A Obrigação de Dar Coisa Incerta e a Teoria do Risco | Portal Jurídico Investidura - Direito

A Obrigação de Dar Coisa Incerta e a Teoria do Risco

 

 

SUMÁRIO: RESUMO - 1. NOÇÕES GERAIS – 2. CONCENTRAÇÃO DA QUALIDADE – 3. A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA DO RISCO – 4. DIFERENÇAS ENTRE A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA E A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA – 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

 

 

RESUMO

 

Pretende-se, neste breve estudo, investigar alguns aspectos importantes da modalidade obrigacional de dar coisa incerta.

 

Analisaremos a concentração da qualidade nesta obrigação e os critérios adotados pelo Código Civil brasileiro para a sua determinação.

 

Indicaremos, também, alguns problemas que interrompem o desenvolvimento regular dessa relação jurídica obrigacional, relacionando-os com a teoria do risco do Direito Civil.

 

 

1. NOÇÕES GERAIS

 

 

Por muitos esquecida ou até ignorada, encontra-se a obrigação de dar coisa incerta entre uma das modalidades obrigacionais previstas no Código Civil brasileiro.

 

A obrigação de dar coisa incerta é aquela na qual o objeto é a entrega de coisa não considerada em sua individualidade, mas no gênero (artigo 243), como é o caso do compromisso assumido pelo devedor de entregar ao credor 20 sacas de café. Pergunta-se: qual tipo de café? A princípio, não se define a sua qualidade.

 

A expressão coisa incerta indica que a obrigação tem objeto incerto, mas não totalmente, já que deve ser indicada pelo gênero e pela quantidade. É, portanto, incerto, mas determinável.

 

Indaga-se: o que acontecerá se faltar o gênero ou a quantidade? A indeterminação será absoluta, assim, ressaltamos que a avença, com tal objeto, será impossível.

 

Dessa forma, a coisa é indicada, segundo Catalan (2005, p. 82), pelos caracteres gerais, por seu gênero. O que o Código Civil dispõe sobre a coisa incerta é uma situação de indeterminação, mas suscetível de oportuna determinação.

 

Ressaltamos que o termo “gênero” utilizado pelo legislador está equivocado. Seguimos o mesmo posicionamento de Álvaro Villaça (2004, p. 67) que entende ser melhor a utilização do termo “espécie[1]”, pois a palavra gênero tem um sentido muito amplo. Por exemplo, cereal é gênero e arroz é espécie. Assim, se o devedor se obrigar a entregar uma saca de cereal essa obrigação seria impossível de ser adimplida, pois não se poderia saber qual cereal seria o objeto a ser entregue. Nestes termos, será melhor utilizar as expressões espécie e quantidade.

 

2. CONCENTRAÇÃO DA QUALIDADE

 

 

A determinação dar-se-á pela escolha, conforme artigo 244 do Código Civil. Ocorrendo, pois, a escolha, tomando ciência o credor, acaba a incerteza da obrigação, passando a vigorar as normas relativas às obrigações de dar coisa certa.

 

A escolha é o ato de seleção das coisas constantes da espécie, isto é, a identificação quanto à qualidade da coisa a ser entregue. Ensina Caio Mário apud Orosimbo Nonato (2005, p. 56) que cessará a indeterminação da obrigação com a escolha, a qual se verifica e se reputa consumada, tanto no momento em que o devedor efetiva a entrega real da coisa, como ainda quando diligencia praticar o ato necessário à prestação.

 

Reiteramos, assim, que estado de indeterminação deve ser temporário, sob pena de faltar objeto à obrigação. O devedor não pode ser compelido à prestação genérica.

 

Quem deve escolher a qualidade? Em regra, o titular do direito de escolha é o devedor, a não ser que as partes estipulem em sentido contrário (artigo 244).

 

Dado em contrato a prerrogativa de escolha ao credor, há que se entender que lhe foi deferido o direito de exigir a qualidade do objeto, pois se outro fosse o desejo dos contratantes, não utilizariam tal cláusula.

 

Observa-se que o nome técnico dado à escolha da qualidade é chamado de concentração. A concentração é o ato unilateral que exterioriza a entrega, o depósito do pagamento, a constituição em mora ou outro ato jurídico que importe a comunicação ao credor (GONÇALVES, 2008, p. 65).

 

Pois bem, o Código, no artigo 244, estabelece um critério para o devedor proceder à concentração da qualidade da coisa a ser entrega, a saber: 1) quando nada mencionar o contrato, caberá a escolha ao devedor; 2) o devedor não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Tal critério deve ser entendido no sentido de que o devedor deve escolher pela média (forma de se estabelecer um equilíbrio entre as partes). Portanto, as partes devem respeitar o critério do meio-termo (artigo 244), que significa escolha pela qualidade intermediária.

Neste contexto, coisa incerta pode ser encontrada em alguns contratos por meio de expressões como “mais ou menos ou cerca de”, como nos contratos de fornecimento de matérias-primas para as indústrias (Carvalho Santos, 1953, p. 66-67).

 

3. A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA E A TEORIA DO RISCO

 

 

A interrupção na relação jurídica obrigacional apontada no Código Civil, no artigo 246, indica que não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, pois o gênero não perece (genus nunquam perit).

 

Podemos citar como exemplo desta hipótese, quando o devedor se obriga a entregar dez sacas de milho, ainda que se percam todas as sacas, deverá obter o produto prometido e cumprir a prestação estabelecida na avença.

 

Adotamos o mesmo posicionamento de Caio Mário (2005, p. 57) quanto à teoria dos riscos aplicada na obrigação de dar coisa incerta: entendemos que tal teoria deve ser  compreendida em duas fases distintas.

 

Na na primeira fase, até que se efetive a concentração, por meio da notificação ou pela oferta, a obrigação deve ser considerada de gênero, e não versa objeto especificado. Indicada a coisa apenas pela espécie, não comporta alegação de perecimento ou deterioração, pois que o devedor tem de prestar uma coisa, dentro da espécie acordada. A obrigação persiste, enquanto houver possibilidade de ser encontrado exemplar da coisa, na quantidade estipulada, sendo que apenas por via excepcional desaparece todo a espécie.

 

Na segunda fase, realizada a escolha pelo credor, pelo devedor ou por terceiro (indicado no título, como dispõe o artigo 485 do CC), perde a prestação o caráter de indeterminação, que será considerada de dar coisa certa. Esta alteração de categoria se dá no momento da escolha, e a coisa, que indeteriorável e imperecível, por aquele fato se torna suscetível de dano ou perda.

 

O risco é suportado pela parte que sofre o prejuízo proveniente da prestação, caso esta venha se tornar impossível por caso fortuito ou força maior (TELLES, 1997, p. 306). O credor suportará o risco se a obrigação se extinguir, com a consequente liberação do devedor. Suportará o risco o devedor, caso continue vinculado ao cumprimento do acordo, devendo, portanto, indenizar os danos suportados pelo credor.

 

Alertarmos, todavia, uma flexibilização à regra de que o gênero (entende-se espécie) não perece, que é o caso das coisas de existência limitada, como um vinho raro ou livros com edições limitadas e que não mais existem no mercado. Nestas hipóteses, poderá o devedor alegar perda ou deterioração quando desaparecida a coisa.

 

Maria Helena Diniz (2004, p. 89) explicando o assunto adverte que “se o genus (gênero) é assim delimitado, o perecimento ou inviabilidade de todas as espécies que o componham, desde que não sejam imputáveis ao devedor, acarretará a extinção da obrigação”.

 

Sobre o tema, o Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) propõe a seguinte redação para o artigo 246: “antes de cientificado da escolha o credor, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito, salvo se se tratar de dívida genérica limitada e se extinguir toda a espécie dentro da qual a prestação está compreendida”.

 

 

4. DIFERENÇAS ENTRE A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA E A OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA

 

 

 

As obrigações de dar coisa certa são aquelas em que o devedor se compromete a entregar ao credor um objeto perfeitamente determinado. O objeto será necessariamente considerado em sua individualidade, pressupondo a lei que nenhum outro interesse o credor possui em receber diferente objeto daquele acordado.

 

Mediante a idéia de entrega de coisa certa, depreende-se que o devedor não pode modificar unilateralmente o objeto da obrigação, segundo a regra do artigo 313 do Código Civil, ou seja, somente será satisfeita a obrigação caso seja entregue o que foi ajustado entre as partes, não podendo o credor ser forçado a aceitar outra coisa, ainda que mais valiosa[2].

 

Segue posicionamento do autor Renato Lima Charnaux Sertã (ORG. MELLO, 2002, p. 173) sobre o assunto:

 

Com efeito, se a coisa é certa, o bem será infungível, e a obrigação permanecerá até que dito bem seja entregue em mãos do credor. Em caso contrário, resolver-se-á em perdas e danos, havendo neste caso conversão da obrigação primitiva em outra, e não satisfação daquela. É o que se verifica, por exemplo, em seara consumerista, na hipótese descrita pelo artigo 35, inciso I, da Lei 8.078/90, que confere ao consumidor o alvedrio de exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta efetuada pelo fornecedor de produtos: isto é, poderá exigir a entrega daquela mercadoria específica que tenha sido anunciada, nas condições previamente acenadas.

 

Já na obrigação de dar coisa incerta, o traço marcante está na ausência imediata da identificação da qualidade da coisa a ser entregue. Nota-se que na obrigação de dar coisa certa a qualidade está imediatamente delimitada, já na coisa incerta a concentração se opera em momento futuro a ser indicado pelas partes, isto é, só será identificado de início a espécie (melhor expressão que gênero) e a quantidade da coisa.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

 

1.  Na obrigação de dar coisa incerta, há somente a identificação da espécie e da quantidade.

 

2. A concentração da qualidade será feita em momento posterior, sendo esta indicada geralmente no acordo estabelecido entre as partes.

 

3. Em regra, a escolha da qualidade pertencerá ao devedor, salvo estipulação expressa em contrário.

 

4. A regra genus nunquam perit (o gênero nunca perece) deve ser respeitada, de acordo com o artigo 246 do Código Civil,  observando as regras da teoria do risco. Ressalta-se que é melhor utilizar o termo espécie e não gênero.

 

5. Considera-se como exceção à regra as coisas de existência limitada. Dessa forma, o perecimento de todas as espécies que componham a coisa genérica, desde que não sejam imputáveis ao devedor, acarretará a extinção da obrigação.

 

6. A obrigação de dar coisa certa é totalmente definida quanto à espécie, quantidade e qualidade. Por outro lado, na coisa incerta falta a qualidade, que será definida em momento posterior.

 

REFERÊNCIAS

 

 

AZEVEDO, Álvaro Villaça. VENOSA, Sílvio de Salvo. Código Civil Anotado e legislação complementar. São Paulo: Atlas, 2004.

 

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.

 

CARVALHO SANTOS, J. M. de. Código civil brasileiro interpretado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1953.

 

CATALAN, Marcos Jorge, Aspectos polêmicos acerca das obrigações de dar coisa certa e incerta. Revista CEJ, Brasília, n. 29, p. 80-85, abr./jun. 2005.

 

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, v.2.

 

DUQUE, Bruna Lyra. O Direito Contratual e a Intervenção do Estado. São Paulo: RT, 2007.

 

GONÇALVES, Carlos Roberto. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2008. v.2.

 

LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: obrigações e responsabilidade civil. São Paulo: RT, 2004. v. 2.

 

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense,

2005. v.2.

 

MELLO, Cleyson de Moraes; FRAGA, Thelma Araújo Esteves. O Novo Código Civil Comentado. São Paulo: Freitas Bastos Editora, 2002.

 

TELLES, Inocêncio Galvão. Direito das Obrigações. Coimbra: Coimbra Editora, 1997.

 

TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

 

 

* Bruna Lyra Duque. Mestre em Direitos e Garantias Constitucionais Fundamentais. Especialista em Direito Empresarial. Professora da graduação e pós-graduação da Faculdade de Direito de Vitória (FDV). Coordenadora da Especialização em Direito Civil e Direito Empresarial da FDV. Advogada. Consultora Jurídica. Autora e co-autora de obras e artigos jurídicos.



[1] O Projeto de Lei 6.960/2002 (atual Projeto 276/2007) propõe a seguinte redação ao artigo 243: “A coisa incerta será indicada, ao menos, pela espécie e pela quantidade.

[2] O credor poderá, entretanto, concordar em receber uma coisa por outra como é o caso da dação em pagamento (artigo 356).


 

Como referenciar este conteúdo

DUQUE, Bruna Lyra. A Obrigação de Dar Coisa Incerta e a Teoria do Risco. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Dez. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-penal/125431-a-obrigacao-de-dar-coisa-incerta-e-a-teoria-do-risco. Acesso em: 17 Out. 2019

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