O ativismo judicial e a aplicação de novas legislações

Henrique Ceolin Bortolo

Resumo: O presente escrito busca analisar, sob a perspectiva do ativismo judicial, a resistência do Poder Judiciário em absorver e aplicar novas legislações que foram legitimamente instituídas, valendo-se de exercícios hermenêuticos para que a convicção pessoal do julgador possa suplantar a vontade do legislador legitimamente eleito. A análise terá como norte um acórdão que julgou questão atinente à responsabilidade civil dos provedores de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiros à luz do Marco Civil da Internet e do Código de Defesa do Consumidor perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

I. OBJETO

O presente artigo busca analisar o ativismo judicial sob a ótica do ordenamento jurídico brasileiro, a partir de um caso concreto atualmente em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, que envolve, em seu cerne, a análise e aplicação de dispositivos constitucionais, do Código de Defesa do Consumidor e do Marco Civil da Internet.

O foco da análise será um acórdão proferido pela 2ª Turma Cível do Colégio Recursal da Comarca de Piracicaba/SP^[1], o qual, em seu bojo, deixou de aplicar o art. 19 do Marco Civil da Internet para, ao final, responsabilizar o provedor de aplicações pelo conteúdo de postagens elaboradas por terceiro junto à sua rede social, bem como indenizar a autora da ação pelos danos morais que a turma julgadora ponderou reputar existentes nos autos.

A discussão se aflora a partir da literalidade do referido dispositivo, o qual estipula que os provedores de aplicações somente poderão ser responsabilizados pelos danos decorrentes do conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomarem as providências, no prazo assinalado, para tornar indisponível o conteúdo reputado como infringente. Anote-se desde logo que não há clareza no julgado acerca de uma declaração de inconstitucionalidade incidental do referido dispositivo para que sua aplicação tenha sido deixada de lado.

A partir daí, para fundamentar a parte do acórdão que acabou por reconhecer a existência de responsabilidade objetiva por um dano moral de caráter in re ipsa sofrido pela autora da ação, a Turma Julgadora suscitou a aplicação de dispositivos do Código de Defesa do Consumidor ao caso concreto, apontando a existência de falha na prestação de serviços por parte do provedor de aplicação, bem como a superioridade dos direitos da personalidade em detrimento da vedação à censura prévia e consequente liberdade de expressão, todos decorrentes dos incisos do artigo 5º da Constituição Federal.

Adiante-se que o recurso extraordinário interposto pelo provedor de aplicações em face do acórdão analisado ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal. No entanto, o desfecho desse julgamento é irrelevante para a análise que se busca processar com o presente artigo, focado na fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

II. O CASO CONCRETO

O caso em análise envolve a criação de um perfil falso em nome da autora da ação junto à rede social mantida pelo provedor de aplicações réu. De acordo com as informações existentes no processo, tal perfil teria protagonizado ofensas perante terceiros. Embora tal perfil tivesse sido denunciado junto aos mecanismos da própria rede social, o provedor de aplicações não teria tomado qualquer providência para removê-lo.

A autora da ação, inclusive, chegou a lavrar boletim de ocorrência sobre o fato, a fim de noticiar a falsidade junto à autoridade policial responsável para a apuração de eventual crime cometido por terceiro.

Com base nessa narrativa, a autora suscita a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva ao caso, fundada nos artigos 186 e 927 do Código Civil, em decorrência de alegado risco na atividade que o provedor de aplicações se propôs a explorar, bem como no caráter punitivo-pedagógico da pena a ser aplicada.

Por sua vez, o provedor de aplicações suscitou, no mérito da sua defesa, a aplicação do artigo 19 do Marco Civil da Internet, alegando que não há como compelir os operadores de sua rede social a monitorar conteúdos publicados pelos usuários. Também alega que o legislador, ao elaborar o artigo 19 do Marco Civil da Internet, expressamente reconheceu que somente seria dado ao Poder Judiciário diferenciar conteúdos lícitos e não lícitos, de modo que somente a ordem judicial específica seria o instrumento hábil para que fosse determinada a remoção de determinado conteúdo.

A sentença do juízo monocrático deu parcial procedência à ação, para que o provedor de aplicações fosse condenado a remover o conteúdo denunciado como falso pela autora da ação.

No entanto, a Turma Recursal da Comarca de Piracicaba reformou parte da sentença ao dar parcial provimento ao recurso inominado interposto pela autora da ação e condenou o provedor de aplicações ao pagamento da indenização por danos morais no importe de R$10.000,00 (dez mil reais).

Eis os fundamentos da decisão colegiada no tocante à responsabilização do provedor de aplicações:

A responsabilidade da ré não advém do conteúdo ilícito postado por quem criou o perfil falso da autora, e nem pela criação em si deste, mas pela sua inércia e, mais grave, ausência de disponibilização de ‘ferramentas’ para que a parte ofendida, tão logo descoberto o engodo, pudesse ter condições de, assim que efetuada a denúncia, ver retirada essa página para não se propagar no tempo os prejuízos que sofria, bem como aquele proporcionado a outras pessoas como se partissem dela […]

É certo que a r. sentença fundamentou-se no art. 19 da Lei nº 12.965/14, o chamado ‘Marco Civil da Internet’ […]

Para fins indenizatórios, todavia, condicionar a retirada do perfil falso somente ‘após ordem judicial específica’, na dicção desse artigo, significaria isentar os provedores de aplicações, caso da ré, de toda e qualquer responsabilidade indenizatória, fazendo letra morta do sistema protetivo haurido à luz do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, inclusive, aviltaria preceito constitucional (art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal).

Ademais, tal disposição como que quer obrigar, compelir o consumidor vitimado, a ingressar em Juízo para atendimento de pretensão que, seguramente, poderia ser levada a cabo pelo próprio provedor cercando-se de garantias a fim de preservar, em última análise, a liberdade de expressão. Antes, o provedor fica em confortável, mas não menos desproporcional, posição de inércia frente à vítima do abuso desse mesmo direito de manifestação e pensamento, gerando paradoxal desequilíbrio em relação aos ‘invioláveis’ direitos à ‘intimidade, a vida privada, a honra e a imagem’ (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal) desta última (vítima).

Inegável que na relação entre as litigantes a autora, diante de sua notória condição de vítima, equipara-se à figura do consumidor (art. 17 do Código de Defesa do Consumidor). […]

Destarte, condicionar a responsabilização da ré à prévia tomada de medida judicial pela autora, na conformidade do art. 19 do ‘Marco Civil da Internet’, fulminaria seu direito básico de ‘efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos’ (art. 6º, inciso VI, do Código de Defesa do Consumidor).

Logo, a indenização pelos danos morais é medida que se impõe, à vista da defeituosa prestação de serviços pela ré (art. 14 do Código de Defesa do Consumidor), ainda mais quando da análise das mensagens partidas em nome da ré pelo(a) falseador(a) denota-se palavreado chulo e ofensivo aos destinatários, dentre eles seus próprios familiares; atitudes ilícitas (como, p.ex., desvio de valores de aposentadoria); pecha de fofoqueira; e fotografia que descaracteriza sua verdadeira imagem (fls. 22 e 72), circunstâncias que evidentemente a expuseram ao ridículo e prescindem de dilação probatória para comprovação de danos, caracterizados que estão in re ipsa. […]. [2]

Como se observa, no entender da turma julgadora, ainda que o dispositivo (que será analisado com mais profundidade no próximo capítulo) traga previsão expressa de que a responsabilidade do provedor de aplicações somente surgirá a partir do descumprimento de ordem judicial específica, a turma julgadora entendeu que a falta de mecanismos hábeis para a denúncia e remoção do conteúdo qualificado como ofensivo foi fato bastante para o reconhecimento da existência de responsabilidade pelo fato do serviço.

Com efeito, a turma julgadora equiparou a autora da ação à qualidade de consumidora (art. 17 do Código de Defesa do Consumidor), como também qualificou a inércia do provedor de aplicações como um fato do serviço, notadamente uma “defeituosa prestação de serviços”, deixando claro que tal conclusão deriva do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a responsabilidade por fato de terceiro seria “inexistente para o fim de excluir a responsabilidade da embargante [provedor de aplicações] […] na medida em que se trata de ‘caso fortuito interno’, que mesmo sendo inevitável e imprevisível pelo fornecedor dos serviços […] conecta-se à sua própria atividade por ter disponibilizado, a quem quiser, a criação de ‘páginas’ na ‘rede social’ que mantém”.

Assim, para que sigamos com a presente análise, faremos um breve apanhando da legislação aplicável ao caso concreto e do entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, notadamente levando em consideração o momento histórico da edição do Marco Civil da Internet.

III. O MARCO CIVIL DA INTERNET

O Marco Civil da Internet foi uma legislação pioneira no país, a qual buscou criar o que para alguns foi apelidada de Constituição da Internet no Brasil[3]. Seu processo legislativo foi marcado pela participação conjunta da sociedade civil e do governo na elaboração do texto de lei, preenchendo uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro no tocante aos princípios, direitos e deveres dos usuários da Internet no Brasil.

A doutrina destinada a estudar o tema não hesita em afirmar que “o Marco Civil traz em seu conteúdo uma conformação com os primados e diretrizes previstos na Constituição de 1988, agora voltados para as relações no ambiente digital da rede mundial de computadores”. [4]

Ainda nessa senda, é importante consignarmos interessante observação acerca dos impactos na aplicação dessa legislação que está em vigor há quase dois anos:

A aplicação do Marco Civil da Internet impactará no Poder Judiciário em novas demandas da sociedade na utilização dos recursos tecnológicos disponíveis na Internet, nas relações virtuais, mas principalmente no tocante à liberdade de expressão e de informação na construção da Sociedade Informacional. [5]

A referida Sociedade Informacional a que o autor se refere é aquela em que a liberdade do fluxo de informação não se limita à possiblidade de controle sobre o recebimento de informação como se realizava antes da Internet, com liberdade da escolha dos veículos tradicionais, quais sejam, o jornal, ou ainda, canais de televisão ou as estações de rádio.

No âmbito da internet, pressupõe-se um livre fluxo de informações, além de uma liberdade da emissão, conexão e reconfiguração das informações, premissas essas que servem de substrato à cultura digital. [6]

De fato, o que se percebe a partir dessa legislação é justamente o que consignado em seu artigo 2º, cujo caput estipula o seguinte: “A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão”, sendo ressalvados, dentre outros, “a proteção da livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor.” (art. 2º, inc. V do Marco Civil da Internet).

Ou seja, observa-se que o legislador deliberadamente optou por cunhar como primado da regulamentação de rede no país a liberdade de expressão. Além disso, a regulação do ambiente criado pela internet é medida que traz grandes preocupações para os principais líderes globais.

Nos últimos dias 12 a 14 de novembro ocorreu em Paris mais uma edição do Internet Governance Fórum^[7], onde, em seu discurso de abertura, Emmanuel Macron deixou clara sua preocupação riscos decorrentes da liberdade trazida pela rede e a consolidação de valores democráticos, bem como da sua ponderação pea necessidade de existência de uma regulação desse ambiente, a fim de que as consequências das ameaças dele decorrentes sejam mitigadas:

Today, when I look at our democracies, the Internet is much better used by those on the extremes. It is used more for hate speech or dissemination of terrorist content than by many others. This is the reality and we must face up to it. And today, we can see a gap… Our own weaknesses are used much better by authoritarian regimes who exploit these opportunities to penetrate our democracies, try to weaken them while they close off those same opportunities at home. It is a reality. It is a reality which also forces us to categorize what is said on the Internet and to be lucid. Proactive, but lucid. We cannot simply say: we are the defenders of absolute freedom everywhere, because the content is necessarily good and the services recognized by all. That is no longer true.

Nesse sentido, aliás, vale conferir os seguintes excertos doutrinários que corroboram tal ponto de vista:

O Marco Civil da Internet ao estabelecer os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, envolvendo ações de inclusão digital e educação para o uso da rede mundial de computadores, avança no sentido de garantir o primado da liberdade de expressão na Internet, de reconhecer sua escala mundial, sua diversidade cultural, como base dos direitos humanos, do desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais. [8]

De fato que, em muitos casos, as novas leis são desnecessárias e não contribuem para uma configuração sistemática do nosso direito. No entanto, entendemos que isso não se aplica ao Marco Civil da Internet, se compreendermos a sua importância a partir da necessidade de se regulamentar o uso da internet no contexto brasileiro. Isso porque a Lei Geral de Telecomunicações, Lei 9.472/97, tem-se mostrado insuficiente, uma vez que regulava uma realidade em que a internet não estava tão presente no cotidiano dos brasileiros como hoje, de forma que uma série de novos problemas surgira, acompanhando o desenvolvimento tecnológico. Assim, é evidente que o estabelecimento de alguns parâmetros para a regulamentação do uso da internet no Brasil é um importante avanço para o devido tratamento jurídico das mais diversas relações sociais dela decorrentes no país. [9]

É a partir desse viés que entendemos ser a melhor forma de analisar o teor do dispositivo que gerou a celeuma no caso analisado, cuja ausência negativa de vigência será objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal.

A propósito, esclareça-se que o tema analisado é diferente daquele afetado sob o nº 533 junto ao Supremo Tribunal Federal, que trata do “Dever de empresa hospedeira de sítio na internet fiscalizar o conteúdo publicado e de retirá-lo do ar quando considerado ofensivo, sem intervenção do Judiciário.”[10], no bojo do Recurso Extraordinário nº 1.057.258/MG, cujo leading case, na origem, foi ajuizado anteriormente à vigência do Marco Civil da Internet.

Feito o registro, a norma que ensejou a celeuma acerca da possibilidade, ou não, de responsabilização do provedor de aplicações pelo conteúdo gerado por terceiro decorre da legislação específica que rege esse tipo de atividade (o Marco Civil da Internet), possui a seguinte redação:

Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.

§ 1º A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como infringente, que permita a localização inequívoca do material.

§ 2º A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5º da Constituição Federal.

§ 3º As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra, à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.

§ 4º O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Como se observa, a intenção do legislador foi clara ao prever, no caput do dispositivo supratranscrito que o procedimento para a remoção de conteúdo deve ter como mote a observância da liberdade de expressão e vedação à censura prévia, uma vez que os provedores de aplicação são meios de comunicação e disseminam conteúdo gerado por terceiros, seus usuários.

A situação prevista no artigo é especial e foi justamente esse o escopo que motivou a elaboração do texto de lei que consubstanciou o Marco Civil da Internet, o qual busca regulamentar a forma como a rede é tratada juridicamente:

Ao mesmo tempo, estabeleceu como imperativo o devido processo legal, com todas as suas repercussões e requisitos. Nesse sentido, o Marco Civil atribuiu exclusivamente aos juízes a prerrogativa de decidir casos envolvendo o exercício de direitos por meio da internet, criando um conjunto de salvaguardas a serem respeitadas pelo poder judiciário com vistas à proteção de direitos fundamentais como: a privacidade, liberdade de expressão, neutralidade da rede, dentre outros postulados pelo Marco Civil da Internet. [11]

Não se perca de vista que o caso sob análise traz uma questão ao mesmo tempo controversa, atual e específica, sobre o fato de um conteúdo reputado lesivo não somente por ter sido disseminado em plataforma na internet mantida por um provedor de aplicações, mas também pelo fato de o agente ter se valido da criação de um perfil falso em nome de outrem para a perpetração do ato junto à plataforma. A questão, portanto, é saber qual a legitimidade de uma plataforma que se propõe a manter uma rede social (provedor de aplicações) para realizar o controle de conteúdo de postagens feitas pelos usuários sem que isso implique violação à liberdade de expressão ou, de outro modo, a realização de censura prévia.

Saliente-se que o Marco Civil da Internet, em vista da situação específica decorrente das relações em que estão inseridos os provedores de aplicações, prevê os requisitos e elenca as hipóteses em que o provedor poderá ser responsabilizado pelo conteúdo gerado por terceiros em suas plataformas:

A responsabilidade civil do provedor de aplicações por conteúdo gerado por terceiro, conforme determinado no Marco Civil da Internet (Lei 12.965 de 23 de abril de 2014), não afasta outras possibilidades de responsabilidade civil por ato ilícito e terceiro que, por ventura, possam recair sobre os provedores de internet. Não é, portanto, a única forma de responsabilidade decorrente da utilização irresponsável ou, por vezes, criminosa dos serviços que um provedor dispõe aos seus usuários. O Marco Civil da Internet, neste contexto, restringe-se a determinar quais provedores de serviços de internet poderão ser demandados, os critérios para a afirmação de sua responsabilidade civil e os limites de tal responsabilidade na hipótese de conteúdos designados como infringentes gerados pelo usuário, porém disponibilizados no ciberespaço através serviços ofertados pelo provedor. [12]

Em casos como o presente, assevera a doutrina acerca da natureza jurídica da atividade desenvolvida pelos servidores de aplicação como sendo um meio para a prática de atividades por aqueles que fazem uso da internet:

Tais provedores de aplicações são apenas e tão somente mais um meio para a prática de qualquer atividade de um usuário na Internet, sejam tais atividades licitas ou ilícitas. Assim, em princípio, o responsável diretor por um dano causado por intermédio de um provedor de aplicações é o usuário perpetrador do ilícito, devendo a vítima buscar a indenização contra o mesmo, pois “os provedores de serviços geralmente surgem em demandas dessa natureza como simples intermediários entre a pessoa ofendida e o usuário do serviço, que se valeu do mesmo para causar o dano.” [13]

Na verdade, o artigo 19 do Marco Civil da Internet não traz critérios que balizas para que determinado conteúdo seja qualificado como “infringente”; tampouco foi editada legislação específica sobre o tema que, de um lado, garanta aos provedores de aplicações o exercício de um controle seguro do conteúdo e não coloque em risco a liberdade de expressão dos seus usuários, nem implique o exercício de censura prévia e que, de outro lado, igualmente garanta uma melhor proteção dos direitos da personalidade por parte daqueles que, de algum modo, sintam-se lesados a partir da postagem de determinado conteúdo.

Tal raciocínio pode ser confirmado pelo excerto doutrinário abaixo transcrito:

Ainda que a natureza infringente do conteúdo possa ser evidente nalgumas situações, em muitos outros casos, sua qualificação como tal resta nebulosa. Nestes casos, para a constatação do conhecimento efetivo do conteúdo infringente não basta evidência de que o provedor tinha ciência da existência da informação e de sua localização. É necessário, ademais, que seja juridicamente exigível que o provedor reconheça a sua natureza infringente sem o que não é possível dizer do dever de tomar medidas para torná-la indisponível no âmbito de suas aplicações.

Para a afirmação da responsabilidade civil do provedor de aplicações por dano decorrente de conteúdo gerado por terceiro é necessário precisar, desde critérios seguros, quando é exigível que o provedor considere um conteúdo como infringente e, desde tal momento, reste inequívoco o dever de tomar providências. A Lei 12.964/2014, ressalvada a responsabilidade subsidiária nos termos do artigo 21 do mesmo diploma, apresenta como critério essencial para tanto, que a efetiva ciência do provedor se dê através de ordem judicial específica que lhe comunique da natureza infringente de um conteúdo. [14]

Nesse sentido, inclusive, existe manifestação do Superior Tribunal de Justiça, que exarou a seguinte colocação ao analisar a questão atinente a conteúdo reputado como infringente, deixando clara a posição daquela corte sobre ser a data de ciência da decisão judicial (data de intimação) o marco temporal para a análise da responsabilidade do provedor de aplicações acaso o conteúdo, já passado pelo filtro do Poder Judiciário e reputado como infringente, não seja tornado indisponível:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. RETIRADA DE CONTEÚDO INFRINGENTE. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEM PRÉVIA DAS BUSCAS. EXCLUSÃO DE LINKS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR DE REPARAÇÃO. NÃO ALTERADO.

1. Ação ajuizada em 23/03/2012. Recursos especiais interpostos em 16/05/2016 e 20/05/2016. Atribuídos a este Gabinete em 01/03/2017.

2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça afirma que, anteriormente à publicação do Marco Civil da Internet, basta a ciência inequívoca do conteúdo ofensivo, sem sua retirada em prazo razoável, para que o provedor se tornasse responsável. Precedentes.

3. A regra a ser utilizada para a resolução de controvérsias deve levar em consideração o momento de ocorrência do ato lesivo ou, em outras palavras, quando foram publicados os conteúdos infringentes: (i) para fatos ocorridos antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, deve ser obedecida a jurisprudência desta corte; (ii) após a entrada em vigor da Lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade da responsabilidade solidária do provedor de aplicação, por força do art. 19 do Marco Civil da Internet, é o momento da notificação judicial que ordena a retirada de determinado conteúdo da internet.

4. A ordem que determina a retirada de um conteúdo da internet deve ser proveniente do Poder Judiciário e, como requisito de validade, deve ser identificada claramente. 5. O Marco Civil da Internet elenca, entre os requisitos de validade da ordem judicial para a retirada de conteúdo infringente, a “identificação clara e específica do conteúdo”, sob pena de nulidade, sendo necessário, portanto, a indicação do localizador URL.

6. Na hipótese, conclui-se pela impossibilidade de cumprir ordens que não contenham o conteúdo exato, indicado por localizador URL, a ser removido, mesmo que o acórdão recorrido atribua ao particular interessado a prerrogativa de informar os localizadores únicos dos conteúdos supostamente infringentes.

7. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais somente é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada.

8. Recursos especiais não providos, com ressalva. [15]

Da análise do texto da lei, bem como das manifestações doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, é possível depreender que foram considerados pelo legislador ao tratar de questões específicas a proteção da liberdade de expressão e a vedação à censura prévia, previstas no art. 5º, inc. IX da Constituição Federal, em contraposição aos direitos à intimidade e privacidade, bem como aqueles destinados a proteger o consumidor (art. 5º, incs. X e XXXIII da Constituição Federal).

Com efeito, há de se ponderar, conforme parecer apresentado pela Procuradoria Geral da República nos autos do Recurso Extraordinário nº 1.037.396/SP, que, os direitos da personalidade e o sistema de proteção dos direitos do consumidor não foram simplesmente mitigados à luz do que dispõe o artigo 19 do Marco Civil da Internet. Houve, no entanto, uma procedimentalização para que o conteúdo seja removido da rede à luz da legislação vigente:

[…] o art. 19 da mesma lei objetivou, essencialmente, harmonizar a simultânea incidência desses princípios e valores nas relações estabelecidas em ambiente virtual […] a proteção da liberdade de expressão, na forma determinada pelo art. 19 do citado diploma legal, não importa, consoante se expôs, em abandono da tutela de outros direitos fundamentais – notadamente a proteção do consumidor e da intimidade, vida privada, honra e imagem […].

Daí porque se ponderar que o conhecimento efetivo e específico da natureza infringente de conteúdo somente será juridicamente relevante para fundamentar a responsabilidade civil do provedor de aplicações por dano resultante de conteúdo gerado por terceiro se, conforme disposto no artigo 19 do Marco Civil da Internet e nos termos do entendimento emanado do C. Superior Tribunal de Justiça, este for notificado por meio de ordem judicial específica que aponte qual é o conteúdo infringente e determine desde logo que este seja tornado indisponível.

IV. ANÁLISE DO ACÓRDÃO OBJETO DO ESTUDO E O ATIVISMO JUDICIAL

Conforme adiantado no capítulo inicial deste estudo, o foco da análise se volta para o acórdão prolatado pela 2ª Turma Recursal Cível de Piracicaba/SP, a qual deixou de aplicar o artigo 19 do Marco Civil da Internet no caso para, ao final, condenar o provedor de aplicações ao pagamento de indenização por dano moral com fundamento no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor reputando existente uma falha na prestação do serviço.

Tal falha decorreria da ausência de remoção de conteúdo ainda que o provedor de aplicações tenha tomado ciência do conteúdo reputado como infringente por meio dos mecanismos de denúncia existentes em sua plataforma de rede social.

Para fundamentar seu entendimento, (sem deixar clara qualquer declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 19 do Marco Civil da Internet) ou por qual razão sua incidência deveria ser afastada do caso concreto, o que por si só já implica violação ao dever de fundamentação das decisões judiciais previsto no artigo 93, inc. IX da CF, o acórdão analisado teceu as seguintes ponderações:

Para fins indenizatórios, todavia, condicionar a retirada do perfil falso somente ‘após ordem judicial específica’, na dicção desse artigo, significaria isentar os provedores de aplicações, caso da ré, de toda e qualquer responsabilidade indenizatória, fazendo letra morta do sistema protetivo haurido à luz do Código de Defesa do Consumidor, circunstância que, inclusive, aviltaria preceito constitucional (art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal).

Ademais, tal disposição como que quer obrigar, compelir o consumidor vitimado, a ingressar em Juízo para atendimento de pretensão que, seguramente, poderia ser levada a cabo pelo próprio provedor cercando-se de garantias a fim de preservar, em última análise, a liberdade de expressão.

Da análise do acórdão é possível constatar que a palavra inconstitucional sequer foi utilizada na fundamentação da decisão. A despeito da retórica empregada, o que se nota é a simples intenção do julgador em negar vigência a um artigo de lei que tratou especificamente da hipótese aplicável ao caso sem qualquer justificativa plausível para tanto.

A mera existência de previsão de proteção constitucional dos direitos do consumidor não nos parece motivo suficiente para que seja feita letra morta da disposição emanada do artigo 19 do Marco Civil da Internet, previsto em legislação ordinária aprovada pelo processo legislativo do qual não se tem notícias de qualquer vício e que, relembre-se, contou com intensa participação da sociedade civil na elaboração do texto garantindo, assim, maior legitimidade para as previsões nele dispostas.

A bem da verdade é forçoso reconhecer-se que “o juiz pode incorrer em ativismo realizando o controle de constitucionalidade quando não deveria ter feito, bem como quanto deixar de efetivar o controle nas hipóteses que, juridicamente, deveria fazê-lo.”. [16]

Nesse aspecto, deve-se igualmente ponderar que “a questão do ativismo é tema diretamente relacionado à forma como se interpreta e aplica o direito. A postura ativista desconsidera o direito para fazer prevalecer a visão subjetiva de justiça do intérprete e de sua visão de mundo.”. [17]

O ativismo judicial de que tratamos no presente capítulo, portanto, é aquele definido na visão do jurista Georges Abboud como “micro”, em que “os pré-compromissos democráticos (Constituição e leis) são suspensos pelo julgador e substituídos por sua subjetividade/discricionariedade.”. [18]

E para que se identifique a existência de uma postura ativista em determinada decisão judicial, Georges Abboud pondera que são utilizados termos com função performática, ou seja, enunciados que não seriam nem verdadeiros nem falsos em relação aos fatos que descrevem.

Tomadas essas premissas, voltemos ao acórdão. Não há dúvidas de que a disposição do Marco Civil da internet “quer obrigar, compelir o consumidor vitimado, a ingressar em Juízo para atendimento de pretensão”. Não é menos performático também, conforme excerto doutrinário citado no próprio acórdão, que o Código de Defesa do Consumidor é uma norma de “ordem pública de proteção em razão da vulnerabilidade reconhecida ao consumidor que, embora não a torne hierarquicamente superior às demais, lhe outorga um caráter preferencial.”. [19]

Da mesma forma, não há como se sustentar a assertiva no sentido de que a exclusão do conteúdo “poderia ser levada a cabo pelo próprio provedor cercando-se de garantias a fim de preservar, em última análise, a liberdade de expressão”, uma vez que não há obrigação legal para tanto, pelo contrário.

Ocorre que, conforme adiantado no capítulo III deste estudo, o Marco Civil da Internet não suplantou os direitos e garantias previstos na legislação consumerista. Nos termos do artigo 2º do Marco Civil da Internet: “A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como: […] V – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor”.

Ou seja, o legislador, no texto de lei, previu expressamente a salvaguardura dos direitos inerentes às relações de consumo. No entanto, para que seja efetivada essa tutela nos termos no artigo 19 do mesma lei, é necessária (i.) uma primeira análise, a ser feita pelo Poder Judiciário; (ii.) a cientificação do provedor de aplicações sobre o conteúdo reconhecidamente infringente pela decisão judicial para; somente diante de sua inércia, (iii.) ponderar-se sobre a existência de danos a serem indenizados no caso concreto.

Proceder tal como realizado no acórdão sob análise seria o mesmo que suplantar a vontade do legislador eleito democraticamentre. Dessa situação tira-se a observação feita pelo jurista Luís Roberto Barroso em estudo dedicado ao tema, segundo o qual o ativismo judicial em doses desmedidas representa um risco à separação dos poderes e ao próprio regime democrático, ainda que sigamos a ideia de que nenhum tipo de ativismo judicial é salutar, tendo em vista a ausência de qualquer juízo valorativo que se possa fazer em relação à existência ao ativismo empreendido:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i.) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii.) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii.) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. […]

Uma nota final: o ativismo judicial, até aqui, tem sido parte da solução, e não do problema. Mas ele é um antibiótico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura. A expansão do Judiciário não deve desviar a atenção da real disfunção que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de reforma política. E essa não pode ser feita por juízes. [20]

Dito isso, o que se busca elucidar com o presente estudo é a constatação de que “a lei vincula o Poder Judiciário, motivo por que deve interpretá-la e aplica-la no caso concreto. Ao juiz não é dado aplica-la quando a considerar adequada ou quando estiver em consonância com suas convicções pessoais.”[21], sendo o acórdão sob análise mais um exemplo de ativismo perpetrado pelos tribunais pátrios em detrimento da aplicação da lei vigente.

V. CONCLUSÃO

Conforme observou-se ao longo do presente artigo, o foco deste estudo foi a questão do ativismo judicial em relação à aplicação de uma nova lei vigente, segundo o qual é defeso ao Poder Judiciário extrapolar os limites impostos pela Constituição Federal e pelas leis em detrimento de suas convicções pessoas calcadas em enunciados performáticos.

Partindo-se da análise do caso concreto sobre a não aplicação do artigo 19 do Marco Civil da Internet, ao caso concreto, foi possível identificar em que medida o órgão julgador incorreu em ativismo judicial ao suplantar a aplicação da norma legitimamente editada e vigente no ordenamento jurídico e que traz a liberdade de expressão como um de seus primados (sem excluir outras previsões acerca dos diretos e garantias fundamentais), pelo sistema de responsabilidade objetiva instituído pelo Código de Defesa do Consumidor. De fato, a incidência da responsabilidade objetiva prevista no artigo 14 do Código Consumerista foi excepcionada para, antes de sua caracterização, dever se obedecer ao quanto disposto no ainda não regulamentado artigo 19 do Marco Civil da Internet.

Não nos parece que a decisão do julgador por negar vigência ao artigo 19 do Marco Civil da Internet esteja revestida de legitimidade, notadamente quando essa lei, assim como o Código de Defesa do Consumidor, passou pelo devido processo legislativo.

Destarte, corroborando as ideias até então apresentadas, conclui-se que não existe bom ou mau ativismo ou que este deva aflorar em maior ou menor proporção em determinadas ocasiões, na medida em que em qualquer hipótese em que se verifique a sua ocorrência, deve-se encará-la como um alerta de risco à democracia.

BIBLIOGRAFIA

ABBOUD, Georges, Processo Constitucional Brasileiro, 2ª. Ed. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil. 2018;

BARROSO, Luís Roberto, Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática (disponível em  https://www.conjur.com.br/2008-dez-22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica, acesso em 8/12/2018);

LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo [coords.], Marco Civil da Internet – São Paulo: Atlas, 2014;

MACRON, Emmanuel, Internet Governance Fórum – discurso disponível na íntegra em:  http://www.intgovforum.org/multilingual/content/igf-2018-speech-by-french-president-emmanuel-macron;

MIRAGEM, Bruno, Curso de Direito do Consumidor, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª edição, 2013;

WACHOWICZ, Marcos; LUCCA, Newton de, et. al. [coords.], Direito & Internet III, Marco Civil da Internet, Lei nº 12.965/2014, Tomo I – São Paulo: Quartier Latin, 2015.