Direito Constitucional

A Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade

 

RESUMO

 

O presente artigo objetiva, em uma linguagem clara, tecer algumas considerações sobre a abstrativização do controle de constitucionalidade difuso, possibilitando, ou não, a aplicação de efeitos erga omnes e vinculante às decisões emitidas em sede desse método de controle. Nesse viés, a doutrina e jurisprudência mais atual pregam a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e, em especial, a abstrativização do recurso extraordinário. O recurso extraordinário, instituto destinado ao controle de constitucionalidade difuso, deve, de acordo com a tese da abstrativização e em determinados casos, deixar de ser utilizado como mais um grau de jurisdição às partes na lide privada, para, sim, efetivar a jurisdição constitucional. Para tanto, as decisões em recurso extraordinário, quando afetadas a apreciação do plenário do Supremo Tribunal Federal, passariam a ter efeito erga omnes e vinculante, tal qual no controle concentrado, dispensando a participação do Senado Federal na suspensão da execução da norma ora declarada inconstitucional. Nessa linha, fala-se em uma mutação constitucional na interpretação do art. 52, inciso X, da Constituição Federal. O estudo do tema justifica-se na medida em que há crescente movimentação doutrinária, bem como jurisprudencial, que se reflete na recente adoção pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que de maneira incipiente, da teoria da abstrativização do recurso extraordinário, contrariando doutrina e jurisprudência mais tradicionais e conservadoras. Outrossim, justifica-se o estudo pela atualidade da questão, posto que há forte resistência por parte da doutrina em aceitar essa eventual mudança paradigmática do Supremo.  Por fim, o tema ainda encontra-se em processo dialético de ponderação de sua admissibilidade, vicissitudes e malefícios.

 

SUMÁRIO: Introdução; 1. Noções  sobre o controle de constitucionalidade no direito brasileiro; 2. Abstrativização do controle difuso; 3. Transformações do controle difuso; 3.1. Recurso Extraordinário visco como instrumento de defesa da ordem constitucional; 3.2. Dispensa de pré-questionamento para o recurso extraordinário; 3.3. A Emenda Constitucional 45/2004; 3.4. Modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade; 4. A inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos; 5. Crítica a teoria da abstrativização; Conclusão; Referências.

 

INTRODUÇÃO

 

Na atual evolução da Jurisdição Constitucional Brasileira, uma coisa é unanimidade entre os juristas especializados no assunto: a impossibilidade do STF acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da constituição.

 

Desta feita, há tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando restringir ao máximo a atuação do STF à sua função primeira – a guarda da constituição – afastando-o de lides meramente privadas.

 

Essas razões motivaram a inserção, pela Emenda Constitucional 45/2004, da repercussão geral nos recursos extraordinários, bem como da própria súmula vinculante. Com o mesmo objetivo, a jurisprudência do Supremo passou a utilizar no controle difuso a técnica de modulação dos efeitos da decisão, instituto típico do controle concentrado pela via de ação.

 

A questão que se coloca ora em análise é a legitimidade do Supremo em efetuar uma mutação constitucional, ou mesmo, como alguns afirmam criticamente, simplesmente ignorar o papel político do Senado no controle difuso, passando a atribuir às decisões do Supremo, em sede desse tipo de controle, efeitos erga omnes e vinculante.

 

Em resposta às questões norteadoras, o presente estudo busca inicialmente situar o leitor no “tema amplo” do controle de constitucionalidade, fazendo uma breve análise sobre os sistemas e métodos de controle adotados no Brasil. Nesse estudo inicial buscamos dar uma maior ênfase aos efeitos da decisão de inconstitucionalidade em sede do controle difuso, ponto nevrálgico em que o tema do presente artigo propõe uma mudança paradigmática.  Superada essas considerações iniciais, passamos à análise do “tema delimitado” ora proposto, analisando as razões sociais e jurídicas que iriam mesmo fundamentar o tema. Por fim, passamos ao estudo da jurisprudência do STF.

 

Na atual evolução da jurisdição constitucional brasileira, uma coisa é unanimidade entre os juristas especializados no assunto: a impossibilidade do Supremo Tribunal Federal acumular funções de Tribunal Constitucional e julgar causa de natureza meramente privada em grau recursal. Tal conjuntura demanda o julgamento de mais de 120 mil processos/ano, prejudicando de sobremaneira a sua função institucional de guardião da constituição.

 

Desta feita, há tempos vem se desenvolvendo um processo de reforma constitucional objetivando restringir ao máximo a atuação do Supremo à sua função primeira – a guarda da constituição – afastando-o, cada vez mais, de lides com interesse meramente privados.

 

Essas razões motivaram a reforma do judiciário, que culminou com a edição da Emenda Co Constitucional 45/2004. A esperada reforma constitucional introduziu diversos novos institutos que, acompanhados de uma própria alteração da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, buscam dar maior efetividade a prestação da jurisdição constitucional.

 

 

1.        NOÇOES SOBRE O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

 

O Brasil adotou um sistema de controle de constitucionalidade eclético ou híbrido, na medida em que é um misto do controle Político-Preventivo, adotado na França, e do controle Judicial-Repressivo, vigente nos Estados Unidos da América.

 

No que toca ao controle Judicial-Repressivo, o direito pátrio especializou alguns métodos de controles. Quanto ao número de órgãos, o controle será concentrado, se efetuado por um número certo de órgãos judiciais; ou difuso, se efetuado por qualquer órgão judicial. Quanto ao modo de exercício, o controle pode ser pela via de exceção, quando a inconstitucionalidade é argüida como causa de pedir; ou pela via direta, quando a inconstitucionalidade é argüida como pedido.

 

No Brasil, o controle judicial-repressivo, como regra, será concentrado/pela via direta ou difuso/pela via de exceção.

 

Infere-se, então, que determinado número de órgãos do Judiciário (Supremo Tribunal Federal e Tribunais de Justiça estaduais) realizará o controle de constitucionalidade quando esta for o objeto do pedido; ou que qualquer órgão do judiciário realizarão realizar controle de constitucionalidade quando esta for argüida como causa de pedir.

 

Esta última classificação é relevante na medida em que a decisão de (in)constitucionalidade em cada um desses casos possuirá efeitos típicos.

 

Repita-se, no controle concentrado pela via direta, tendo em vista que a inconstitucionalidade é argüida no pedido, bem como que o que se pede é decidido no dispositivo do acórdão, a decisão de (in)constitucionalidade está revestida pela coisa julgada material, com efeitos erga omnes e vinculante.

 

Ao contrário, no controle difuso pela via de exceção, pelo fato da inconstitucionalidade ser argüida como causa de pedir, decidia, portanto, na fundamentação, não fará coisa julgada material, posto que somente a matéria apreciada no dispositivo da decisão é que se mostra apta a transitar em julgado. Disso se depreende que os efeitos da decisão em controle difuso pela via de exceção são somente inter partes.

 

Para que a decisão em sede de controle difuso gere efeitos erga omnes, há a necessidade do concurso do Senado Federal que, utilizando sua discricionariedade política, editará resolução para suspender a execução da lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso. Essa é a norma que se extraí do art. 52, inciso X, da Lei Maior.

 

O debate que se propõe nestas linhas é saber se há a possibilidade de, em determinados casos, os efeitos da decisão de (in)constitucionalidade em sede de controle difuso serem erga omnes e vinculante, à semelhança do que ocorre com o controle concentrado nas ações diretas.

 

 

2.        A ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

 

Importante ressaltarmos a paternidade da expressão “abstrativização do controle difuso”, a qual foi utilizada pelo doutrinador Fredie Didier Junior[i], por ocasião da análise das transformações sofridas pelo Recurso Extraordinário.

 

A abstrativização do controle difuso prega a aproximação dos efeitos da decisão que aprecia a inconstitucionalidade tanto no controle difuso, quanto no abstrato. Isto porque se o Supremo, apreciando, como exemplo, um recurso extraordinário, afetar a matéria ao plenário da casa, este último irá emitir decisão sobre lei ou ato normativo em tese, desvinculado do próprio caso concreto, tal como faz nas hipóteses de controle abstrato (Adin, ADC, …).

 

Diante disso, argumentam os defensores da abstrativização, que não há razões para não se atribuir efeitos erga omnes e vinculantes as decisões emitidas pelo plenário. Seria mesmo contraproducente, reduzindo o plenário do Supremo e mais uma instância recursal, quando sua função primeira é a guarda da Constituição.

 

Contudo, tal raciocínio encontra óbice, ao menos por uma interpretação literal, no art. 52, inciso X, da Constituição, que exige a participação política do Senado Federal, na medida em que lhe atribui a função de suspender a execução da lei ora declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso.

 

Pleiteiam os defensores da aproximação entre as duas espécies de controle de constitucionalidade, abstrato e difuso, que seja reinterpretado o art. 52, inciso X, da Constituição. Isto porque, frente a adoção de um controle eclético no direito brasileiro, teria perdido sentido continuar atribuindo tal função ao Senado Federal no controle difuso, quando existe o controle abstrato.

 

Propõem, então, uma mutação constitucional no art. 52, inciso X, da Constituição, fazendo com que o Senado Federal passa a ter função de dar publicidade às decisões do Supremo, que já teriam eficácia contra todos e vinculante.

 

 

3.        Transformações do controle difuso

 

O Supremo vem seguindo uma linha lógica e progressiva em seus julgados, indicando claramente uma mudança de paradigmas sobre o controle difuso, em especial na utilização do Recurso Extraordinário.

 

Desta forma, o Supremo demonstra adotar, cada vez mais, uma aproximação entre os controles de constitucionalidade difuso e concentrado, ao menos em seus efeitos.

 

As próximas seções deste artigo irão abordar as alterações jurisprudências, bem como legislativas, que dão a entender que o Supremo Tribunal Federal passará a adotar a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade.

 

 

3.1.   Recurso Extraordinário visto como instrumento de defesa da ordem constitucional

 

O recurso extraordinário, instituto previsto no art. 102, inciso III, da Constituição Federal, sempre foi visto, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência, como instrumento destinado às partes para manifestarem seu inconformismo com decisões, emitidas em única ou última instância, que contrariassem dispositivo da Constituição Federal.

 

Certo é que, pelo fato da Carta de 1988 ser um constituição analítica, bem como por dispor de diversos institutos, direito e garantias que nem sempre são temas materialmente constitucionais, dificilmente não se encontrará uma decisão que não viole direta ou indiretamente dispositivos.

 

Por esse fato, muitas vezes, o recurso extraordinário era utilizado como instrumento a permitir a revisão da decisão por mais uma instância, ou seja, o Supremo Tribunal Federal, guardião da Constituição, passava a aturar como um tribunal recursal de causa meramente privadas.

 

Mudanças eram necessárias. Se estas não vinham pelas mãos do Poder Legislativo, certamente viriam do próprio Poder Judiciário.

 

Cite-se, como primeira manifestação destas mudanças, posicionamento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes adotado no processo administrativo nº 318.715/STF de 17/12/2003, que culminou na edição da emenda nº 12 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF).

 

O referido Ministro afirmou, na ocasião, que o Recurso Extraordinário deveria deixar de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesses das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. O Recurso Extraordinário deixou, portanto, de ser um mero instrumento disponibilizado às partes para litigarem em juízo, passando a servir de ferramenta a serviço do Supremo Tribunal Federal na análise da validade, em abstrato, das normas. [ii]

 

Essa orientação segue o posicionamento que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional, no direito comparado.

 

Impecável se mostra parte do voto do Ministro Gilmar em que afirma que “a função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato – não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores.” [iii] E concluiu o referido Ministro, afirmando que “o processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade que transcende os interesses subjetivos.” [iv]

 

Essa mesma tese também foi defendida pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes no julgamento do RE 376.852, de 27/03/2003 [v], quando o mesmo reafirmou a necessidade de transformação do Recurso Extraordinário em remédio de controle abstrato de constitucionalidade, bem como acrescentou relevante análise do tema no direito norte-americano.

 

No direito norte-americano há muito resta evidente que a Corte Suprema Americana não se ocupa da correção de eventuais erros das Cortes ordinárias. Em verdade, com o Judiciary Act de 1925 a Corte passou a exercer um pleno domínio sobre as matérias que deve ou não apreciar. Ou, nas palavras do Chief Justice Vinson, “para permanecer efetiva, a Suprema Corte deve continuar a decidir apenas os casos que contenham questões cuja resolução haverá de ter importância imediata para além das situações particulares e das partes envolvidas”[vi].

 

Observa-se, portanto, que o próprio direito norte-americano, berço do controle difuso de constitucionalidade, ressalta a importância da Corte Constitucional somente apreciar causas que transcendam interesses unicamente das partes, sob pena de se inviabilizar a prestação de uma efetiva jurisdição constitucional

 

Por esse prisma, o Recurso Extraordinário, instrumento do controle difuso, deve transcender o interesse eminentemente privado, servindo também como controle de constitucionalidade abstrato.

 

É verdade que o controle difuso e abstrato não se mostra estranho ao nosso direito constitucional: a análise da constitucionalidade é feita em tese, embora por qualquer órgão judicial. É certo, que pela regra geral, porque tomada em controle difuso, a decisão não ficará acobertada pela coisa julgada e será eficaz apenas inter partes.

 

É o que ocorre, por exemplo, quando se instaura o incidente de argüição de inconstitucionalidade nos perante os tribunais de justiça estaduais – art. 97 da Constituição Federal e arts. 480 a 482 do Código de Processo Civil: embora o incidente de inconstitucionalidade seja típico instrumento do controle difuso, a análise da lei é feita abstratamente. Ademais, trata-se de incidente de caráter objetivo – processo objetivo – semelhante ao utilizado nas ações diretas de constitucionalidade.

 

Contudo, excepcionalmente, nos casos em que o controle abstrato siga o mesmo rito assegurado às ações direitas de constitucionalidade, sendo julgada, portanto, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal, não há razão para não se atribuir os mesmos efeitos do controle concentrado, diga-se erga omnes e vinculantes.

 

 

3.2.   Dispensa de pré-questionamento para o Recurso Extraordinário:

 

Nessa linha evolutiva, como segunda manifestação da transformação do recurso extraordinário, a Ministra Ellen Gracie, por ocasião do julgamento do AI 375.011, dispensou o pré-questionamento permitindo que o Tribunal conhecesse da matéria constante do Recurso Extraordinário. [vii]

 

Após afirmar que se encontrava pacificado no âmbito da Suprema Corte a necessidade do pré-questionamento para o conhecimento do Recurso Extraordinário, ressaltou a referida Ministra em seu voto “estou, entretanto, mais inclinada a valorizar, preponderantemente, as manifestações do Tribunal, especialmente as resultantes de sua competência mais nobre – a de intérprete último da Constituição Federal.” [viii]

 

Ficou expressa, neste caso em concreto, a preocupação com requisitos processuais que acabam por obstaculizar o acesso a própria Corte Constitucional, prejudicando de sobremaneira a prestação da jurisdição constitucional que, vale lembrar, não se resume ao interesse privado daquele caso concreto, mas sim do próprio Estado de Direito.

 

Mostra-se evidente a evolução jurisprudencial sobre o controle difuso de constitucionalidade, em especial sobre a utilização do recurso extraordinário. O Supremo Tribunal Federal, com esses julgados, demonstrou claramente que o papel do recurso extraordinário na jurisdição constitucional está em processo de redefinição, de modo a conferir maior efetividade às decisões.

 

Vale ressalvar que foi expressa na fundamentação da decisão da Ministra Ellen Gracie no por ocasião do julgamento do AI 375.011 sobre a menção ao RE 376.852, analisado na seção acima, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.

 

 

3.3.   A Emenda Constitucional 45/2004

 

O Poder Constituinte Derivado Reformador, por meio da Emenda Constitucional 45/2004, tão esperada Reforma do Judiciário, acrescentou o parágrafo terceiro, ao art. 102 da Constituição Federal.

 

Desta forma, foi introduzido o instituto da Repercussão Geral nos Recursos Extraordinários, posteriormente regulamentado pela Lei 11.418/2006 e pelos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil. O instituto da Repercussão Geral objetiva restringir que questões de cunho unicamente privadas sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal, por meio do recurso extraordinário. Por meio da repercussão geral, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões constitucionais discutidas, sob pena do recurso ser inadmitido pelo Tribunal.

 

 

3.4.    Modulação dos efeitos da decisão em controle de constitucionalidade

 

Outra grande mudança no controle difuso foi a utilização pelo Supremo Tribunal Federal da técnica de modulação de efeitos da decisão inconstitucionalidade no controle difuso. Tal técnica, já utilizada no controle concentrado de constitucionalidade, posto que prevista no art. 27 da Lei 9.868/99, passou também a ser adotada no controle difuso.

 

Como exemplo, cite-se o RE 197.917/SP, famosa decisão que plenário do Supremo Tribunal Federal emitiu sobre o número de vereadores em cada município, dirimida dentro de um recurso extraordinário. Nesta ocasião o plenário entendeu por aplicar ao controle difuso a técnica da limitação dos efeitos, fazendo com que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade valessem pro futuro, ou seja, ex nunc. Ressalte-se que até então os efeitos atribuídos em sede de controle difuso eram somente ex tunc. [ix]

 

Com isso, cada vez mais o controle difuso de constitucionalidade se aproxima do controle abstrato.

 

 

4.        A inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime nos crimes hediondos

 

Não há como não citar a emblemática decisão do plenário do Supremo que declarou a inconstitucionalidade do § 1°, art. 2°, da Lei 8.072/90 – Progressão de regime nos crimes hediondos – em sede do Habeas Corpus 82.959/SP. Tal decisão se mostra como paradigma que veio a fundamentar a possibilidade da adoção da teoria da abstrativização do controle difuso.

 

Na ocasião do julgamento do HC 82.959/SP [x], em 23/02/06, o plenário ressaltou que a declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação da progressão de regime nos crimes hediondos não geraria conseqüências jurídicas em relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.

 

Sem embargo de opiniões contrárias, a decisão sobre a inconstitucionalidade da vedação de progressão de regime para os crimes hediondos se mostrou um divisor de águas para a adoção da abstrativização do controle difuso. O Tribunal, naquela ocasião, “explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data” [xi]. Complementou ainda, afirmando que “esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão.” [xii]

 

No mesmo sentido foi o voto do Ministro Gilmar Mendes, tendo este realçado, na ocasião, que “esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas aos regimes de progressão.” [xiii] 

 

Observa-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 82.959/SP, ao menos aparentemente, passou a adotar a teoria da abstrativização do controle difuso [xiv].

 

Isto porque, em julgamento de habeas corpus, onde a inconstitucionalidade era alegada como causa de pedir – portanto o controle era difuso – o Supremo Tribunal Federal afirmou expressamente que a progressão de regime deveria, a partir daquele momento, ser apreciada casuisticamente pelos magistrados.

 

Com fundamento nesta decisão, foi interposta a Reclamação 4335/AC [xv], posto que o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco/AC indeferira pedido de progressão de regime em favor de condenado a pena de reclusão em regime integralmente fechado, sob a alegação que a decisão proferida pelo Supremo ocorreu em sede de controle difuso, com efeitos, portanto, inter partes.

 

 O julgamento de tal Reclamação ainda encontra-se em andamento, contudo, pode-se identificar o desenvolvimento de duas teses no Supremo.

 

Uma primeira corrente defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, relator da reclamação, e acompanhado pelo Ministro Eros Grau, afirmou, inicialmente, o cabimento da reclamação no caso em espécie.

 

Aduziu-se que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo Supremo seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. No entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.

 

Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do Supremo no HC 82959/SP.

 

Por essa corrente, portanto, ocorreu uma mutação constitucional na interpretação da norma extraída do art. 52, inciso X, da Constituição Federal.

 

Em divergência, os Ministros Sepúlveda Pertences e Joaquim Barbosa entenderam não ser cabível a reclamação, contudo, concederam, de ofício, ordem de habeas corpus.

 

Ambos afirmaram que não se poderia reduzir-se o papel do Senado, que quase todos os textos constitucionais subseqüentes a 1934 mantiveram. Igualmente, ressaltaram ser evidente que a convivência paralela, desde a EC 16/65, dos dois sistemas de controle tem levado a uma prevalência do controle concentrado, e que o mecanismo, no controle difuso, de outorga ao Senado da competência para a suspensão da execução da lei tem se tornado cada vez mais obsoleto, mas afirmou que combatê-lo, por meio do que chamou de “projeto de decreto de mutação constitucional” [xvi], já não seria mais necessário.

 

Importante foi a afirmativa de que a EC 45/2004 dotou o Supremo de um poder que, praticamente, sem reduzir o Senado a um órgão de publicidade de suas decisões, dispensaria essa intervenção, qual seja, o instituto da súmula vinculante (CF, art. 103-A). A suspensão da execução da lei pelo Senado, portanto, não representaria obstáculo à ampla efetividade das decisões do Supremo, mas complemento.  Dessa forma, haveria de ser mantida a leitura tradicional do art. 52, X, da Constituição Federal, que trata de uma autorização ao Senado de determinar a suspensão de execução do dispositivo tido por inconstitucional e não de uma faculdade de cercear a autoridade do Supremo.

 

Esse posicionamento afasta a tese de mutação constitucional, posto que a mutação é a atribuição de uma nova norma ao mesmo texto constitucional. Contudo, pelos argumentos apresentados favoráveis a abstrativização do controle difuso, ocorreria, sim, a substituição de um texto por outro texto, construído pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

 

 

5.        CRÍTICA A TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO

 

Os votos proferidos pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau foram duramente criticados e atacados pela doutrina mais resistente a tese da abstrativização.

 

Afirmam que caso a abstrativização venha a prevalecer na jurisprudência do Supremo haverá uma nova concepção, não somente do controle de constitucionalidade no Brasil, mas também de Poder Constituinte, de equilíbrio entre os Poderes da República e do próprio sistema federativo [xvii]. Ocorreria uma verdadeira ruptura paradigmática no plano da jurisdição constitucional.

 

Os argumentos contrários a abstrativização podem ser resumidos nos seguintes.

 

No controle de constitucionalidade abstrato há a participação da sociedade no chamado processo objetivo. Tal fato ocorre por meio da figura do amicus curiae, o que legitimaria a eficácia erga omnes e vinculante das decisões em sede desse tipo de controle.

 

Contudo, no controle difuso de constitucionalidade, a participação democrática da sociedade somente ocorreria, de forma indireta, por meio mesmo da participação política do Senado Federal na suspensão da execução da lei declarada inconstitucional – art. 52, inciso X, da Constituição Federal. Excluir, ou mesmo diminuir, a função do Senado Federal no controle de constitucionalidade difuso significaria retirar do controle difuso de constitucionalidade a legitimidade democrática.

 

Data máxima venia, tais argumentos não nos parecem acertados para o sistema de controle de constitucionalidade adotado pelo direito brasileiro. É certo que tais argumentos são plenamente válidos para países que adotam unicamente o controle difuso. Eventual ausência de legitimidade dos órgãos jurisdicionais, posto que não foram eleitos pelo povo, deve ser compensada pelo poder legislativo, verdadeiros representantes do povo. Contudo, vale lembrar que o direito brasileiro adotou um sistema de controle de constitucionalidade híbrido, eclético ou misto, posto que se utiliza tanto do sistema abstrato, quanto do difuso.

 

Nessa medida, pelo fato do direito brasileiro utilizar também o sistema abstrato e concentrado de controle de constitucionalidade, perde um pouco de sentido tal discussão. Isto porque, nada impede a utilização no controle de constitucionalidade difuso, quanto a matéria objeto de exame for afeta ao plenário do Supremo, da figura do amicus curiae. O argumento da ilegitimidade estaria superado, portanto.

 

Outrossim, a própria argumentação de que o Senado Federal, pelo fato de seus integrantes serem eleitos pelo povo, possuiria maior legitimidade democrática que os membros do Judiciário, em especial do próprio Supremo Tribunal Federal, merece uma maior reflexão, tendo em vista a especial crise que atinge o Brasil.

 

Infelizmente, a realidade, ao menos nesse ponto, encontra-se dissociada da teoria. O Legislativo, com seus atos cobertos pela legitimidade democrática que lhes atribui o mandato eletivo, não vem demonstrando cumprindo adequadamente suas funções. Atualmente, há uma enorme carência em reformas que necessitam da participação direta do Legislativo, seja pela necessidade de Emendas a Constituição, seja pela elaboração ou reforma da legislação infraconstitucional. Enquanto isso, o legislativo permanece paralisado em CPIs infindáveis, tal qual espetáculos pirotécnicos, merecedores mesmo de premiações cinematográficas.

 

Não nos parece que essa seja a vontade popular; não nos parece que as negociatas com o Poder Executivo, objetivando a aprovação de emendas parlamentares, seja a vontade do povo. Atualmente, é verdade, o Poder Legislativo vive uma verdadeira crise de personalidade, posto que muitas utiliza a retórica de servir aos interesses do povo, para servir seus próprios interesses.

 

Se não fosse o fato dessa crise de legitimidade do próprio Poder Legislativo, o qual com sua inércia vem causando um vácuo legislativo, talvez o Supremo Tribunal Federal não necessitasse com cada vez mais freqüência atuar positivamente objetivando preencher essa ausência.

 

Foi assim, como exemplo, com o direito de greve dos servidores públicos. Tal garantia, pendente de regulamentação desde a Emenda Constitucional 4/98, somente veio a ser regulamentada com o julgamento do Mandado de Injunção de 712-8 do Pará, bem como a alteração de posicionamento do Supremo sobre o papel do Mandado de Injunção da prestação e efetivação da jurisdição constitucional.

 

Não foi outra a postura sobre a recente decisão sobre infidelidade partidária e mandato, MS 26602, em que se decidiu que o mandato pertence ao partido político. Mais uma vez, frente à inércia legislativa em se promover a tão esperada reforma política, o Supremo Tribunal Federal emite louvável decisão, respondendo, sim, as necessidades do povo.

 

Nos parece que é o Supremo Tribunal Federal, ao menos atualmente, que efetivamente vem respondendo às necessidades do povo, apesar da teórica ausência de legitimidade democrática.

 

 

CONCLUSÃO:

 

É fato que Supremo, atualmente, encontra-se assoberbado de processos que, muitas vezes, somente atingem interesses meramente privados, o que demanda uma real restrição de tais litígios à sua apreciação.

 

É fato, também, que o próprio papel do Senado Federal no controle difuso sem mostra um tanto anacrônico, frente à coexistência do controle concentrado, posto que se a decisão do Supremo, em sede de controle concentrado, possui efeitos erga omnes e vinculantes, não se mostra razoável que a mesma decisão emitida pelo Supremo (diga-se, plenário) ao julgar determinada matéria, causa de pedir em um controle difuso, tenha apenas eficácia inter partes.

 

É certo que tais hipóteses são excepcionais, na medida em que somente quando a Turma afetar a análise da matéria ao plenário do Supremo Tribunal Federal é que se suscita a tese da abstrativização do controle difuso.

 

O argumento da desnecessidade de se chegar a mutação constitucional do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, dispensando-se, portanto, a abstrativização do controle difuso, na medida em que o Poder Constituinte Derivado disponibilizou o instrumento da Súmula Vinculante é sedutor, posto que ambos os institutos (abstrativização do controle difuso e Súmula Vinculante) geram os mesmos efeitos – erga omnes e vinculante.

 

Contudo, tal argumento não soluciona o problema, posto que o quorum para se aprovar Súmula Vinculante é de dois terços, diverso daquele para se declarar a inconstitucionalidade – maioria absoluta. O Poder Constituinte Derivado teria sido mais feliz se estabelecesse o mesmo quorum de maioria absoluta para a Súmula Vinculante.

 

Sem embargo, portanto, das críticas dirigidas a mutação constitucional do art. 52, inciso X, da Constituição Federal, vemos na adoção da abstrativização do controle difuso o caminho para uma melhor prestação da jurisdição constitucional, na medida em que diminuirá, certamente, a interposição de inúmeros recursos/ações autônomas de impugnação objetivando reformar decisões dos tribunais/juízes, tendo em vista que a matéria já foi pacificada pelo plenário.

 

Não se mostra acertada, data maxima vênia, ao menos frente à realidade brasileira, sobre eventual quebra de separação dos poderes, muito menos sobre ausência de legitimidade democrática nas decisões do Judiciário.

 

Isto porque, tal alteração de paradigma é resultado das tantas crises enfrentadas pelo Poder Legislativo – diga-se nesse ponto, crise de (im)probidade – bem como da inércia legislativa, tão repelida pela sociedade.

 

Tais argumentos, rechaçando a tese da abstrativização do controle difuso, caso tivéssemos um legislativo um pouco mais probo e eficaz, exercendo mesmo as funções esperadas de um poder de Estado. Contudo, este não é o caso do Brasil, ao menos atualmente.

 

Com isso, acreditamos que a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, caso venha a se firmar na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, será um grande passo, mas não o único, a conferir maio efetividade a prestação da Jurisdição Constitucional.

 

 

REFERÊNCIAS:

 

BEÇAK, Rubens. As alterações do controle difuso de constitucionalidade e sua aproximação com o modelo concentrado. Disponível em <http://www.conpedi.org/manaus/arquivos/anais/campos/rubens_becak.pdf>. Acesso em 01 nov. 2007.

DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006.

LIMA, Jonatas Vieira de. A tendência de abstração do controle difuso de constitucionalidade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1320, 11 fev. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9485>. Acesso em: 01 nov. 2007.

Gomes, Luiz Flávio . STF admite progressão de regime nos crimes hediondos. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=1502>. Acesso em: 4/11/2007.

MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: Um Caso Clássico de Mutação Constitucional. Disponível em <http://www.senado.gov.br/web/cegraf/ril/Pdf/pdf_162/R162-12.pdf>. Acesso em 27/08/2007.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 01 nov. 2007.

 

 

* Marcus Vinícius Lopes Montez, Mestrando pela UNESA, pós-graduado (especialização) pela UNESA, professor universitário.



[i] DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006, p. 104 a 121.

[ii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Processo administrativo nº 318.715/STF, do Plenário do Supremo Tribunal Federal, Brasília, DF, 17 de dezembro de 2003. In <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/

obterInteiroTeor.asp?numero=318715>. Acesso em: 11out. 2007.

[iii] Ibid.

[iv] Ibid.

[v] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautela no Recurso Extraordinário nº 376.852/SC, do Tribunal Pleno, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=376852&classe=RE-MC>. Acesso em: 15 nov. 2007.

[vi] Ibid.

[vii] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de instrumento nº 375.011/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?Numero=375011&classe=AI-AgR>. Acesso em: 15 nov. 2007.

[viii] Ibid.

[ix] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 197.971/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Correa, publicado em 07/05/2004, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=197917&classe=RE>. Acesso em: 15 nov. 2007.

[x] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 82959/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, publicado em 23/02/2006, Brasília, in <http://www.stf.gov.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?numero=82959&classe=HC>. Acesso em: 15 nov. 2007.

[xi] Idib.

[xii] Idib.

[xiii] Idib.

[xiv] Gomes, Luiz Flávio . STF admite progressão de regime nos crimes hediondos. Revista Juristas, João Pessoa, a. III, n. 92, 19/09/2006. Disponível em: <http://www.juristas.com.br/mod_revistas.asp?ic=1502>. Acesso em: 4/11/2007.

[xv] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Informativos do STF n° 463 e 454, in <http://www.stf.gov.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=Reclama%E7%E3o%204335&numero=463&pagina=3&base=INFO>.  Acesso em: 30 nov. 2007.

[xvi] ibid.

[xvii] STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10253>. Acesso em: 01 nov. 2007.

 

Como citar e referenciar este artigo:
MONTEZ, Marcus Vinícius Lopes. A Abstrativização do Controle Difuso de Constitucionalidade. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2009. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-constitucional-artigos/a-abstrativizacao-do-controle-difuso-de-constitucionalidade/ Acesso em: 29 mar. 2024