relevante ponto de nossa abordagem, pois com a análise histórica já condensada, veremos que ficará muito mais fácil objetivarmos e identificarmos os pontos autoritários de nosso conjunto de leis que regem o processo penal brasileiro.

Veremos que alguns pontos não foram expressamentes alterados na lei processual, todavia devemos neste contexto moderno e atual encararmos o Processo Penal com os olhos do constituinte de 88. Apesar do contexto político-histórico ter se alterado, infelizmente a postura da sociedade como um todo continua retrógrada com discursos de lei e de ordem e de desrespeito a dignidade humana.

Difícil pedirmos para se estudar a ciência criminal de uma forma mais humana, mas nossa luta não será em vão e traremos posicionamentos dos mais altos gabaritos que corroboram nosso pensar sobre uma política criminal a longo prazo e com alta carga de planejamento humano e social.

Não é diferente o ensinamento do advogado criminalista Roberto Delmanto Júnior[21], logo no início de sua obra “As modalidades de Prisão Provisória e seu prazo de duração” : “Tudo isso gera um forte clima emergencial, o maior inimigo dos Direitos Humanos. Quando o Estado é chamado a dar resposta a essas emergências, surgem delicados problemas de equilíbrio entre o processo penal e a tutela da vida, da incolumidade, da honra etc. Daqueles cuja culpabilidade (leia-se responsabilidade ou reprovabilidade penal) acerca de determinado crime está sendo questionada. São nos momentos de emergência, como esses, que idéias de que sacrifícios devem ser feitos aparecem.”

Iniciando o estudo da influência constitucional no CPP de 41, proféticas são as palavras de Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci[22]: “De nada valeria a projeção do ideal de definir os direitos individuais do ser humano – indubitavelmente, uma das mais importantes conquistas do século XVIII, e segundo o mesmo ensinamento -,se a respectiva declaração não se fizesse provida de meios aptos à sua realização por uma das atividades do Estado, autônoma e independentemente das demais. Daí, então, o indispensável dualismo – direitos e garantias -, na certeza de que a outorga destas, mediante preceituações constitucionais, importa em tutelar os direitos que amparam por via de instrumentos correspondentes, quer à sua grandeza, quer à sua dignidade e importância: “…O Estado, se quer cumprir a sua finalidade, precisa subministrar recursos idôneos para conseguir a mais completa proteção dos direitos individuais”. Em suma, estatuídos os direitos fundamentais do indivíduo, na própria Constituição Federal estabelecem-se, igualmente, as garantias que lhes correspondem, a fim de preservá-los e tutelá-los por meio de atuações judiciais tanto quanto possível rápidas, prontas e eficazes.”

Neste tocante e ao lermos o início da Constituição de 88, já verificamos que muito dos incisos do artigo 5º, que trazem os direitos e garantias, referem-se ao processo penal. Claro e evidente, portanto, a influência direta que ora passamos a analisar, sem antes colocarmos dois exemplos significativos, dos incisos III e XLIX:

III – “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;”

XLIX – “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Esta análise constitucional do processo é sabiamente explicitada por Antonio Scarance Fernandes[23], um dos autores de Processo Penal mais festejados na atualidade: “Do íntimo relacionamento entre processo e Estado deriva a introdução cada vez maior nos textos constitucionais de princípios e regras de direito processual, levando ao desenvolvimento de estudos específicos sobre as normas processuais de índole constitucional.”

Continua o mestre paulista, agora citando Ada Pellegrini Grinover, que dispensa comentários: “Entre nós destaca-se o trabalho desenvolvido por Ada Pellegrini Grinover, que deu especial atenção ao exame constitucional do direito processual. Para ela: “o importante não é apenas realçar que as garantias do acusado  – que são, repita-se, garantias do processo e da jurisdição – foram alçadas a nível constitucional, pairando sobre a lei ordinária, à qual informam. O importante é ler as normas processuais à luz dos princípios e das regras constitucionais. É verificar a adequação das leis à letra e ao espírito da Constituição. É vivifcar os textos legais à luz da ordem constitucional. É, como já se escreveu, proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição. E não só em conformidade com sua letra, mas também com seu espírito. Pois a interpretação constitucional é capaz, por si só, de operar mudanças informais na Constituição, possibilitando que, mantida a letra, o espírito da lei fundamental seja colhido e aplicado de acordo com o momento histórico que se vive.” Por isso, a “cada dia que passa, acentua-se a ligação entre a Constituição e o processo, pelo estudo dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: é esse o caminho, já ensinava Liebman, que transformará o processo, de simples instrumento de justiça, em garantia da liberdade.”

Não é diferente o posicionamento do juiz fluminense L.G. Grandinetti Castanho de Carvalho[24], atualmente uma das vozes reconhecidas na leitura constitucional do processo penal, em sua obra Processo Penal e Constituição. Senão vejamos:

“É razoável dizer que o Código de Processo Penal – por meio do qual subsistem os ideais do Estado Novo – permanece inalterado em seus princípios fundamentais? É razoável dizer que nada no Processo Penal mudou com o advento da Constituição?

(…) Respondendo à indagação proposta mais acima, conclui-se que o Código de Processo Penal brasileiro não pode mais ser interpretado à luz dos princípios de uma ordem jurídica superada.

A Constituição brasileira é uma carta de princípios por meio do qual o povo assumiu um compromisso, um ideário político que amolda, tange, direciona toda a atividade do País, delimitando as atividades estatais e particulares, em busca de um fim comum; e é esse ideário que deve circunscrever o intérprete de suas disposições e de todas as outras leis.

Seguindo sua linha de pensamento, o professor Grandinetti se vale dos ensinamentos clássicos de Hélio Tornaghi e Luigi Ferrajoli: “Particularmente, a Constituição brasileira é extremamente caprichosa, minuciosa, ao demarcar, de forma precisa, os limites da intervenção estatal na esfera das liberdades individuais – melhor dizer liberdades públicas. Aí está a maneira pela qual o povo brasileiro em sua soberania resolveu aquele conflito antes mencionado: traçando com precisão as hipóteses e formas em que ao Estado é lícito interferir na esfera particular do cidadão. É justamente para isso que servem as garantias constitucionais e o Código de Processo Penal. Não foi por outro motivo que Hélio Tornaghi disse que o “Código de Processo Penal é o estatuto protetor dos inocentes” e Luigi Ferrajoli arrematou que “o escopo justificador do processo penal se identifica com a garantia das liberdades do cidadão, mediante a garantia da verdade – uma verdade não caída do céu, mas atingida mediante provas e debatida – contra o abuso e o erro.”

Sobre a influência do regime de governo – democracia nas leis processuais penais, eis o influente e admirado professor Geraldo Prado[25]: “A idéia dos direitos humanos e da soberania do povo determinam até hoje a autocompreensão normativa de Estados de direito democráticos. Assim inicia Habermas sua extensa exposição do princípio democrático e suas implicações para o direito, ao que podemos acrescentar que, em relação ao Sistema Penal, mais do que para qualquer outra área afetada pelas emanações da ordem jurídica, a existência de uma ligação entre direitos fundamentais e poder legítimo, expressão da soberania popular, está radicada na vigência da democracia constitucional.

A identificação clara do vínculo direito-processo-democracia terá pertinência no estudo por possibilitar a concreta determinação dos critérios de fixação de validade das normas jurídicas pelas quais estrutura-se e funciona o sistema processual. Afinal, sob que condições é possível afirmar que determinada regra, extraída do Código de Processo Penal, é válida? A questão que coloca aqui é como formular esta indagação para cada caso concreto e também em termos de validade social.”

Trazendo oportunamente neste momento, verificamos na obra do autor, ora citado, lições do professor Cândido Rangel Dinamarco: “O processualista moderno adquiriu a consciência de que, como instrumento a serviço da ordem constitucional, o processo precisa refletir as bases do regime democrático, nela proclamadas; ele é, por assim dizer, o microcosmo democrático do Estado de direito, com as conotações da liberdade, igualdade e participação (contraditório), em clima de legalidade e responsabilidade.”[26]

Assim, fica evidente a influência constitucional e como o operador do direito deverá daqui para frente lidar com o processo penal. Em seguida iremos enfrentar de forma singela alguns princípios que influenciam nos dias atuais a leitura do processo penal, hoje em dia mais preocupado com o agente autor do delito, que passa de objeto do processo para sujeito de direitos e garantias.

Entretanto, nos despedimos do presente tópico com Grandinetti[27], até porque entendemos que a presente passagem faz um elo entre os tópicos vistos acima, ou seja, retratam nossa preocupação de aliar história, política e direito:

“Com efeito muita coisa mudou entre o Código de 1941 e a Constituição de 1988; a alteração foi de estrutura, foi subjacente, o que provoca uma ruptura de grande monta que deita raízes profundas na estrutura jurídico-política. Urge, pois, que se faça uma reforma radical no Código de Processo Penal brasileiro, de forma que aquela diretriz constitucional se imponha plenamente.(…)

O Código de Processo Penal há, por isso, de refletir esse Estado Democrático, especialmente no papel a ser desempenhado pelos sujeitos da relação processual.

É certo que é preciso dotar o Estado de instrumentos necessários de defesa social. Mas não se pode sobrepô-los à Constituição. Deve-se encontrar um caminho constitucional, que, sem dúvida, existe e que aponta para a ponderação de bens constitucionais, para a efetividade do processo e da pena e, consequentemente, para a rápida solução da lide. Talvez esses sejam os grandes instrumentos de defesa social e de combate à criminalidade. Mas não se pense que a multiplicação das modalidades de intervenção cautelar de natureza processual responderá, eficazmente, pelo anseio de diminuição de criminalidade. A História já demonstrou esse equívoco inúmeras vezes. Como também já demonstrou que a justiça humana é capaz de levar à condenação injustamente, do que dão conta, ou de que foram vítimas, grandes personagens da nossa História.”

5.1 Princípios Constitucionais

Destacaremos de forma singela e resumida alguns princípios constitucionais explícitos em nossa Carta Constitucional de 88 que influenciaram diretamente o CPP de 41, ocasionando assim uma releitura de diversos artigos legais de nossa referida legislação devassada e autoritária.

Sobre a importância dos princípios, assim se manifestou o professor Delmanto[28]: “Não obstante a discussão se os princípios gerais seriam normas (ou regras) generalíssimas; única e exclusivamente construções doutrinárias ou noções técnicas; orientações e ideais de política legislativa, com critérios diretivos para a interpretação e pragmáticos para o progresso da legislação; ou simplesmente normas, sendo esta última a corrente mais aceita, o certo é que a jurisprudência faz uso dos princípios gerais do direito em sua atividade de interpretação, de integração e de adaptação do direito ao caso concreto.”

Eis os princípios, encontrados todos no artigo 5º:

5.2 Princípio do Devido Processo Legal

            “Artigo 5º inciso LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

A maior dificuldade percebida quando do estudo deste princípio, é encararmos este como uma garantia do acusado e não simplesmente respeito às normas procedimentais.

Assim, delimitaríamos o conceito de persecução criminal como todo caminho trilhado pelo Estado seja na fase procedimental investigativa, seja na fase processual, afim de ser apurar autoria e materialidade de um crime para que ao final seja prolatada uma sentença penal justa condizente com um Estado Democrático de Direito.

Devido processo legal, portanto, é o respeito a toda ordem cronológica e procedimental durante a persecução criminal.

Entretanto, este conceito apertado deste princípio constitucional não traz a grande segurança que ele ocasiona ao indiciado, submetido a uma investigação preliminar ou ao acusado, terminologia esta usada para o processado criminalmente.

Poderíamos afirmar que devido processo legal é uma garantia, pois o indiciado-acusado terão seus direitos e garantias respeitados durante a persecução criminal. Não haverão surpresas durante o trâmite persecutório, onde, por exemplo, o acusado sabe qual o momento oportuno de apresentar as suas testemunhas e de também apresentar toda sua tese defensiva. Além disso, a garantia de que eventual pena gerada como consequência lógica da sentença penal condenatória respeitará outro dogma que é o princípio da dignidade humana.

Concluindo, até porque será assim que faremos quando do estudo pormenorizado dos princípios constitucionais, traremos a baila ensinamentos doutrinários. Neste sentido, o renomado professor Delmanto[29] se manifestou:

“Como salientado no início deste trabalho, o processo penal existe não só para viabilizar a individualização “ius puniendi”, mas, sobretudo, para regrar a persecução penal e assim proteger a liberdade dos cidadãos. Aliás, esta função do processo penal é muito mais relevante do que a própria punição do culpado, uma vez que, “no Estado liberal, as garantias individuais são elementos essenciais da constituição político-jurídica do próprio Estado”, como assevera Inocêncio Borges da Rosa.”

5.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

“Artigo 5º inciso LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes;”

Apesar de serem princípios vistos, estudados e colocados conjuntamente no dispositivo constitucional acima, um não se confunde com o outro. Vejamos esta diferença:

O princípio da ampla defesa significa a utilização de todas as formas e meios que o Estado disponibiliza ao personagem do processo, para que ele possa dentro da legalidade, demonstrar a sua verdade e tese sobre os fatos alegados contra ele.

Já princípio do contraditório significa a possibilidade e não a efetiva manifestação que os personagens do processo possuem para se manifestarem sobre algo que foi produzido durante o processo em evidência.

Sobre a ampla defesa duas considerações merecem ser feitas. A primeira é no sentido de que a ampla defesa no processo penal é dividida em duas vertentes: a defesa técnica, realizada pelos advogados e pelos defensores públicos, em suma, pelos patronos e autodefesa, que é àquela exercida pessoalmente pelo acusado no processo, tendo como exemplo maior dessa situação o momento do interrogatório.

Outra consideração que precisa ser feita quando do estudo da ampla defesa se faz em relação ao papel do magistrado na fiscalização deste princípio constitucional. Em hipótese alguma o juiz de direito poderá proferir sua sentença quando verificada a ausência ou a deficiência da defesa técnica. O juiz, neste tocante, funciona como um verdadeiro fiscalizador. Uma função anômala a sua real função no processo. A afirmativa é tão verdadeira que o magistrado pode, como medida última, destituir o patrono e nomear outro, ou sugerir que a parte troque seu advogado.

Sobre estes dois princípios manifestou-se Guilherme de Souza Nucci[30]: “princípio da ampla defesa significa que ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. (…) merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possiblidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.”

Já contraditório: “quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem a outra, adversária, o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida pela pretensão punitiva do Estado em confronto com o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado.”

5.4 Princípio da Presunção de Inocência

“Artigo 5º inciso LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Sem sombra de dúvidas este é um dos princípios constitucionais mais desrespeitados atualmente. Vemos, principalmente, os veículos de comunicação condenarem um cidadão apenas numa folha de jornal ou até mesmo em poucos segundos de uma reportagem tendenciosa. A mídia em geral torna a persecução criminal hoje muito mais degradante para o eventual autor de um crime. Digo eventual, pois certeza só é necessária no momento da sentença penal.

O sentido deste princípio constitucional é justamente este. Considerar culpado o cidadão apenas após o trânsito em julgado da decisão final condenatória. Não podemos crucificar o cidadão antes deste momento, até mesmo aquele preso cautelarmente, como por exemplo, em flagrante.

O CPP é uma verdadeira carta de princípios e regras para assegurar direitos e garantias do ser humano, como já visto.

A razão de todo o desrespeito em relação a este princípio é a onda de criminalidade e de impunidade que nosso país vive. Clamor público, por exemplo, muito das vezes é a mídia que conceitua, sem falar em garantia da ordem pública, fundamentação das mais perigosas hoje em dia.

Não são novidades para ninguém manchetes e reportagens sensacionalistas que colocam determinadas pessoas como verdadeiros carrascos. Infelizmente alguma dessas situações nem são apuradas, todavia o sujeito irá ficar marcado pelo resto da vida devido à reportagem ou notícia depreciativa. O que há hoje realmente é uma total irresponsabilidade dos veículos de comunicação em nome do ibope e da maior venda de periódicos.

Sobre este relevante princípio manifestou-se Tourinho[31] em seu festejado livro de 4 volumes, Processo Penal: “É um ato de fé no valor ético da pessoa, próprio de toda sociedade livre, como bem disse A.Castanheira Neves (Sumários de Processo Penal, Coimbra, 1967, p.26). Assenta no reconhecimento dos princípios do direito natural como fundamento da sociedade, princípios que, aliados à soberania do povo e ao culto da liberdade, constituem os elementos essenciais da democracia.

Contudo a expressão presunção de inocência não deve ter o seu conteúdo semântico interpretado literalmente – caso contrário ninguém poderia ser processado -, mas no sentido em que foi concebido na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789: nenhuma pena pode ser imposta ao réu antecipadamente. E a melhor doutrina acrescenta: a prisão antecipada se justifica como providência exclusivamente cautelar, vale dizer, para impedir que a instrução criminal seja perturbada ou, então, para assegurar a efetivação da pena.”

5.5 Princípio da Vedação das Provas Ilícitas

“Artigo 5º inciso LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios iícitos.”

Provas ilegais são aquelas que ferem a legalidade quando da sua formação. Elas podem ser ilícitas, ao ferirem normas e princípios constitucionais, assim como o direito material como um todo. Podem ainda serem ilegítimas quando ferem normas processuais, ou seja, a forma de obtenção e colheita se deu em desconformidade com as normas processuais.

Neste artigo constitucional acima transcrito, ao lermos “ilícitos” devemos ter uma abrangência também em relação às ilegítimas, pois tal divisão vista tem efeitos apenas doutrinários.

Num conceito apertado e simples, poderíamos afirmar que prova é toda tentativa de se demonstrar a exatidão dos fatos sob o crivo do contraditório. Neste sentido, toda formação probatório deve respeitar normas, garantias e princípios. Qualquer mero desrespeito fará com que a prova seja desconsiderada pelo magistrado. Consequentemente, eventual decretação de ilicitude da prova fará com que esta seja imediatamente desentranhada dos autos, ou seja, imediatamente retirada.

Tema dos mais sensíveis é saber até que ponto uma prova ilícita pode intimamente interferir na convicção do juiz quando do momento da sentença. Preferimos acreditar na imparcialidade dessas pessoas, que neste instante, deverão esquecer emocionalidades momentâneas.

Sobre o princípio e para fecharmos o presente capítulo, nosso eterno patrono Paulo Rangel[32] nos ensina com muita lucidez: “A vedação da prova ilícita é inerente ao Estado Democrático de Direito que não admite a prova do fato e, consequentemente, punição do indivíduo a qualquer preço, custe o que custar(..)

O procedimento probatório tem quatro fases:

a) proposição das provas (indicação pelas partes)

b)admissão das provas (quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade)

c) produção das provas (contradição feita pelas partes) e

d) valoração das provas (apreciação pelo juiz na sentença).

Assim, o que o legislador veda é a admissão. (…)

No Estado Democrático de Direito, os fins não justificam os meios. Não há como se garantir a dignidade da pessoa humana admitindo uma prova obtida com violação às normas legais em vigor. Do contrário, estaríamos em um Estado opressor, totalitário e não Democrático de Direito (art. 1º da CRFB).

A prova obtida por meios ilícitos enquadra-se na categoria de prova vedada, que, se admitida e valorada pelo juiz em sua sentença, acarreta a nulidade da mesma.”

6 AUTORITARISMO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

Capítulo chave de nosso trabalho monográfico e sabendo da dimensão que este capítulo pode ter se não formos cuidadosos, adotamos a seguinte forma de análise: serão enfrentados artigos do Diploma Processual numa forma abrangente e sistemática, assim como estão dispostos na lei. Seguiremos a ordem processual escolhida pelo legislador e procuraremos trazer artigos representantes de cada título do CPP.

Entendemos que assim não nos estenderemos muito e consequentemente atingiremos o grande objetivo que é a demonstração do autoritarismo do CPP como um todo.

Assim sendo, sigamos a ordem processual.

6.1 Do Inquérito Policial

Vimos no início deste trabalho que a estrutura do Código já começa dando ares de autoritarismo ao estipular logo o Inquérito Policial e as formas de início da persecução criminal em sua fase procedimental.

Por entendermos que neste título o legislador foi extremamente autoritário e por sustentarmos que muitos artigos não estão em conformidade com a Constituição de 1988, selecionamos alguns dispositivos de lei com os devidos comentários.

Antes de passarmos à análise legal, vejamos o que diz o eminente processualista Fauzi Hassan Choukr[33]: “Cabe frisar que o e. STF, em consonância com a estrutura constitucional, decidiu que “O inquérito policial, que constitui instrumento de investigação penal, qualifica-se como procedimento administrativo destinado a subsidiar a atuação persecutória do Ministério Público, que é – enquanto dominus litis – o verdadeiro destinatário das diligências executadas pela Polícia Judiciária. A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações. O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial.”, indo dessa forma, ao encontro de uma nova racionalidade da fase preparatória ao exercício da ação penal.”

Agora assim os artigos escolhidos:

“Art. 5º Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado:”

A cabeça deste artigo já deve ser lida com ressalvas, pois o operador do direito mais afoito pode achar que a polícia judiciária terá que sempre iniciar uma investigação através de inquérito policial e sabemos que esta primeira fase da persecução criminal, a fase procedimental, é dispensável quando já se tem indícios de autoria e materialidade do crime. Como o objetivo do inquérito policial é justamente este, natural que a polícia não precise investigar aquilo que já se tem e mais ainda, não precise indicar alguém, pois todos nós sabemos o quanto é constrangedor para alguém estar sendo investigado pela polícia.

“Art. 6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:”

O verbo “deverá” acima nos dá ensejo a pensarmos que o inquérito policial segue um rito pré-determinado. Outro engano, pois como o inquérito policial é um procedimento administrativo que tem por objetivo colher o maior número de informações possíveis para que o titular da ação penal possa ajuízá-la, sabemos que não se aplica nesta fase o princípio do devido processo legal.

Logo, não há rito; ordem processual e cronológica a ser respeitada. O delegado de polícia, autoridade incumbida de presidir o inquérito policial tem liberdade de conduzir as investigações do jeito que entender conveniente e oportuno.

É claro que a preservação do local é obrigatória, apesar de todas as dificuldades que podemos imaginar ao se tentar manter o local da mesma forma como foi realizado o crime. Infelizmente nossa perícia, nossa polícia como um todo, não possui condições financeiras e materiais apropriadas para realizar uma perícia de alta qualidade que toda e qualquer investigação criminal exige.

Assim, o que queremos dizer é que a ordem estabelecida no presente artigo serve apenas como norte; diretriz à autoridade policial pautar suas investigações. Todavia, querendo e podendo, logicamente o local deverá ser preservado.

Neste mesmo artigo, precisamente no inciso VIII, o autoritarismo também está presente. Sua transcrição é oportuna neste momento:

“Art. 6º VIII – ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;”

Em relação a este inciso manifestou o clássico autor Mirabete[34]: “Com o advento da nova Constituição Federal, porém, o “civilmente identificado não será submetido à identificação criminal, prevendo a norma constitucional a possibilidade de outras exceções a serem fixadas por lei ordinária. Tal ocorreu apenas com a publicação da lei 10.054/00. (…) Pelo artigo 3º devem ser identificados criminalmente, independentemente da identificação civil: os indiciados e acusados pela prática de homicídio doloso, crimes contra o patrimônio praticados mediante violência ou grave ameaça, crime de receptação qualificada, crimes contra a liberdade sexual ou crime de falsificação de documento público; houver fundada suspeita de infração ou adulteração do documento de identidade; o estado de conservação ou a distância temporal da expedição de documento apresentado impossibilite a completa identificação dos caracteres essenciais; constar de registros policiais o uso de outros nomes ou diferentes qualificações; houver registro de extravio do documento de identidade; o indiciado ou acusado não comprovar, em quarenta e oito horas, sua identificação civil.”

Para fechar o tópico referente ao inquérito policial, vejamos mais um dispositivo escolhido.

“Art. 21 A incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a convivência da investigação exigir.”

Entendemos, assim como o professor Mirabete[35], que a incomunicabilidade está revogada tacitamente pela nova ordem constitucional de 1988. Bem específico e não dando margens a maiores polêmicas assim o diz: “o artigo 21 está revogado pela nova Constituição Federal que, no capítulo destinado ao Estado de Defesa e Estado de Sítio, proclama que é “vedada a incomunicabilidade do preso (art. 136§ 3º inc. IV). Sendo proibida a incomunicabilidade nas situações excepcionais, em que o Governo deve tomar medidas enérgicas para preservar a ordem pública e a paz social, podendo, por isso restringir direitos, com maior razão não se pode permiti-la em situação de normalidade.”

6.2 Da Ação Penal

“Artigo 26. A ação penal, nas contravenções penais, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.”

Basta visualizarmos que nossa Constituição de 88 trouxe o sistema acusatório para o Processo Penal. Em conclusão de sua tese de mestrado, o professor e exemplo Geraldo Prado[36] manifesta-se assim em alguns tópicos:

“8. da interpretação derivada da articulação das normas constitucionais que disciplinam direitos fundamentais, instituem a privativa atuação do Ministério Público, no exercício da ação penal pública, e reservam ao juiz a função de decidir os conflitos de interesses, além de preconizar a publicidade do processo e a oralidade do procedimento, resulta a convicção de que a Constituição preocupou-se com a inserção de princípios determinantes da estrutura e do modelo de processo penal;

11. é possível, todavia, determinar alguns pontos convergentes, sendo que, relativamente ao sistema acusatório, há, além do pacífico reconhecimento de que se fundamenta na divisão das tarefas de acusar, defender e julgar (princípio acusatório), concordâncias sobre as exigências de publicidade e oralidade;

14. reconheceu-se que as leis processuais ordinárias brasileiras, de acordo com a maneira como estão sendo aplicadas, não respeitam totalmente as fronteiras traçadas pelo princípio acusatório;

18. concluímos, afirmando que, de fato, a Constituição da República optou pelo sistema acusatório, mas o ordenamento jurídico processual ainda está distante da máxima acusatoriedade, razão pela qual se recomenda que, propondo-se a reforma do processo penal, como conseqüência da transformação constitucional operada em 1988, coloque-se de lado a aparência acusatória e efetive-se a estrutura que, democraticamente, divide tarefas, funções e responsabilidades.”

Assim sendo a titularidade da ação penal pós-88 ser do Ministério Público, manifestamente impossível uma ação penal iniciar deste jeito como queria o legislador de 1941. Encontra-se, portanto, tacitamente revogado o presente artigo que mais uma vez demonstra “o a qualquer custo” que o legislador queria quando da persecução criminal.

6.3 Da Competência

“Artigo 84. A competência pela prerrogativa de função é do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, relativamente às pessoas que devam responder perante eles por crimes comuns e de responsabilidade.

§1º A competência especial por prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública.

§2º A ação de improbidade, de que trata a lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função pública, observado o disposto no §1º.”

Este artigo de lei foi muito questionado doutrinariamente e recentemente tivemos uma manifestação jurisprudencial a respeito. Antes de enfrentarmos o cerne da questão eis as explicações necessárias ao presente dispositivo.

Trata o artigo 84 da chamada competência por prerrogativa de função, ou seja, competência esta especial por proteger ainda mais algumas carreiras de Estado. E de que forma o legislador fez isso? Deslocando-se a competência para um foro privilegiado, que, na maioria das vezes é um Tribunal e que, segundo alguns, teria mais experiência e condições de julgarem as pessoas que possuem tais cargos de altíssima relevância para um Estado Democrático de Direito. Pois bem, dentre estas carreiras poderíamos destacar a de Presidente da República, de Senador, de Juiz de Direito, dentro outras mais que possuem as suas atribuições constitucionalmente definidas.

Neste sentir, já poderíamos concluir que este “privilégio”, colocado assim desta maneira, pois muitos doutrinadores entendem que esta prerrogativa de função não tem nada de privilégio, pois se perde uma instância de julgamento inclusive, seria da pessoa e não do cargo que ela exerce. Dúvidas em relação a isto? Acreditamos que não.

Todavia, não foi esta a posição liderada pelo então representante da direita conservadora de nosso país, o então presidente Fernando Henrique Cardoso. Em seu segundo mandato como chefe de Estado e, sabendo que não poderia se reconduzido mais uma vez, sancionou, em 24 de dezembro de 2002, a lei 10.628/02. Esta lei, que acrescentou os parágrafos 1º e 2º ao artigo 84 do CPP, em suma, possibilita a extensão da competência por prerrogativa de função aos ex-ocupantes de cargos públicos e ainda equipara os ilícitos civis da improbidade administrativa ao nível de delitos penais.

Um verdadeiro absurdo que demonstra claramente o benefício próprio da lei, tirando assim seu caráter de impessoalidade, em primeiro lugar.

A doutrina se manifestou quase que majoritariamente no sentido da inconstitucionalidade da lei. Logo em seguida, o STF também seguiu essa linha de entendimento, no julgamento das ADINs 2.797-2 e 2.860-0 em 15 de setembro de 2005. Vejamos em primeiro lugar a manifestação da doutrina, aqui representada por Maria Lúcia Karam[37], em sua obra “Competência no Processo Penal”, que inclusive nos dá mais um motivo para defendermos a inconstitucionalidade do artigo, ora analisado.

“Com a regra do §1º do artigo 84 do Código de Processo Penal, o que se fez foi restaurar, através de lei ordinária, uma interpretação de normas constitucionais que o Supremo Tribunal Federal reconhecera equivocada e que por isso afastara, cancelando verbete de sua Súmula. Ora, ao legislador ordinário decerto não foi conferido tal poder. Como antes mesmo do julgamento da ADI 2797/DF, já havia ressaltado o Ministro Celso de Mello, “o Congresso Nacional não pode, simplesmente porque não dispõe dessa prerrogativa, interpretar a Constituição, mediante simples atividade normativa de caráter ordinário, ainda mais quando essa interpretação, veiculada em sede meramente legal, afetar exegese que o Supremo Tribunal Federal, em sua condição institucional de guardião da Lei Fundamental, haja dado ao texto da Carta Política.”

“Naturalmente, a manifesta inconstitucionalidade se revelava também na deslocada introdução no Código de Processo Penal, pela mesma lei ordinária, de nova hipótese da excepcional competência originária de órgãos superiores para o conhecimento de causas de natureza não-penal relacionadas a infrações político-administrativas consistentes em atos configuradores de improbidade, quando réus ocupantes de determinados cargos públicos, ainda estendida tal competência à hipótese de figurarem como réus ex-ocupantes daqueles cargos.”

Para não deixarmos a análise incompleta dessa questão que demonstra o autoritarismo do legislador, trazemos a colação a conclusão da questão no STF, informação esta inserida no Informativo 401 da Corte Suprema:

“O Tribunal concluiu julgamento de duas ações diretas ajuizadas pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP e pela Associação dos Magistrados Brasileiros – AMB para declarar, por maioria, a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 84 do Código de Processo Penal, inseridos pelo art. 1º da Lei 10.628/2002 — v. Informativo 362. Entendeu-se que o § 1º do art. 84 do CPP, além de ter feito interpretação autêntica da Carta Magna, o que seria reservado à norma de hierarquia constitucional, usurpou a competência do STF como guardião da Constituição Federal ao inverter a leitura por ele já feita de norma constitucional, o que, se admitido, implicaria submeter a interpretação constitucional do Supremo ao referendo do legislador ordinário. Considerando, ademais, que o § 2º do art. 84 do CPP veiculou duas regras — a que estende, à ação de improbidade administrativa, a competência especial por prerrogativa de função para inquérito e ação penais e a que manda aplicar, em relação à mesma ação de improbidade, a previsão do § 1º do citado artigo — concluiu-se que a primeira resultaria na criação de nova hipótese de competência originária não prevista no rol taxativo da Constituição Federal, e, a segunda estaria atingida por arrastamento. Ressaltou-se, ademais, que a ação de improbidade administrativa é de natureza civil, conforme se depreende do § 4º do art. 37 da CF, e que o STF jamais entendeu ser competente para o conhecimento de ações civis, por ato de ofício, ajuizadas contra as autoridades para cujo processo penal o seria. Vencidos os Ministros Eros Grau, Gilmar Mendes e Ellen Gracie que afastavam o vício formal, ao fundamento de que o legislador pode atuar como intérprete da Constituição, discordando de decisão do Supremo, exclusivamente quando não se tratar de hipótese em que a Corte tenha decidido pela inconstitucionalidade de uma lei, em face de vício formal ou material, e que, afirmando a necessidade da manutenção da prerrogativa de foro mesmo depois de cessado o exercício da função pública, a natureza penal da ação de improbidade e a convivência impossível desta com uma ação penal correspondente, por crime de responsabilidade, ajuizadas perante instâncias judiciárias distintas, julgavam parcialmente procedente o pedido formulado, para conferir aos artigos impugnados interpretação conforme no sentido de que: a) o agente político, mesmo afastado da função que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao exercício das funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa se sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, respondem à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional.
ADI 2797/DF e ADI 2860/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 15.9.2005. (ADI-2797) (ADI-2860)”

6.4 Das Exceções

“Artigo 107: Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos de inquérito, mas deverão elas declarar-se suspeitas, quando ocorrer motivo legal.”

Breve e sucinto será a análise deste artigo. Faremos isso através de uma pergunta deixada no ar. Qual seria a intenção do legislador ao impedir a suspeição em relação ao Delegado de Polícia? Tal resposta, para nós, caíra de certa maneira no autoritarismo em retirar do eventual interessado essa garantia que possui para se proteger a imparcialidade, mesmo que de uma investigação policial que não tem cunho acusatório. Ficaríamos a mercê da boa-vontade do policial em declarar-se suspeito?

6.5 Das Medidas Assecuratórias

“Artigo 126. Para a decretação do seqüestro, bastará a existência de indícios veementes da proveniência ilícita dos bens.”

Em relação ao seqüestro de bens em tais situações, somos a favor que o Estado possa ter tal possibilidade. O que questionamos é a preocupação que o legislador teve ao mencionar a terminologia “veementes”. Isto porque, ao abordar a prisão preventiva, ou seja, a possibilidade ou não de decretação da prisão preventiva, o legislador, no artigo 312 fala tão-somente em indícios de autoria e materialidade do crime.

Percebemos que neste confronto o legislador deu mais valor ao bem jurídico patrimônio do que ao bem jurídico da liberdade individual, notadamente mais importante.

6.6 Da Prova

“Artigo 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.”

Este artigo escolhido no estudo da prova foi selecionado não pelo autoritarismo visível da sua redação e sim, por eventuais autoritarismos e riscos que podemos nos deparar quando um juiz de direito, de forma incessante, busca as provas durante a persecução criminal processual. A lei dá essa abertura ao magistrado, e muitos não respeitam o princípio acusatório que vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio.

Nossa posição é muito clara e sujeita logicamente a eventuais críticas. O juiz poderá produzir provas durante o processo? Não! Apenas nas situações já trazidas ao processo e que, por entender pertinente, devam ser analisadas mais uma vez para dirimir quaisquer eventuais dúvidas pendentes. Exemplificando, ouvir novamente uma testemunha que foi arrolada pela defesa, ou até mesmo, exigir uma nova perícia de determinado documento ou instrumento do crime. Agora, o juiz, por iniciativa própria, de ofício, como diz a lei, produzir provas, somos contra, pois assim correríamos um perigo imenso a eventuais autoritarismos e principalmente, quebra de imparcialidade.

Em conclusão, somos da posição que o magistrado só pode agir de forma subsidiaria para que consigamos proteger ainda mais a imparcialidade de julgamento inerente a um Estado Democrático de Direito como o nosso. Aliar acusação e julgador na mesma pessoa é retroagirmos no tempo e voltarmos ao Processo Penal Medieval. A busca em nome da verdade real não pode ser suprema no Processo Penal. Devem ser respeitadas garantias e direitos do acusado e, uma delas, sem sombra de dúvidas, é o respeito a um julgamento justo e imparcial, pelo qual o princípio acusatório visa proteger.

Neste sentido são as palavras do mestre em Direito Processual Penal, Heráclito Antônio Mossin[38]: “Na verdade, o interesse público na exata apuração do crime de quem foi seu autor obriga a prevalência da busca da verdade material no campo da prossecução processual: “no processo pena, pelo contrário, se tem dito que rege o princípio da verdade real, ou da investigação integral, porque ao estar em jogo o interesse público, se exige a justa atuação da lei penal, para possibilitar a condenação do culpado e a absolvição de quem não o é, pelo menos, tem dúvida que o seja. Porque para condenar é necessário que o juiz penal tenha a certeza de que o acusado é responsável pelo fato delituoso”.

A verdade material ora apreciada há de ser tomada em duplo sentido: “no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através de seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo absoluta ou ontológica, há de ser antes de tudo uma verdade judicial, prática e, sobretudo, não uma verdade obtida a todo o preço mas processualmente válida.

Nada mais eloqüente exortar-se que a verdade absoluta jamais poderá ser conseguida da instrução probatória, mesmo porque ao lado dos elementos sensíveis do crime, de sua ocorrência fática visível e perceptíveis pelos sentidos humanos, outros se encontram de índole subjetiva e que não podem ser avaliados dentro da prossecução criminal.

Em circunstâncias desse matiz, a verdade real buscada pela instrução probatória jamais poderá ser infalível, mas sim deve se adequar aos fins do próprio processo na medida exata de decidir o pedido contido na acusação, solucionando o direito controvertido nos limites da res in iudicium deducta.

No campo do processo penal brasileiro, esse princípio é tão incindível que se instrução probatória deixar dúvidas insolúveis sobre a criminalidade do réu, deverá ele ser absolvido por falta de prova (art. 386 IV CPP); aplica-se assim a secular parêmia do in dubio pro reo.”

6.7 Da Prisão e da Liberdade Provisória

Neste tópico, dois artigos foram escolhidos, o 311 e o 319. Vejamos, em primeiro lugar o artigo 311 do CPP:

“Artigo 311. Em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial.”

O artigo em tela nos traz três fontes, a nosso ver, de autoritarismo. A ausência de prazo para a prisão preventiva, a possibilidade que o magistrado tem em ordenar uma prisão, a mais severa constrição de liberdade individual, sem provocação, ou seja, de ofício e a possibilidade de prisão preventiva durante o Inquérito Policial. De forma sistemática e organizada, trabalharemos ponto a ponto.

Em relação ao prazo, não podemos admitir num Estado Democrático de Direito, e como frisamos isso, uma perduração de prisão cautelar por um tempo indeterminado, deixando ao alvedrio dos sujeitos processuais essa discricionariedade, que em muita das vezes é utilizada para o mal e sem qualquer tipo de fundamentação. Um exemplo é às vezes, a pré-definição, pela mídia, do requisito garantia da ordem pública descrito no artigo 312. Existem muitos perigos neste aspecto. Com a mídia forte, tendenciosa e muita das vezes radical, em nome e apenas com o compromisso de ibope ou vendagem, vemos indiciados e acusados serem levados injustamente ao cárcere, apenas para saciar o desejo de vingança de grande parte da sociedade, que vê, naquele cidadão, ser o sujeito escolhido para que seu desejo de revolta esteja saciado.

Em certa ocasião, em trabalho diverso por nós realizado, sobre a inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, pudemos atestar uma decisão em relação aos seqüestradores, de origem chilena, do publicitário Washington Olivetto. Dizia o magistrado que havia uma necessidade de manutenção do encarceramento, pois eram pessoas perigosas e que já haviam fugido de uma penitenciária do Chile. Ora, essa fundamentação é possível nos tempos atuais? Periculosidade e ordem pública, conceitos dificílimos hoje são facilmente definidos por qualquer transeunte em qualquer praça pública do Brasil. Infelizmente nossa mídia anda despreocupada com direitos e garantias do cidadão e, principalmente, com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Acerca do prazo, manifestou a mesma preocupação o professor Delmanto[39] em sua tese de mestrado ao concluir sua obra:

“15ª) Nosso sistema de prazos para a prisão cautelar gera incertezas e dá margem a arbitrariedades, não obstante o fato de nossos tribunais, em alguns casos, adotarem entendimentos até mais liberais que o perfilhado em outros países.

16ª) A lei processual penal brasileira é lacunosa ao não estipular limite temporal máximo para a prisão cautelar, além de não prever prazos para uma série de atos e fases processuais, inclusive a recursal.

17ª) O direito de o acusado ser julgado em prazo razoável ou ser posto em liberdade, não se admitindo dilações indevidas, é um mínimo e não significa que nosso legislador deva se acomodar e delegar, exclusivamente ao Poder Judiciário, a verificação sempre casuísta e subjetiva da razoabilidade ou não do excesso de prazo.

(…)

19ª) Além dessa antecipação do termo final desses oitenta e um dias, a jurisprudência criou uma série de escusas para não considerar ilegal a prisão provisória, mesmo que, de fato, tenha se verificado o excesso de prazo.”

Passando ao segundo ponto autoritário, chegamos a possibilidade que o magistrado, tem, de ofício, ordenar uma prisão preventiva. Entendemos que tal medida está em desacordo com o princípio acusatório, muito bem explicado e trabalhado em nossa doutrina processual penal moderna.

Possibilitar o magistrado ordenar uma prisão, sem provocação, é sinônimo de quebra de imparcialidade. Esta valoração, ao nosso sentir, não é cabível para a figura fria e imparcial que deve ser um juiz de direito. Este tipo de análise prisional só deve ser feita se algum dos outros sujeitos processuais entenderem possível e, consequentemente quiserem provocar o magistrado para tanto. O interesse na prisão deve ser demonstrado por quem tem atitudes ativas e objetivas no processo, não por quem deva ficar inerte e dirigindo o bom andamento da persecução penal.

Perfilam de nosso entendimento diversos autores e que por serem trazidos diversos deles, mais uma vez recorrermos a excelente obra de Fauzi Hassan Choukr[40]:

“(…) que tem sido tranqüila a compreensão dogmática no sentido que no modelo acusatório existe uma tripartição de funções, como já explicava Goldschimidt, ao aduzir que “o processo acusatório configurou o processo penal segundo o modelo do processo civil, com um actus trium personarum. O sentido e o fim desta medida de política processual é dispensar o juiz da iniciativa da persecução penal para garantir a imparcialidade de sua atuação, quer dizer, fazer depender a realização da justiça punitiva do exercício de um direito de acusação, que se dirige à atuação do poder punitivo do juiz…”. Assim, “O sistema acusatório foi reforçado e adquiriu contornos mais puros, abolindo-se, de vez, todo e qualquer procedimento ex officio”, para “tornar reais e efetivas as garantias constitucionais do direito de defesa. Estabeleceu-se, em conseqüência, perfeito equilíbrio entre acusação e defesa, ao mesmo tempo em que se colocou, como conseqüência, o juízo penal, órgão da jurisdição, em posição de absoluta imparcialidade, tal como no processo civil. Os interesses de ordem pública, tão palpitantes nas causas penais, têm como respectivos titulares o Ministério Público e o réu, por seu defensor. Ao juiz cabe, unicamente, dar eqüidistante e imparcialmente a cada um o que é seu, aplicando a vontade da lei.” Silva Jardim, Afrânio. “Arquivamento e desarquivamento do inquérito policial”, in Justitia 124-1984.

Desta forma enfatizou a doutrina ao longo do tempo que não se pode conferir ao órgão judicante funções de iniciativa da ação penal, como alertava de há muito Frederico Marques.”

Em último lugar, rechaçamos a possibilidade da prisão preventiva durante inquérito policial por dois motivos: O primeiro por ter uma outra prisão cautelar, a temporária, específica para o procedimento administrativo conduzido pela autoridade policial e, em segundo lugar, se observarmos os requisitos da prisão preventiva (art. 312 CPP) poderemos perceber que tais requisitos já são suficientes para instauração da correspondente ação penal. Significa dizer que o preenchimento dos requisitos desta prisão cautelar já preenchem a 4ª condição da ação penal, que é a justa causa, sendo conceituada como o conjunto informativo mínimo que dá azo à propositura da ação penal.

Assim, não tem sentido permanecer uma investigação policial quando já se tem elementos suficientes para a ação penal. Andou mal o legislador, pois a intenção é criar mais um mecanismo autoritário dentro do indiciamento penal. Que seja ajuizada logo a ação penal para que o sujeito possa se defender e se utilizar de princípios constitucionais tais como os do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Para finalizarmos a abordagem quanto aos autoritarismos no estudo da prisão, vejamos o artigo 319 bem rapidamente, por ser bem tranqüilo e simples sua análise.

“Art. 319. A prisão administrativa terá cabimento(…)”

Tal forma de prisão não vigora mais em nosso ordenamento jurídico pois foi tacitamente revogada pela Constituição de 88. Atualmente uma prisão cautelar só pode ser decretada por um magistrado competente. Não há possibilidade de uma autoridade administrativa, assim como quis o legislador de 1941, decretar a prisão de determinado funcionário a ele subordinado ou a uma pessoa qualquer.

Basta verificarmos o artigo 5º inciso LXI da CF:

Art. 5º LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

6.8 Da Sentença

“Art 393. São efeitos da sentença  condenatória recorrível:

I – ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II – ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.”

De imediato traremos duas anotações feitas pelo professor Souza Nucci acerca do artigo em epígrafe: “a prisão do réu em caso de condenação não é necessária, como faz crer a leitura deste dispositivo. Pode ser um dos efeitos da condenação sujeita a recurso, no caso do juiz negar ao acusado o direito de permanecer em liberdade, para recorrer, como no caso de ser ele reincidente ou possuir maus antecedentes, em caso de crime inafiançável. Nas afiançáveis, desde que preste fiança, não sendo reincidente, pode permanecer solto.”

Em relação ao inciso II, continua o autor:

“o rol nada mais é do que o livro específico, existente nos ofícios criminais(…) Deve-se frisar que este dispositivo deveria ter sido alterado há muito tempo, pelo menos desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, que consagra, expressamente, o princípio da presunção de inocência. Assim, não se lança o nome do réu nesse rol antes do trânsito em julgado.”

Com a explanação acima não resta dúvidas que o legislador de 41 quis antes mesmo de uma decisão definitiva, “marcar” o antigamente considerado objeto do processo como culpado.

Fica mais uma vez evidente o anacronismo de nossa legislação com a lei suprema de nosso país. 

6.9 Do Processo

“Art. 502. Findos aqueles prazos, serão os autos imediatamente conclusos, para sentença, ao juiz, que, dentro em 5 (cinco) dias, poderá ordenar diligências para sanar qualquer nulidade ou suprir falta que prejudique o esclarecimento da verdade.

Parágrafo único. O juiz poderá determinar que se proceda, novamente, a interrogatório do réu ou a inquirição de testemunhas e do ofendido, se não houver presidido a esses atos na instrução criminal.”

Exaustivamente trabalhamos a questão da não participação do juiz na colheita de provas, por entendermos não estar esta possibilidade em conformidade com o princípio acusatório trazido pelo constituinte de 88.

Mais uma vez, agora chegando praticamente ao final de nosso estudo e de nossa análise conjuntural do CPP, nos deparamos com a atitude positiva do juiz, mais uma vez quebrando um dogma de justiça, que é ser julgado por um órgão justo e imparcial.

Todavia, nossa maior crítica em relação ao artigo 502 está precisamente em seu parágrafo único. Retrata esta assertiva a não aplicação, e pasmem, no processo penal, do princípio da identidade física do juiz. Segundo este princípio, o juiz que conduz a investigação, ou seja, àquele que ouviu o acusado através de seu interrogatório, àquele que ouviu as testemunhas, àquele que analisou eventuais provas periciais, dentro outras admitidas em direito, é o mais apto e idôneo para proferir uma sentença penal justa, acima de tudo, sendo este o objetivo final do procedimento penal em um Estado de Direito, em um Estado liberal.

Enraivece-nos a não aplicabilidade deste princípio na seara penal, pois entendemos de extrema justiça para o Estado e não só para o acusado que o juiz que tenha conduzido à instrução seja o juiz que profira a sentença com mais tranqüilidade e discernimento. Imaginemos um juiz que chega ao cartório para proferir uma sentença penal. Seria justo exigirmos uma sentença beirando a soberana justiça? Este juiz irá decidir acerca da liberdade individual com base tão-somente em papéis. A decisão, das mais importantes, senão a mais, será lastreada em folhas e mais folhas de depoimentos, perícias e seja lá qual forem as provas produzidas. Nem o semblante do acusado ele terá acesso.

Um verdadeiro absurdo para um Estado supostamente zeloso como o nosso.

A lei tenta contornar o problema, levanta o tapete, joga a poeira e não enfrenta o real problema. Será que todos os juízes terão a calma e paciência de repetirem todos os atos de instrução pelo qual não participaram? Seria correto exigir novamente do acusado uma submissão às perguntas de um novo magistrado? Acredito que o que mais se quer neste instante é que seja proferida uma sentença penal correta, justa e condizente com a democracia.

Mais uma vez, andou mal o legislador.

6.10 Do Recurso

“Art. 607. O protesto por novo júri é privativo da defesa, e somente se admitirá quando a sentença condenatória for de reclusão por tempo igual ou superior a 20 (vinte) anos, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.

§1º Não se admitirá protesto por novo júri, quando a pena for imposta em grau de apelação (Art. 606).

§2º O protesto invalidará qualquer outro recurso interposto e será feito na forma e nos prazos estabelecidos para interposição de apelação.

§3º No novo julgamento não servirão jurados que tenham tomado parte no primeiro.”

Finalizando, pedimos licença para enfrentarmos um recurso que deve ser banido do ordenamento jurídico. Não poderíamos deixar de externar nossa posição, apesar de fugirmos um pouco do tema proposto, que trata de arbitrariedades.

O que é protesto por novo júri senão mais um instrumento de postergação da instrução criminal? Arma ferrenhas para àqueles que visam postergar mais e mais a instrução criminal.

O principal requisito do protesto por novo júri, condenação acima ou igual à 20 anos, traz efeitos práticos revoltantes. Ao lado de ser privativo da defesa, uma única vez e dentro do procedimento do tribunal do júri, tal requisito de certa maneira engessa os julgamentos na instância do tribunal do júri, a nosso sentir, importantíssimo dentro de nossa estrutura participativa.

Efeito imediato do protesto é a realização de um novo julgamento. Rasga-se tudo que foi colhido, estudado e analisado em plenário, ou seja, na 2ª fase do procedimento bifásico do júri e novo Conselho de Sentença é formado para um novo julgamento. Pois bem, o que acontece na prática? Magistrados proferem decisões que não ultrapassam 20 anos, chegando ao cúmulo de nos depararmos com decisões em 19 anos, 11 meses e 29 dias.

Podemos permitir uma falta de liberdade dessas?

Para não ficarmos demasiadamente reclamando, torcemos para que em próxima reforma pontual do CPP o protesto por novo júri seja retirado, assim como querem a maioria do congressistas brasileiros.

Dentro de inúmeras alterações absurdas e que retratam a política emergencial que vivemos hoje em dia, uma política de lei e ordem, aplaudimos essa intenção do Poder Legislativo. Na expectativa para um pingo de sanidade….

7 CONCLUSÃO

1)                                Entendemos ser de extrema importância à análise histórica para entendermos as raízes autoritárias do Diploma Processual de 1941;

2)                                A forma de governo ditatorial instaurada por Vargas influenciou diretamente e de forma muitíssimo significativa nossa legislação processual penal;

3)                                Com a promulgação da nova ordem constitucional de 1988 tivemos um verdadeiro “embate” entre as leis autoritárias e retrógradas do CPP com as normas constitucionais, que por sinal, protegiam de forma considerável o autor de um crime, que passou de objeto do processo para sujeito possuidor de direitos e garantias;

4)                                Em parte essa incongruência normativa se iniciou com as diversas disposições relacionadas a processo penal no artigo 5º da Constituição Federal, principalmente no tocante aos princípios constitucionais;

5)                                Dentre os princípios estudados, a presunção de inocência está entre os mais significativos e infelizmente é um dos mais desrespeitados em nosso ordenamento jurídico. A mídia é capaz de sentenciar, sem direito a recurso, e capaz ainda de fazer com que o cidadão permaneça com essa “marca” pelo resto da vida;

6)                                Periculosidade, clamor público e garantia da ordem pública hoje são facilmente definidas pela população em geral e muitos magistrados, desrespeitando a obrigatoriedade na fundamentação das decisões judiciais, não proferem decisões condizentes com um Estado Democrático de Direito;

7)                                A grande preocupação da constituição de 1988 foi humanizar nossa legislação com um todo;

8)                                Confrontando a legislação de 1941 com a ordem constitucional de 88 vimos o quanto nossa legislação processual penal precisa ser alterada e contaminada pelas inspirações do constituinte de 88;

9)                                O princípio acusatório nos informa uma série de artigos de lei incongruentes com este princípio supremo da persecução criminal moderna;

10)                             Concluímos que nosso CPP não retrata o que realmente vem disposto em sua Exposição de Motivos, trazendo neste final mais um antagonismo com o que realmente acontece no mundo dos fatos: “XVIII – Do que vem de ser ressaltado, e de vários outros critérios adotados pelo projeto, se evidencia que este se norteou no sentido de obter equilíbrio entre o interesse social e o da defesa individual, entre o direito do Estado à punição dos criminosos e o direito do indivíduo às garantias e seguranças de sua liberdade. Se ele não transige com as sistemáticas restrições ao poder público, não o inspira, entretanto, o espírito de um incondicional autoritarismo do Estado ou de uma sistemática prevenção contra os direitos e garantias individuais.”

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