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Presunção de paternidade: Há inconstitucionalidade na Lei 8.560/92?

RESUMO

Não obstante sabermos das calorosas discussões que envolvem o conflito de princípios ou direito fundamentais, não é nossa pretensão, neste sucinto trabalho, esgotar o tema, muito menos dar solução definitiva. Apenas apontamos uma breve reflexão a respeito da presunção de paternidade e aspecto do direito fundamental que atinge.

Palavras-chave: Família. Paternidade. Presunção. Direitos Fundamentais. Garantias Constitucionais.

ABSTRACT

However knowing of the heated arguments involving the conflict of principles or human rights, it is not our intention in this brief work, exhaust the theme, much less give a definitive solution. Just point out a brief reflection on the presumption of paternity and the aspect of the human rights that reaches.

Keywords: Family. Paternity. Presumption. Human Rights. Constitutional guarantees.

Sumário: Introdução. 1. A questão proposta. 2. Observações prévias. 3. O devido processo e direitos fundamentais. 4. A necessidade de observar-se a hierarquia das normas. 5. Notas finais. Conclusão. Referências.

Introdução

Quando se trata de provas num processo judicial onde a questão maior seja direitos fundamentais, necessário ter moderação quanto às presunções; eis que estas são sempre exceções quando esgotados todos os demais meios de prova, nunca se esquecendo da necessidade da evidência mínima de um fato/direito ao tratar-se de tutela jurisdicional.

Sempre que se pensa em garantias processuais, não se separa a ideia da de direitos humanos. Sendo um meio, o processo jamais pode ser considerado como um fim em si mesmo, preterindo direitos fundamentais materiais do cidadão.

As garantias ou direitos fundamentais visam manter um ‘mínimo’ salvaguardado, quer dizer, falar em direitos ou garantias fundamentais é manter um núcleo de valores reconhecidamente importantes, preservados, dando ao indivíduo possibilidade de não ser vítima de abuso ou excesso cometidos por particulares ou pelo Estado. Em se tratando de liberdades civis, o Estado não pode, nem mesmo por via legislativa, eliminar ou restringir tais direitos sem que haja expressa previsão constitucional. Tais direitos, repisemos, são um mínimo garantido para que o indivíduo seja livre (de forma ampla) e tenha essa liberdade garantida. A estrutura constitucional não deve ser esquecida quando se começa a entrar no direito da pessoa individualmente considerada falando em restrições a direitos e garantias.

1. A questão proposta

A questão que se propõe é: a presunção estabelecida pela Lei Ordinária nº 8.560/92, parágrafo único, do artigo 2º-A, seria constitucional? A norma está de acordo com o direito do réu de não produzir prova contra si? A decisão do réu em não se submeter ao exame genético, estaria albergada pela Constituição Federal?

2. Observações prévias

Não é demais lembrar que na esfera social o indivíduo possui um patrimônio moral, inclusive perante terceiros. De tal sorte, seria exigível, sempre, impor o exame genético? Mais. Seriam em todos os casos que o exame não traria embaraços de muitas ordens contra o investigado? Seria sempre que o investigante poderia exigir o exame sem apontar qualquer indício do parentesco indicado?

O exame genético (DNA), a depender das circunstâncias, pode ser uma invasão ao patrimônio genético do réu, assim, haveria lugar para normas que imponham a disponibilização deste patrimônio genético? Não se trata de uma tese egoística tratar o assunto sob o ponto de vista do investigado, mas reconhecer que o mecanismo pode expor a vida da pessoa em múltiplos aspectos.

3. O devido processo e direitos fundamentais

Hodiernamente busca-se meios de dar ao acesso à justiça maior realização prática, entretanto, já alertamos, o pragmatismo a que se socorre pode tratar os fenômenos sociais (complexos por natureza, incluindo-se o direito neste sistema) de forma simplória a ponto de desnaturar a real natureza destes fenômenos, caindo numa vala comum de que nada pode ser um obstáculo ao utilitarismo, tornando questões sérias em meros enfeites linguísticos, sem valores intrínsecos. Da mesma forma o relativismo, tratando como destituído de maiores valores intrínsecos de determinados direitos (inobstante o relativismo possa ser um paradoxo em si mesmo).

Desta sorte, certos direitos devem ser tratados de forma mais detida, não dando lugar aos impulsos não refletidos sobre a utilidade de certos  mecanismo considerados isoladamente.

Uma questão nasce; por que antes de fixar (impor) um exame genético, não se busca algum meio de prova preexistente ou indícios da paternidade? Exames outros existem que dariam indícios do parentesco (não é nossa intenção aqui descrever cada um), que deveriam ser observados, requeridos ou indicados, seja pelo autor, ou determinado pelo Judiciário, a fim de estabelecer um mínimo de evidencia. Salutar que um processo (e não mero procedimento) exija o devido processo, o que clama, por conseguinte, adequadas formas.

De tal sorte, passar sobre os primeiros sinais de paternidade ou preterir alguma prova de relacionamento entre os pretensos genitores, a pretexto de maior segurança da prova, ou agilidade, não estaria afetando o devido processo legal, ou melhor, um direito humano fundamental?

Os princípios mais básicos do due process of Law, quer dizer, suprimir a uma demonstração mínima de utilidade da medida/processo, a legitimidade da parte e um mínimo de plausibilidade dos fatos alegados, e mais, impor diretamente um exame do patrimônio genético e da intimidade do sujeito passivo, não violaria direito humano do investigado? Haveria sobreposição de um direito humano aqui sobre outro?

Não parece que suprimir etapas do devido processo seja a solução para o “acesso à justiça”.

Dentre todas as garantias do devido processo está a ampla defesa como expressão maior do mesma. À ampla defesa, resumidamente, pode-se dizer que fazem parte dela: i) a autodefesa e a ii) defesa técnica. À autodefesa pertencem: o direito de ser ouvido, o direito a intérprete, o direito de presença e, dentre tantos outros, o direito de não auto-incriminação. O direito de não auto-incriminação, como se vê, faz parte da conhecida ampla defesa, que é uma das garantias do devido processo.

O direito de não auto-incriminação (que faz parte da autodefesa, do devido processo legal, portanto) possui em si várias dimensões. Por exemplo: direito ao silêncio, direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal, direito de não declarar fato contra si mesmo, direito de não confessar, direito de declarar o inverídico (claro que sem prejudicar terceiros), direito de não apresentar provas que prejudique sua situação jurídica.

À essas seis dimensões, conforme leciona Luiz Flávio Gomes, temos que agregar uma sétima, que consiste no direito de não produzir ou de não contribuir ativamente para a produção de provas contra si mesmo. Esse sétimo direito se triparte, conforme relata o citado autor, no direito de não praticar nenhum comportamento ativo que lhe comprometa, no direito de não participar ativamente de procedimentos probatórios incriminatórios e no direito de não ceder seu corpo (total ou parcialmente) para a produção de prova incriminatória (Luiz Flávio Gomes in http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100126104817603&mode=print).

Não há de se negar que estas dimensões do devido processo também se aplicam aos processos cíveis e administrativos. Ora, qualquer lei Ordinária (ou infraconstitucional que seja) que venha por limites ou impedir tal garantia ou direito fundamental da ampla defesa, não seria Inconstitucional?

4. A necessidade de observar-se a hierarquia das normas e os direitos fundamentais

Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, Malheiros, tradução de Virgílio Afonso da Silva, 2008, pg. 286 e ss.), esclarece:

“Como direitos de hierarquia constitucional, direitos fundamentais podem ser restringidos somente por normas de hierarquia constitucional ou em virtude delas. Restrições a direitos fundamentais são, portanto, ou normas de hierarquia constitucional ou normas infraconstitucionais, cuja criação é autorizada por normas constitucionais.”

Eis que surge, então, mais uma indagação: a norma da Lei 8.560/92, parágrafo único, do artigo 2º-A, provém da Constituição (norma de hierarquia constitucional)?

A resposta é: não. A norma é de ordem ordinária, infraconstitucional. Não encontramos norma explícita nem implícita a respeito de tal presunção ou limitação do devido processo.

Porém, outra indagação: seria ela determinada ou permitida pela Constituição Federal, isto é, permitiria a constituição sua elaboração e conteúdo por norma infraconstitucional?

Para nós, não cremos haver norma constitucional, nem implícita nem explícita, prevendo a hipótese de criação de presunção de paternidade ou limitação do devido processo legal nestes casos.

Não bastasse, Robert Alexy, continua:

“As restrições de hierarquia constitucional são restrições diretamente constitucionais, e as restrições infraconstitucionais são restrições indiretamente constitucionais”.

De fato, nem o princípio constitucional, e nem as regas constitucionais, trazem quaisquer limitações ao devido processo legal, sequer permitem ao legislador infraconstitucional impor limite à norma Constitucional, ao direito fundamental de não produzir prova contra si, portanto.

Cremos, ainda, que nem mesmo em casos a respeito de direito de família.

Ademais, deixemos claro que não se trata de negar o direito fundamental de se conhecer a ascendência genética, não. O que há é a existência de norma infraconstitucional que deixa de observar procedimentos ou mecanismos necessários para se dê praticidade ao devido processo (inclusive material), para, tão somente depois, chegar-se à aplicação da presunção.

Não se trata de impedir a dignidade da pessoa humana em saber sua ascendência genética, mas de respeitar a dignidade da pessoa humana do réu e de exigir um mínimo de verossimilhança/evidência das alegações, um mínimo de elementos que indiquem a possível paternidade para que, somente após tal verificação, busque-se a solução da questão por exame genético, esgotados outros meios que indiquem a necessidade de tal exame.

O caminho mais fácil, nem sempre, revela o melhor caminho, eis que, em regra, incorre em desrespeito aos direitos fundamentais.

Todas as dimensões salientadas estão previstas tanto no direito interno (nosso ordenamento jurídico), como no direito internacional.

Alguns aspectos acham-se expressamente previstos na Constituição Federal (CF/1988, art. 5º, incs. LIV, LV, LVI, LXIII); enquanto outros, na Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 8º, 2, "g") e no Pacto Internacional Sobre Os Direitos Civis e Políticos (art. 14, 3, "g").

Os demais aspectos substanciais do princípio (garantia) da não auto-incriminação vêm sendo reconhecidos pela jurisprudência brasileira (especialmente o STF, HC 96.219-SP, rel. Min. Celso de Mello), como emanações naturais dos enunciados formais. Estão, portanto, estas garantias, estabelecidas no ordenamento jurídico (Constituição), sejam implícitas, sejam explicitamente.

É salutar dizer que, embora haja quem pense em contrário, que direitos humanos fundamentais são normas constitucionais auto-aplicáveis e de eficácia plena (garantido ainda pelo princípio da máxima efetividade das normas constitucionais).

Desta feita, a norma infraconstitucional quando trata o direito do réu quanto à prova e cria uma presunção (em caso de inação do réu que não se submete a um procedimento probatório pericial - exame genético de DNA), estaria, ao que parece, flagrantemente violando uma garantia, uma norma e uma regra de status constitucional.

Nesse mesmo diapasão está o direito de não declarar contra si mesmo, assim como o direito de não confessar (ambos previstos na CADH – art. 8º, 2, "g" – e no PIDCP – art. 14, 3, "g"). Numa leitura superficial, esses textos normativos mencionados poderiam nos conduzir a uma interpretação restritiva do direito fundamental à não auto-incriminação, de modo que valessem apenas (e exclusivamente) em relação a declarações, confissões, depoimentos em juízo etc. Em verdade, não importa se o meio probatório é oral ou documental (escrito), ou material ou corporal ou puramente procedimental, ou uma perícia. Tal direito do réu é inviolável e sua inação ou seu silêncio não podem ser usados contra ele. Há de se ter sempre em mente que as características dos direitos fundamentais e garantias são: universalidade, mínima restrição – somente sendo restringido por outros direitos de igual valor/hierarquia expressa ou implicitamente pela Constituição – irrenunciabilidade, inalienabilidade e imprescritibilidade.

O direito do réu em não produzir prova contra si, ou o próprio direito ao silêncio previsto expressamente na Constituição Federal, exprime, acima de tudo, que do acusado não se pode exigir que contribua ou que produza ou mesmo que participe ativamente de qualquer procedimento probatório que o incrimine ou prejudique. Seja qual for o processo ou procedimento ou em qual esfera hierárquica estiver (cível, criminal, administrativo, judicial, 1º grau, 2º grau, corte/tribunal internacional etc.).

Luiz Flávio Gomes (obra citada) conclui o seguinte:

“O direito de ficar calado, previsto na Constituição brasileira (CF, art. 5º, inc. LXIII), assim como o direito de não declarar ou o direito de não confessar (previstos nos tratados internacionais), não podem ser interpretados restritivamente. Por força do princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (que são vinculantes e de aplicação direta e imediata – CF, art. 5º, § 1º), onde existe a mesma razão (ratio legis), deve preponderar o mesmo direito. Se a razão de conferir ao réu o direito ao silêncio está no seu direito de não se auto-incriminar, onde este último direito der o ar da sua presença (da sua graça), o mesmo direito, ou seja, as mesmas conseqüências do direito ao silêncio hão de vingar. É nesse raciocínio (lógico e dedutivo) que descansa a base constitucional e internacional não só do direito ao silêncio, senão também de todas as (nove) dimensões da não auto-incriminação (...).”

Conclusão

Desta maneira, qualquer norma que vá de encontro ao devido processo legal em qualquer de suas emanações, certamente viola tais garantias/direitos fundamentais, sendo, portanto, inconstitucional.

Por fim, referida presunção de paternidade, para nós, traz uma relativização indevida e impossível de se fundamentar na própria Constituição Federal, bem como seria uma ingerência pragmática que não passa pelo crivo da lógica do Ordenamento Jurídico. Assim, a norma seria uma violação à eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais (dimensão proibitiva voltada ao legislador para não editar lei que viole tais direitos, e da dimensão positiva, voltada ao legislador para que crie leis que garantam a eficácia de tais direitos).

Mais uma vez deixamos bem claro que não queremos execrar o direito de conhecer sua ascendência genética, mas de garantir que não haja no processo licenciosidades a respeito da prova e dos direitos fundamentais, escolhendo um caminho de risco aos direitos humanos fundamentais.

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Elvis Rossi da Silva

Advogado e Consultor Jurídico em Ribeirão Preto e Região. Pós Graduado em Direito Civil e Processual Civil pela Universidade Católica Dom Bosco. Pós Graduado em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Estudos Tributários.


 

Como referenciar este conteúdo

SILVA, Elvis Rossi da. Presunção de paternidade: Há inconstitucionalidade na Lei 8.560/92?. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 02 Fev. 2016. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-de-familia/334411-presuncao-de-paternidade-ha-inconstitucionalidade-na-lei-856092. Acesso em: 23 Jul. 2019

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