A Penhora do Bem de Família sob o Enfoque Constitucional

A Penhora do Bem de Família sob o Enfoque Constitucional

Márcia Cruz Heofacker*

Desde tempos remotos considera-se sagrado o direito de resguardar o abrigo da família, e falar da importância da proteção desse direito vem de encontro ao desejo do homem de proporcionar a sua família uma vida digna e feliz.

Sendo que a família estrutura o Estado, a esse também interessa manter a unidade familiar coesa, protegida, merecedora de cuidados especiais.

Em retrospectiva histórica, a casa da família, segundo Fustel de Coulanges[*]:

“A casa do grego ou do romano obrigava um altar; sobre esse altar devia haver sempre um pouco de cinza e carvões acesos. Era obrigação sagrada, para o chefe de cada casa, manter aceso o fogo dia e noite. Infeliz da casa onde se apagasse! Cada noite cobriam-se de cinza os carvões, para impedir que se consumissem por completo; pela manhã, o primeiro cuidado era reavivar o fogo, e alimentá-lo com ramos. O fogo não cessava de brilhar diante do altar senão quando se extinguia toda uma família; a extinção do fogo e da família eram expressões sinônimas entre os antigos. (…) E a família, que por dever e por religião fica sempre agrupada ao redor desse altar, fixa-se ao solo como o próprio altar. A idéia de domicílio surge naturalmente. A família está ligada ao altar, o altar ao solo; estabelece-se estreita relação entre a terra e a família. Aí deve ter sua morada permanente, que jamais abandonará, a não ser quando obrigada por força superior. Como o lar, a família ocupará sempre esse lugar. Esse lugar lhe pertence, é sua propriedade; e não de um homem somente, mas de toda uma família, cujos diferentes membros devem, um após outro, nascer e morrer ali.”

Um homem sem terra, não tinha família. A moradia era o refúgio da família, onde ofereciam tributos aos seus antepassados, e somente aquela família poderia prestar-lhes tributos. Esse foi o conceito primordial de propriedade.

Essa concepção inicial de propriedade tem caráter essencialmente religioso. Na Idade Média a propriedade servia para assegurar a nobreza, o poder, possuindo assim um caráter político-econômico, não tão diretamente a proteção da família.

Com a falência de um grande banco em Nova Iorque, diante de uma grande crise econômica, fazendeiros e pecuaristas, não conseguindo pagar seus empréstimos bancários, passaram a ter seus bens leiloados para quitar as dívidas.

Nesta época, para fixar os homens nas terras do Texas, surgiu a Lei do Homestead, de cunho protetivo, cuja finalidade principal era defender a impenhorabilidade dessas terras, que serviam de morada e sustento às famílias que lá habitavam.

Basicamente, “o homestead federal dos Estados Unidos da América foi promulgado em 20/05/1862. Tal instituto pertencia ao direito público e consistia na concessão, mediante certas condições, de lote de terra ao cidadão americano, para que trabalhasse nele durante o período de cinco anos ininterruptos… Essa gleba era impenhorável (…)”[†]

Nos dizeres de Álvaro V. Azevedo[‡]: “O bem de família está hoje regulamentado, legislativamente, em várias nações, (…) uma vez que esse instituto jurídico se alça em defesa da instituição da família, por isso devendo ser destinatário de maiores atenções, de especiais cuidados de tratamento científico.”

No texto constitucional brasileiro, vários artigos protegem o direito a propriedade e a moradia, como por exemplo, o art. 5º, inciso XXVI, “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento (texto do Estatuto da Terra, Lei 4.504/64, incorporado na Carta Magna); art. 6º, São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”[§]

No Código Civil Brasileiro de 2002, essa matéria está regulada nos artigos 1.711 a 1.722, em que se regulamenta o Bem de Família, conceituando-o como, “O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.”[**]

Na Lei de Registros Públicos[††], no art. 260, regulamenta que para instituição de um bem de família, a mesma deve ser feita através de escritura pública, se tornando pública para prevenir eventuais danos aos interesses de credores, antes da instituição definitiva do gravame, que impossibilita uma futura penhora. Esse é um tema que está em discussão, e segundo algumas das decisões judiciais, para garantir os direitos constitucionais como dignidade da pessoa humana, basta que seja a única morada da família para que se impossibilite sua penhora.

A lei que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família[‡‡], no início sofreu muitas críticas, por ser vista como uma lei que incentivava a inadimplência do devedor. Para Carlos Callage[§§], essa lei é inconstitucional, pois “torna inócuo o princípio universal da sujeição do patrimônio às dívidas, acolhido pela Constituição Brasileira (art. 5º, incisos LXVII, LIV) e atinge o próprio regime econômico básico adotado pela Carta, que pressupõe relações obrigacionais das mais diferentes espécies, suprimindo as garantias e a eficácia coativa do direito de crédito.”

É incontestável que as razões que fundamentam o teor protetivo dessa lei baseiam-se na ordem social e moral, que garantem às famílias condições mínimas de sobrevivência digna, em face às dificuldades econômicas enfrentadas por seus elementos. Não seria moral condenar um devedor com sua família ao desabrigo e a fome.

A própria Constituição Federal reconhece que a moradia é asilo inviolável do indivíduo, como direito fundamental.

Pontes de Miranda revela: “Fosse caverna, fosse choupana, fosse alguma das habitações que traduzem o estado social dos primitivos, o homem sempre se protegeu a começar por paredes que o resguardassem dos outros animais, dos outros homens, das chuvas, do calor, do frio e de outros do mundo exterior”. [***]

A essência dessa lei não é a exclusão do dever de pagar a quem de direito, mas assegurar a proteção dos elementos da família.

No primeiro artigo preceitua-se que:

“O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta Lei.”[†††]

Está claro que o Estado ao instituir e conceituar o bem de família tornou o instituto norma cogente, de ordem pública que vai de encontro à defesa da entidade da família, e que pode ser alegada em qualquer fase do processo.

Dentre os conceitos inseridos neste artigo, indica a lei que o imóvel residencial próprio é aquele que é utilizado por uma família como domicílio, onde a pessoa “se estabelece com ânimo definitivo”. Com o fundamento de ânimo definitivo entende-se apenas um local, portanto, não podendo ter o devedor várias residências categorizadas como bem de família.

Quando fala em casal ou entidade familiar, hodiernamente entende-se por família o casal com filhos, sem filhos, casamento homoafetivo, união estável e pessoas solteiras, separadas ou divorciadas, com ou sem filhos.

As dívidas assumidas por cônjuges, pais ou filhos, companheiros, não prejudicará o direito da pessoa afetada de ter seu bem protegido pela impenhorabilidade.

No parágrafo único abrangeu como impenhoráveis todos os bens que se encontram dentro do terreno em que se assenta a residência, incluindo bens móveis e bens utilizados profissionalmente.

Neste sentido, a lei protege as condições mínimas de vida digna, porém, por ser um conceito aberto, há de se avaliar o que é indispensável para uma família que pode não ser para outra. Além dos aspectos físicos de uma residência, que podem ser de grande extensão ou simplesmente abrigar a família com o mínimo de espaço.

Essa lei não protege o que é supérfluo, como por exemplo, os veículos, obras de arte e adornos suntuosos. Esse é outro conceito aberto. É indispensável o veículo para o deslocamento de crianças ao médico ou escola, ou até membros da família portadores de necessidades especiais? O que é adorno suntuoso?

A lei também protege os bens do locatário do imóvel, por serem eles de propriedade do mesmo.

No entanto, é rechaçada a impenhorabilidade face às execuções para haver créditos trabalhistas de empregados da residência, financiamentos destinados a construção ou aquisição do imóvel (hipoteca), pensão alimentícia, tributos propter rem, imóvel oferecido como garantia real, imóvel adquirido como produto de crime e fiança em contrato de locação inadimplido pelo locatário.

Em entendimento do Tribunal de Justiça do Paraná, o imóvel locado não pode ser protegido pelo manto da impenhorabilidade, se as verbas locatícias não servirem para constituir moradia em outro local, como se depreende do texto abaixo:

Agravo de instrumento. Bem de família. Imóvel que não serve de residência e não produz rendimentos para pagamento de aluguel do proprietário residente em outra cidade. Impenhorabilidade. Não reconhecimento. O imóvel do devedor não perde a característica de bem de família na hipótese de locação para terceiros, mas desde que comprovado que o produto do aluguel gere rendimentos que possibilitam à família constituir moradia em outro lugar. Recurso não provido.

(TJPR – 15ª C.Cível – AI 0550890-9 – Cambé – Rel.: Des. Hamilton Mussi Correa – Unanime – J. 13.05.2009)

A contrario sensu, se as rendas servirem para que a família constitua moradia em outro local, o imóvel que foi locado se reveste do manto da impenhorabilidade.

É também sujeito a execução o bem de família, em razão das dívidas que sobrevenham de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições incidentes sobre o imóvel. Decisão do TJ-PR considerou que o crédito de ISSQN não autoriza a penhora, apenas aqueles impostos sobre a coisa, mesmo indeferindo o afastamento da penhora, mas por outros fundamentos;

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ALEGADA IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA – POSSIBILIDADE DE PENHORA DO BEM DE FAMÍLIA PARA COBRANÇA DE IMPOSTOS, PREDIAL OU TERRITORIAL, TAXAS E CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS EM FUNÇÃO DO IMÓVEL FAMILIAR – IMPOSSIBILIDADE NOS PRESENTES AUTOS POR TRATAR-SE DE EXECUÇÃO FISCAL REFERENTE A CRÉDITOS ORIUNDOS DE ISSQN – POSSIBILIDADE DE PENHORA POR NÃO HAVER NOS AUTOS COMPROVAÇÃO DE QUE O IMÓVEL PREENCHE OS REQUISITOS PARA A SUA DECLARAÇÃO COMO BEM DE FAMÍLIA – DECISÃO MANTIDA POR OUTROS FUNDAMENTOS – RECURSO IMPROVIDO. I – A teor do previsto no art. 3º, IV da Lei nº 8.009/90 um imóvel reconhecido como bem de família somente poderia ser penhorado se a execução se tratasse de créditos devidos em função do próprio imóvel familiar, o que não se vê no presente caso, por se tratar de execução referente a créditos de ISSQN. II – Impossível afastar a penhora realizada sobre o imóvel indicado na petição inicial em razão de não haver suficiente comprovação nos autos de que tal bem se trata de bem de família, pois a agravante deixou de comprovar se este é seu único imóvel e se ali reside, não preenchendo os requisitos previstos no art. 1º da Lei nº 8.009/90.

(TJPR – 1ª C.Cível – AI 0530225-6 – Foro Regional de Campo Largo da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Des. Rubens Oliveira Fontoura – Unanime – J. 05.05.2009)

AZEVEDO[‡‡‡] afirma que, ainda neste rol “incluem-se as obrigações geradas pela própria coisa, como construção de muro divisório e de benfeitorias no bem de família, além de despesas condominiais. Segundo esse autor, “nem seria crível que tivessem os condôminos, cumpridores de sua obrigação de pagamento de despesas condominiais, que pagar pelo inadimplente, como se suas residências não tivessem a proteção de bens de família.”

Quando comprovada a má fé na aquisição de imóvel mais valioso, oferecendo o de menor valor à penhora, alegando que o mais caro é bem de família, o legislador, prevendo essa prática lesiva, pune o adquirente a entregar o imóvel mais valioso, protegendo o credor de eventual fraude.

Nem todos os bens do devedor são sujeitos à execução forçada. De acordo com o Código de Processo Civil, o processo executivo é um meio coativo de satisfazer o direito do credor, mas veda a penhora de um rol extenso de bens elencados em seu art. 649, como bens absolutamente impenhoráveis e no art. 650 bens relativamente impenhoráveis. Em algumas decisões, como exemplo, penhora de créditos de salários, já se entende que se o devedor dispõe de 30% de sua renda para empréstimos, tem o mesmo percentual livre para garantir as execuções.

Muito embora a lei estar em consonância com os princípios constitucionais, quais sejam, proteção à família, dignidade da pessoa humana, direito à moradia, e outros, sua aplicação pode incitar a inadimplência daquele devedor que age com intenção de cometer fraude aos seus credores.

Mesmos os conceitos, como “família” face às transformações modernas, ainda comporta muitas discussões com entendimentos mais abertos ou mais restritivos.

Os adornos suntuosos, também merecem uma análise mais apurada, visto que o que é supérfluo para alguns pode ser indispensável para outros, como já dissemos.

Com isso, a regulamentação trouxe mais complexidade, na medida em que a interpretação da norma pode ser restritiva ou flexibilizada no caso concreto, ora a favor, ora contra o sistema protetivo.

Neste sentido, Plauto Faraco de Azevedo[§§§], oportunamente diz que:

“Haja que se ter em vista que a ordem jurídica sem lacunas ou antinomias é invenção doutrinária. A elaboração das normas jurídicas, faz-se com luta de interesses, oposição de concepções de vida, contraposição de classes, grupos, maiorias e minorias. A ordem jurídica, por traduzir contradições da sociedade que tutela, também é contraditória e relativamente assistemática, embora busque a máxima sistematização.

Cabe ao juiz, dentro do esquema legal, confrontando-o com as necessidades sociais, vendo-o como um “sistema aberto”, retirar dele, mediante argumentação, que é precisamente o modo de raciocínio do jurista, tudo o que lhe puder fornecer em termos de favorecimento do exercício dos direitos humanos, da humana dignidade e da justiça social.”

Acentua-se que é evidente que a lei não visou proteger a má fé. A mens legis da lei é proteger a família do devedor, garantindo as condições mínimas de vida digna, “a salvo das execuções por dívidas, avolumadas, em grande parte, não pela voracidade consumista do devedor, mas pelos tormentos e desacertos de uma economia cronicamente conturbada como é a do nosso país.” (CZAJKOWSKI, Rainer)[****].

Em julgado de abril de 2009, foi permitido o desmembramento de imóvel para execução de penhora em parte do bem que servia de moradia da família. Foi com esse entendimento que a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça que se manifestou parcialmente favorável ao Recurso Especial impetrado pelos proprietários. Tratava-se de imóvel com dois andares. Apenas um deles tem fim residencial, sendo o outro usado comercialmente. A defesa baseou-se nos termos da Lei 8.009/90.

Ainda há discussão de como a impenhorabilidade legal fere o princípio da isonomia, que protegem o devedor nos contratos e na responsabilidade civil por danos, ferindo também o princípio da legalidade. Há os que defendem que os devedores solteiros, divorciados ou separados sem filhos, não estariam abrangidos nas garantias elencadas e, portanto não inseridos nas garantias constitucionais, não sendo categorizados como família. Em decisão do STJ:

RECURSO ESPECIAL Nº 759.962 – DF (2005/0099876-6) RELATOR : MINISTRO ALDIR PASSARINHO JUNIOR

EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. OCUPAÇÃO UNICAMENTE PELO PRÓPRIO DEVEDOR. EXTENSÃO DA PROTEÇÃO DADA PELA LEI N. 8.009/90. I. Segundo o entendimento firmado pela Corte Especial do STJ (EREsp n. 182.223/SP, Rel. p/ acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 07.04.2003, por maioria), considera-se como “entidade familiar”, para efeito de impenhorabilidade de imóvel baseada na Lei n. 8.009/90, a ocupação do mesmo ainda que exclusivamente pelo próprio executado. III. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para afastar a penhora.

A lei também carece de critérios mais específicos, que devem ser analisados de forma a impedir o locupletamento ilícito do devedor de ma fé.

O conceito aberto pode ser positivo se a interpretação permitir ao aplicador da lei uma utilização mais justa da lei, que no momento, o legislador não tenha pensado, permite que a norma não perca a eficácia devido a mudança de costumes e aplica-se de maneira mais teleológica de acordo com o caso concreto.

Apesar da existência de controvérsias acerca da interpretação da lei 8.009/90, a cada julgado firmam-se os conceitos contidos na mesma, com decisões interpretativas de entidade familiar, adorno suntuoso, bens móveis e condições dignas de vivência, como preconiza a Carta Magna.

Mesmo nobre a intenção do legislador de proteger a família, base da vida social, deixou abertas portas para interpretações lesivas tanto à família como ao credor na hipótese do fato concreto.

Ainda é importante lembrar que esta interpretação a favor da proteção da residência da família, pode, futuramente, afetar as relações creditícias, dificultando as retiradas de valores por quem não puder comprovar a propriedade de mais de uma residência para garantia dos empréstimos.

Superados aos aspectos polêmicos, o fato é que todos os ramos do Direito devem ser interpretados sob à luz dos princípios constitucionais, preservando a dignidade da pessoa, mesmo que implique em prejuízo material aos credores, pois afinal, o prejuízo material é recuperado, a vida não.

Emblemático é o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que se mostra consoante com os princípios constitucionais, tornando claro que a proteção é dada a pessoa, em respeito a sua dignidade, o qual merece figurar a seguir:

RESP – CIVIL – IMÓVEL – IMPENHORABILIDADE – A Lei nº 8.009/90, o art. 1º precisa ser interpretada consoante o sentido social do texto. Estabelece limitação à regra draconiana de o patrimônio do devedor responder por suas obrigações patrimoniais. O incentivo à casa própria busca proteger as pessoas, garantido-lhes o lugar para morar. Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável, ou descendência. Não se olvidem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil, ou natural. Compreende ainda a família substitutiva. Nessa linha, conservada a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamento. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais.  Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias, e como, normalmente acontece, passam a residir em outras casas. “Data venia”, a Lei nº 8.009/90 não está dirigida a número de pessoas. Ao contrário – à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa.  O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, “data venia”, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal. (STJ, REsp 182223/SP, Rel. Ministro  LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/1999, DJ 10/05/1999 p. 234, REPDJ 20/09/1999 p. 90)

Neste sentido, em outubro de 2008, vira matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva da proteção:

“O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

(Súmula 364, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/10/2008, DJe 03/11/2008)”

Quando se mudou o objeto de execução, que nos primórdios era o corpo do devedor para o seu patrimônio, concebeu-se que o importante era preservar a vida e honra do devedor. Quando se autoriza que o sujeito sobrepujado pelas dívidas, até certo ponto, impostas pelo sistema capitalista, perca seu teto e o de sua família, a execução, mesmo sendo sobre o patrimônio, afetam o físico, psíquico, moral e espiritual.

Por esse motivo, o princípio do pacta sunt servanda deve ser amenizado, dando o tratamento às exceções como devem ser tratadas. Não se pode perder de vista a finalidade social da norma e os fins por ela buscados.

Há de se admoestar os nobres magistrados, que no exame individual de cada caso, tendo em mente os princípios regidos pela Lei Maior, buscarem a verdade real, utilizarem-se de meios para formar o seu convencimento, se for necessário, determinar maiores diligências, pedir a produção de mais provas, ouvir as partes, até que se convença que a aplicação de sua decisão baseada na lei atenderá os seus princípios protetivos, sem privilegiar aqueles que usam os instrumentos legais para fraudes.

À luz dos princípios constitucionais, todo homem tem direito a vida digna e moradia decente. Se, por algum motivo, crivado de dívidas que comprometeram seu patrimônio, deve o Estado proteger o mínimo existencial para que este cidadão, premido de necessidades, posso reerguer-se, saldar seus compromissos, criar seus filhos, sem correr o risco de perder o teto que protege sua família.

“Desde que o aplicador da norma constante no caso concreto que o seu conteúdo é injusto e sua incidência coloca em choque com a finalidade social que toda lei deve ter, imperiosa é a interpretação do texto, a fim de que se verifiquem as razões que determinaram sua edição, as circunstâncias específicas em que foi concebida e a finalidade de sua aplicação.” (TJPR – Ag. de Inst. 24.102-1 – Rel.: Des. OTO LUIZ SPONHOLZ – J. em 10/11/92).

BIBLIOGRAFIA

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família. com comentários à Lei 8.009/90. 5ª ed., rev.amp.atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

CALLAGE,Carlos. JTJ Lex 141/246. Jurisprudência do Tribunal de Justiça – SP.

COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. www.ebooksbrasil.org/eLibris/cidade antiga.html.   Acesso em 17/06/2009.

CZAJKOWSKI, Rainer. A Impenhorabilidade do Bem de Família. 3ª ed. Curitiba: Juruá, 1998.

PAIM, Gustavo Bohrer. Tendências constitucionais no direito de família: bem de família e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

PENA JR., Moacir César. Direito das pessoas e das famílias: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2008.

SCHAEDLER Jr. Pedro Algesi. Aspectos Polêmicos da Impenhorabilidade do Bem de Família (Lei 8.009/90). Curitiba, 2002. 57 fls. Monografia (Direito Civil) – Curso de Direito, Centro de Ciências Jurídicas e Sociais. Pontifícia Universidade Católica do Paraná.

* Acadêmica do quinto ano do curso de direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, trabalho como bancária e sou conciliadora voluntária do Juizado Especial do Estado nas audiências de Conciliação