1824, a primeira Constituição brasileira – A Constituição da Mandioca

1824, la première constitution brésilienne.

La constitution du manioc

Resumo: A Constituição do Império do Brasil de 1824 foi de grande importância para a consolidação da independência do país e no provimento da unidade nacional. Afirmou-se, ainda, como flexível, moderada, liberal e prudente. Previu genericamente os direitos civis, políticos, a liberdade, a legalidade além da irretroatividade e o voto censitário e indireto.

Palavras-Chave: História das Constituições brasileiras. Direito Constitucional. Constituição de 1824. Voto censitário e indireto. Monarquia constitucional.

Résumé: La Constitution de l’Empire du Brésil de 1824 était d’une grande importance pour la consolidation de l’indépendance du pays et pour la réalisation de l’unité nationale. Elle s’affirme aussi comme souple, modérée, libérale et prudente. Il prévoyait de manière générique les droits civils et politiques, la liberté, la légalité, en plus de la non-rétroactivité et du recensement et du vote indirect.

Mots-clés: Histoire des constitutions brésiliennes. Droit constitutionnel. Constitution de 1824. Recensement et vote indirect. Monarchie constitutionnelle.

Efetivamente, a história do Império do Brasil principia com a vinda da família real portuguesa em 1808, o que enfatiza a assertiva que “a culpa é do Napoleão”[1], dessa forma nos aproximamos mais dos movimentos existentes na metrópole, particularmente, movimentos políticos que se desenvolveram a partir de 1820 que já postulavam a elaboração de uma Constituição capaz de limitar os poderes da monarquia.

O iminente retorno de Dom João VI a Portugal[2], além de todas as consequências econômicas geradas no Brasil, também desencadeou uma revolta no Rio de Janeiro que o monarca tentou aplacar outorgando em 21 de abril de 1821, a Constituição de Cádiz[3], igualmente conhecida como a Constituição Política da monarquia espanhola de 1812. Ainda no mesmo dia, porém, Dom João VI voltou a atrás, e revogou-a. Portanto, a rigor, a primeira Constituição brasileira ainda que por poucas horas, foi mesmo a Constituição de Cádiz[4].

Em sequência, foram eleitos os representantes e, finalmente, convocada uma Assembleia Constituinte em 03.06.1822 para elaborar uma Constituição para o Brasil e, foi instalada em 03 de maio de 1823, porém, fora dissolvida em 12.11.1823 pelo imperador, que acabou por outorgar diretamente a Carta de 1824, que, deixando de lado a Constituição de Cádiz, foi considerada a primeira constituição brasileira.

A Carta de 1824 organizou um Estado unitário[5] e monarquia constitucional, dotada de um Legislativo bicameral, sendo o Senado escolhido pelo Imperador. E, além do Poder Executivo formado por um Ministério que age por delegação, sendo demisssível pelo Imperador e por um órgão consultivo, o Conselho de Estado, e, ainda, previa a figura do Poder Moderador, exercido pelo próprio Imperador de forma direta.

Frise-se que algumas das competências do poder moderador envolviam, por exemplo, o poder de veto, a nomeação de senadores, a suspensão de magistrados e, também a interferência na administração das províncias.

Na perspectiva de garantia de direitos, a Carta outorgada por Dom Pedro I previu genericamente os direitos civis, políticos, a liberdade, a legalidade, a irretroatividade das leis, a segurança individual e a propriedade. Previa o voto indireto e censitário e, estabeleceu o catolicismo romano como religião oficial do Império, apesar de conviver com a escravidão.

A liberdade de imprensa era prevista bem como o direito de petição[6], a proteção do domicílio e as garantias penais. E, ainda a garantia dos socorros públicos e a instrução primária e gratuita a todos (artigo 179).

Doutrinariamente, a Carta de 1824 fora considerada semirrígida, pois parte de seu texto era possível de ser alterado através de leis ordinárias e, apenas as disposições sobre os limites e atribuições respectivas dos poderes políticos e, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos é que estariam submetidas às regras mais rígidas de alteração prevista na Carta de 1824.

Essas regras envolviam, por exemplo, a aprovação de autorização para discussão da reforma constitucional em uma legislatura, como lei ordinária, cabendo à legislatura seguinte, então, discutir e aprovar eventual alteração da Constituição (arts. 174 a 178).

Toda e qualquer alteração, porém, apenas poderia ocorrer quatro anos depois de outorgada a Carta. Apesar da rigidez parcial, a Carta de 1824 vedava o controle judicial de constitucionalidade, sob a influência clara do modelo francês de separação de poderes. O equilíbrio dos poderes estava a cargo do poder moderador, e não do Judiciário.

Devemos destacar alguns eventos históricos da constituição imperial são significativos, principalmente, por razão de lutas em prol de maior autonomia local que vão culminar, ao final, na Proclamação da República e, mais tarde, na Constituição brasileira de 1891.

O Ato Adicional de 1834 em suas previsões conferiu maiores poderes às assembleias provinciais, incluindo os poderes legislativos. E, 1840, esse movimento de descentralização sofreu um retrocesso com a chamada Lei Interpretativa[7], que então promoveu nova centralização, através da revogação de alguns poderes que haviam sido conferidos às províncias, como a administração policial, administrativa e jurídica, o que serviu de pavio para acender as revoltas provinciais[8] ocorridas no período de 1840 a 1848.

A Constituição brasileira de 1824 fora relativamente original e, feita customizada para Dom Pedro I, veio a criar o Estado centralizado dotado de fortes poderes conservadores sob a competência do Imperador do Brasil. E, ao mesmo tempo que garantia as liberdades civis genéricas, o sistema jurídica da época dependia da boa vontade de particulares e dos organismos locais, particularmente, dos poderes particulares locais.

A Constituição de 1824 trouxe uma participação política restrita e censitária, nesse sentido, acompanhou as demais constituições existentes no mundo no século XIX, inclusive a norte-americana que criou os colégios eleitorais por escolhas indiretas sem esquecer que somente os cidadãos ativos, ou seja, dotados de renda suficiente, e do sexo masculino poderia ter voz eleitoral.

Como fora rejeitada a fórmula federal proposta, as províncias terminariam sendo repartições do governo central, enquanto se cogitava das câmaras como sendo verdadeiros centros locais de decisão.

E, nesses termos, forjou-se a tradição brasileira do municipalismo, com todos os defeitos de nascença e, ainda, todos os demais que sobrevieram há quase dois séculos.

Há, pelo menos, duas instituições que foram objeto de longa polêmica entre os juristas do Império de modo especial, o Poder Moderador e o Conselho de Estado. E, ambas exerceram relevante papel na estabilidade política nacional, de cunho conservador. Contra ambas, os liberais lutaram durante todo o Império que viam nestas a sobrevivência de uma absolutismo monárquico e, julgavam-nas dispensáveis e prejudiciais a um regime fundado na liberdade.

Teoricamente, o Poder Moderador foi uma invenção de Benjamin Constant[9], um político e filósofo da restauração francesa e, principal mentor da Constituição monárquica de 1814 após Napoleão Bonaparte.

A Constituição do Império do Brasil definiu o Poder Moderador como quarto poder situado ao lado do Executivo, Legislativo e o Judiciário, sendo a chave de toda organização política, e delegado privativamente ao Imperador, tido como Chefe Supremo da Nação e seu Primeiro Representante, para que incessantemente velasse sobre a manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes políticos.

Reconhecido como força conservadora competia ao Poder Moderador, isto é, ao Imperador, nomear os senadores que eram vitalícios, sancionar as leis elaboradas pela Assembleia Geral, aprovar e suspender as resoluções dos Conselhos Provinciais, prorrogar ou adiar a Assembleia Geral, dissolvendo a Câmara dos Deputados e convocando outra, nomear e demitir Ministros de Estado, nomear magistrados, conceder perdoar e ainda moderar as penas impostas aos réus e, ainda, conceder anistia.

Em síntese, o Imperador achava-se acima de questões partidárias[10] e zelava pela nação e pelo Estado e como sua pessoa era inviolável e sagrada, não se sujeitava a responsabilidade alguma.

O Conselho de Estado igualmente teve missão relevante no Segundo Reinado, tanto que era ouvido todas as vezes em que o Imperador fosse usar o Poder Moderador. Apesar de que fosse consultivo, pois o poder Moderador só pertencia exclusivamente ao Imperador, mas dava as fundamentadas razões para a tomada de decisão.

Na maioria das vezes, o Imperador acatava o que a maioria do Conselho de Estado decidisse. E, os casos típicos em que o referido Conselho se manifestava eram os de suspensão e remoção de juízes, questionamento da constitucionalidade das leis provinciais, conflitos de atribuições entre as autoridades administrativas e judiciárias.

Em tais casos, o Poder Moderador intervinha justamente para garantir os princípios constitucionais e liberais. E, além disso, o Conselho opinava sobre os projetos de leis e regulamentos, sobre os abusos de autoridades administrativas e judiciárias, bem como sobre a interpretação dos regulamentos para o cumprimento das leis.

O Poder Moderador funcionava, sobretudo, nas suas quatro sessões, a saber: Justiça, Guerra, Fazenda e Império e suas decisões ajudaram a formar a cultura jurídica brasileira. E, a maioria de seus membros, era vindo dos dois partidos[11] existentes, sendo políticos cultos e experientes.

Em 1831, os liberais conseguiram a abdicação de Dom Pedro I, o Imperador do Brasil. No exercício da Regência, preparam a reforma constitucional de 1834, consagrada no Ato Adicional[12]. E, seu sucesso fora apenas parcial, pois, não foram capazes de extinguir o Poder Moderador.

O Imperador acumulava igualmente as funções de Chefe do Executivo que não eram confundidas comas do Poder Moderador. E, como tal, exercia suas funções pelo seus Ministros de Estado e convocava, anualmente, a Assembleia Geral, nomeava bispos, concedia benefícios eclesiásticos, as rendas da Igreja, nomeava magistrados e comandantes militares, provia empregos públicos, dava ou negava beneplácito aos decretos canônicos (dos concílios do papa) expedia decretos e, enfim, exercia os poderes gerais da Administração Pública do país.

Dentre as constituições monárquicas do século XIX, somente a belga de 1831[13] correspondeu a um Estado estável e os brasileiros a esta faziam constantes referências. Apesar de que o rei belga tivesse também muitas atribuições semelhados à do Poder Moderador, porém, não se cogitava em um poder especial. Assim, na maior parte das monarquias constitucionais e representativas, o Poder Moderador está reunido ao Poder Executivo, de quem forma a parte mais proeminente, e que é exercida pela coroa, pela ação e direção direta da monarquia.

O Poder Moderador não pode ser confundido com nenhum outro poder, porque tem que inspecionar todos os demais, já sobre seu exercício próprio, já sobre suas relações recíprocas. E, para seus fiéis defensores, o exercício do poder moderador é que evita nos perigos públicos, o terrível dilema da ditadura ou da revolução. Todos os atributos do monarca levam sua previdentes vistas a não querer, nem uma, nem outra dessas fatalidades, que quase sempre se entrelaçam e reagem.

Quando cogitamos sobre os partidos políticos do século XIX, lembremos que em nosso país, o partido político contemporâneo só veio a emergir como partido de massas de cunho ideológico definido somente o advento do socialismo e com a ampliação do sufrágio. E, assim, os liberais e conservadores não eram partidos no sentido contemporâneo, pelo menos até a campanha republicana, a partir de 1870. Antes disso, eram apenas mais grupos de ação comum no Parlamento com muita liberdade e inconsistência.

O Poder Moderador é, naquele contexto, o único capaz de superar o faccionismo e a divisão natural dos outros poderes que representam os grupos de interesses particulares. Afinal, no sistema representativo, as eleições geram quase que naturalmente, os perigos da facção. E, quem, afinal zelará pelo interesse geral? O Poder Moderador de cariz neutro, conforme afirmam alguns constitucionalistas mais conservadores.

Aliás, Pimenta Bueno[14], que foi um conselheiro do Estado no Segundo Reinado, jurista formado na Academia de São Paulo, publicou em 1857, sua obra intitulada “Análise da Constituição do Império” defendendo ardorosamente o Poder Moderador. E, em 1864 surgiu outro texto de defesa da instituição do Poder Moderador de autoria de Braz Florentino Henriques de Souza[15]. Também considerando que as demais constituições europeias e os problemas políticos da época, sobretudo em França e na Inglaterra.

Em resumo, ou os três poderes marcham em acordo e harmonia, ou estão em divergência. No primeiro caso, formarão salutar unidade, e sua ação será eficaz e absoluta e, poderão abusar do poder, tanto quanto um monarca, tanto quanto o povo mesmo. Já no segundo caso, não haverá ação, os conflitos estorvarão o regular andamento dos negócios, o ciúme recíproco dos poderes obstará a que estes se entendam para fazer o bem. E, se instaurará a imobilidade ou a anarquia.

Então para o referido impasse, a melhor solução reside no poder neutro, real, afastado das mesquinharias dos interesses dos grupos.

Enfim, o Poder moderador é quem a todos dá, por esses meios, uma direção uniforme, quem a todos comunica os princípios de vida e ordem necessários à manutenção da sociedade; é dele, por isso mesmo, que se pode dizer com Tácito, muito melhor do que dizem os ingleses de sua revolução: Res olim insociabiles miscuit imperium et libertatem. (O que antes era insociável cimentou o Império e a liberdade) 

Enquanto havia por um lado, a exaltação de virtudes do quarto poder, abraçada pelos conservadores, havia o ataque dos liberais. A estabilidade do regime brasileiro equivale, segundo eles, à falta de liberdade nacional. O poder moderador, podendo interferir em todos os outros poderes do Estado, terminava por fazer e desfazer politicamente o que lhe aprouvesse, Zacarias de Góes de Vasconcelos, em 1860, transformou em texto orgânico as críticas históricas dos liberais, antiabsolutistas e o título do livro é bem significativo: “Da natureza e limites do Poder Moderador”.

Não podendo simplesmente extirpar da Constituição o poder moderador, o propósito de Zacarias foi dar a ele uma interpretação compatível com um regime constitucional. Segundo ele, que seria conseguido se realmente todos os atos do Poder Moderador referendados pelos ministros e pelos conselheiros de Estado gerassem para eles responsabilidade.

Resumindo o argumento de Zacarias, o Imperador constitucional exerceria os atos do Poder Moderador referendado pelos conselheiros ou pelos ministros (nenhum ato vinha sem a assinatura de um ministro): ora, ou o ministro se achava de acordo com o ato que assinava ou, respeitosamente, diria ao imperador que não o assinaria por julgá-lo contrário à lei, à Constituição, ao interesse da nação ou do Estado. Caso assinasse, tornava-se responsável.

Em suma, a interpretação liberal (não republicana) era de que realmente o monarca constitucional estava a salvo de responsabilidade, mas não seus ministros. E, caso quisesse agir sozinho, absolutamente, contra o parecer do conselheiro de Estado ou do conselho de ministros, deveria fazê-lo de forma transparente, já que em regime constitucional, nenhum poder deveria ser absoluto.

Para combater a magistratura, que se recusava a aplicar a lei conforme já o fizera durante o Antigo Regime[16], os franceses criaram um Conselho de Estado que resolveria contenciosamente, fora do Judiciário, as controvérsias entre cidadãos e Poder Executivo, ou entre distintos órgãos do Executivo.

Para impedir que a interpretação judicial anulasse as decisões do Parlamento (representante do “povo soberano”) criou-se o Tribunal de Cassação, como auxiliar do Legislativo e para cassar decisões judiciais contrárias à lei.

Cassada a decisão, a controvérsia era devolvida ao judiciário para reapreciá-la de acordo com a interpretação legal dada pelos representantes do povo. Daí surgiu a tradição do contencioso administrativo e a não existência de controle constitucional das leis pelo Judiciário em toda a Europa.

Tobias Barreto[17] polemizou com conservadores e liberais. Não poupou críticas ao Conselheiro Zacarias, que pretendia dar a versão liberal da monarquia brasileira.

Em primeiro lugar, afirmava a inutilidade do debate, pois para ele nenhum dos lados enfrenta a fundo a questão. “A questão do poder moderador, a que se acham reduzidos quase todos os problemas do nosso direito público, serve hoje de alimento a muita ignorância e covardia política. Dir-se-ia que ela existe somente para dar à posteridade mais um testemunho, entre os muitos que devem convencê-la da pobreza e do atraso em que vivemos.”

Para além das longas páginas de desqualificação pessoal da obra e do autor, Tobias Barreto toma o livro de Zacarias como ponto de partida para avançar sua ideia central: “o erro fundamental dos publicistas brasileiros é crer que se pode transplantar para cá o governo parlamentarista dos ingleses”. (…)

“A simples cópia de um princípio teórico em um artigo da Constituição não quer dizer que se tenha realizado ideia alguma. Isto é apenas passar de um livro para outro livro, sem que deixe de ficar em estado de pura teoria. Quer na obra de Constant, quer na do rei constituinte, a questão existe ainda para resolver-se”.

Para ele, o grande equívoco dos juristas foi não mostrar como o Poder Moderador idealizado por Benjamin Constant foi fruto de circunstâncias particulares (a Restauração francesa) e como o regime parlamentar inglês foi também fruto de suas particulares circunstâncias.

O Brasil não reproduzia nenhuma delas. O parlamentarismo é um produto da história: o constitucionalismo um produto do entendimento, da faculdade de criar conceitos, que não tendo base na experiência, são tão vazios e fúteis, como os produtos da imaginação.

Tobias, no entanto, pertenceu àquela geração de 1870 que já se dava conta do idealismo dos juristas, cujas ideias, no entanto, só terão eco mais profundo no século seguinte.

O Poder Moderador foi sempre um enorme problema para as instituições brasileiras. Pretendia responder à questão fundamental de todas as democracias, ou seja, como impedir que as maiorias eleitorais, passageiras e eventualmente pouco representativas, dominem o Estado de modo que eliminem as minorias.

E, de outro lado, como impedir que minorias, também episódicas e passageiras, destruíssem o Estado quando se apossassem dos cargos?

Jon Elster[18] classifica estes tradicionais problemas: num regime representativo, a maioria eleitoral pode manipular o sistema eleitoral para aumentar suas próprias chances de continuidade e reeleição; pode tentar superar a estrutura legal estabelecida para garantir seus próprios interesses (majoritários) ou uma paixão conjuntural; a maioria também é tentada a eliminar direitos das minorias de forma permanente; as maiorias populares podem estar sujeitas a paixões e impulsos, e assim por diante. O debate mais conhecido sobre o assunto é aquele dos federalistas, nos quais se destaca o tema da facção.

A solução americana para o facciosismo foi ampliar o espaço do debate, garantindo sempre mais a esfera pública. Por prática, mais do que por definição, a Suprema Corte tornou-se o árbitro político da disputa, tentando equilibrar interesses de maiorias e minorias.

O sistema norte-americano de checks and balances[19] foi, na verdade, um sistema de “soberania partilhada”: todos os três poderes partilham do poder soberano do Estado e é necessário o concurso dos três para o exercício da política. A França, com sua tradição de suspeita dos tribunais e do rei, optou por um modelo em que a Assembleia Nacional encarna a soberania popular, com certos limites vindos da divisão de funções e antes que da partição da soberania.

O Poder Moderador, na teoria, era o árbitro dos outros poderes de Estado. Mas, como viram seus vários críticos, tornou-se um árbitro sem regras definidas.

A necessidade de um mecanismo externo às disputas eleitorais, mas ao mesmo tempo submetido à Constituição, requeria uma experiência ainda não disponível no início do século XIX.

O Imperador brasileiro deveria ser a instituição adequada, mas o fato de ser irresponsável (e, não apenas irresponsável perante o corpo eleitoral) abria as portas ao exercício pessoal do poder. D. Pedro I abusou dele, D. Pedro II foi mais comedido, mas ao fim, sucumbiu à acusação de personalismo também.

Como o Poder Moderador pertencia ao monarca e como estava acima dos outros poderes, não havia responsabilidade institucional para seus atos. A queixa maior acabou sendo aquela exemplarmente feita por Tomás Nabuco de Araújo no célebre discurso do sorites, em 17 de julho de 1868.

O discurso de Nabuco[20] foi provocado pela destituição do gabinete Zacarias. Em 16 de julho o imperador impusera à Câmara, de maioria liberal, um gabinete conservador (presidido por Caxias), aceitando a indicação do Conselho de Estado (órgão de sua nomeação).

Rompia-se aí a esperança em um parlamentarismo brasileiro e, a partir de então ganhou força o “novo partido liberal” e, logo em seguida a ideia republicana, dada a impossibilidade visível de se superar as instituições monárquicas conservadoras da Constituição.

O Imperador convocava alguém quando julgava que se estabelecera algum impasse na Câmara, e este escolhido era encarregado de organizar novo ministério, ao mesmo tempo em que se dissolvia a representação. Não por acaso, dizia Nabuco, o novo partido escolhido para o Ministério sairia vencedor e assim confirmava-se a escolha do imperador.

Dizia Nabuco no célebre discurso:

           “Segundo os preceitos mais comezinhos do regime constitucional, os ministérios sobem por uma maioria, como hão de descer por outra maioria; o Poder Moderador não tem o direito de despachar ministros como despacha empregados, delegados e subdelegados de polícia; há de cingir-se, para organizar ministérios, ao princípio dominante do sistema representativo. Por sem dúvida, senhores, vós não podeis levar a tanto a atribuição que a Constituição confere à Coroa de nomear livremente os seus ministros; não podeis ir até o ponto de querer que nessa faculdade se envolva o direito de fazer política sem a intervenção nacional, o direito de substituir situações como lhe aprouver. Ora, dizei-me, não é isto uma farsa? Não é isto um verdadeiro absolutismo, no estado em que se acham as eleições no nosso país? Vede este sorites fatal, este sorites que acaba com a existência do sistema representativo: o Poder Moderador pode chamar a quem quiser para organizar ministérios; esta pessoa faz a eleição, porque há de fazê-la; esta eleição faz a maioria. Eis aí está o sistema representativo do nosso país!”.

Só com o advento da República o direito constitucional brasileiro veio abolir este poder. Em parte, ele será transferido para o Judiciário[21], como no modelo estadunidense, que terá competência para arbitrar conflitos entre poderes e rever a constitucionalidade das leis.

Enquanto durou o Império, nem mesmo os liberais estavam dispostos a uma solução destas: é que em boa parte, o exemplo de monarquia constitucional que os atraiu foi a Inglaterra, e ali os atos do rei e do Parlamento não podiam ser revogados por revisão judicial.

Nas palavras de Octaciano Nogueira:

       “O que é importante numa Constituição? A sua eficácia ou a sua durabilidade? Colocada em termos de confronto, a comparação perde o sentido, pois o que deve medir a eficácia de qualquer documento constitucional é exatamente a sua longevidade. Uma Constituição é tão mais eficiente quanto maior for a sua duração”.

Afinal, o que se esperava de qualquer documento constitucional é que ele pudesse regular de maneira estável, e sem necessidade de frequentes mudanças, a vida institucional do país, inclusive nos momentos de crise.

Enfim, é mesmo interessante observar a longevidade dos textos constitucionais, trata-se de aspecto relevante para se conhecer a História do Direito de forma objetiva e, também julgar a fenomenologia jurídica no tempo.

Enfim, em 25 de março de 1824, o Império do Brasil recebia sua Carta Magna outorgada por Dom Pedro I, e, como é sabido, a dissolução da Assembleia Constituinte teve lugar poucos meses antes[22].

O projeto da Constituição[23] fora redigido pelo Conselho de Estado em curto tempo, era composto por juristas brasileiros tais como Carneiro de Campos, futuro Visconde de Caravelas, foi o principal autor do texto constitucional. Em verdade, não obstante a dissolução da Constituinte[24], o texto que fora produzido foi bastante utilizado.

E, todas as Câmaras municipais receberam uma cópia do referido projeto e. ainda sugeriram ao Imperador a imediata adoção do texto do projeto. Dessa forma, os vereadores, como representantes do povo brasileiro, votaram a favor da Carta Magna do Brasil independente. E, finalmente, a Constituição fora solenemente jurada na Catedral da capital do Império, Rio de Janeiro.

Afinal, o primeiro texto constitucional brasileiro equivalia a certidão de nascimento da emancipação jurídica, muito influenciado pelo liberalismo europeu, tanto o francês como o inglês.

E, não houve cópia do texto da Constituição norte-americana[25] nem das demais nações hispano-americanas, que vivenciavam conflitos periódicos que oscilavam entre a democracia e o caudilhismo ditatorial.

E, uma das maiores explicações para nossa unidade territorial foi a adoção da monarquia. Apesar de que a palavra república, desde os longínquos tempos coloniais, era balbuciada com amor pelos patriotas brasileiros, tenha vivido sessenta e oito anos de vida independentemente, sob o regime monárquico, afirmou Rodrigo Octávio.

Enfim, no restante da América, onde a república fora implantada por caudilhos nacionais, deu-se apenas uma sequência rubra de revoluções estéreis e, enfim, nas repúblicas do Prata e do Pacífico, dominava a pura desordem.

Provavelmente, se houvesse a instituição inicial de uma república, o Brasil não teria talvez podido guardar a integridade de seu território, enfim, o Império conseguiu e proporcionou ao país, pelo menos meio século de paz e tranquilidade, no qual pode estabelecer solidamente os fundamentos do Estado e se preocupar com a liberdade, progresso de sua cultura.

Logo no artigo 3º da Constituição de 1824 se afirmou que o governo era monárquico, hereditário, constitucional e representativo e, assim, confundem os princípios tradicionais do Antigo Regime com as novidades teóricas do Iluminismo.

A monarquia hereditária consolidou-se na Idade Média e, buscou estabilidade e continuidade. Lembrando-se que a dinastia consagrava, normalmente, o regime de primogenitura. Portanto, essa afirmação de monarquia constitucional e representativa presta homenagem aos ideais revolucionários em voga na época.

Sobre a sucessão ao trono temos disposição na Constituição de 1824, que prevê, no capítulo IV, art. 117: sucederá no trono, segundo a ordem regular de primogenitura e representação, preferindo sempre a linha anterior às posteriores; na mesma linha, o grau mais próximo ao mais remoto; no mesmo grau, o sexo masculino ao feminino; no mesmo sexo, a pessoa mais velha à mais moça. Esta previsão ainda é comum nas monarquias modernas como a inglesa e a espanhola.

Acrescentemos que o casamento da princesa herdeira, era questão de Estado, necessitava do beneplácito do Imperador, e em caso de não existir, se fazia necessária a aprovação da Assembleia Geral.

Previa-se também a impossibilidade de estrangeiro suceder na Coroa e, no caso de extinção dos descendentes legítimos do Imperador, a possibilidade de escolha pela Assembleia, de nova dinastia.

Um dos elementos distintivos da primeira Constituição do Brasil, nada subserviente nesse ponto aos textos produzidos em ritmo galopante nesse momento histórico, foi a consagração do Poder Moderador. Previsto no artigo 98 como a chave de toda organização política do Império e sendo poder privativo do Imperador, devia zelar pela independência, pelo equilíbrio e pela harmonia dos demais poderes.

Eis que vemos novamente a tentativa de compatibilizar a tendência natural da monarquia como regime que exaltava a autoridade, com as aspirações revolucionárias que se traduziam também na teoria da divisão dos poderes[26].

A Constituição americana manifestara já a tripartição dos poderes, com o desígnio de coibir interferências recíprocas. No seu art. 1º temos as atribuições do Legislativo, o art. 2º trata do Executivo e o art. 3º prevê a ação do Judiciário.

Na adesão à teoria dos quatro poderes, nota-se uma propensão à conciliação de diversas concepções que haviam aflorado após a Independência. Concebido pelo suíço Benjamin Constant como um poder neutro, através do qual o Monarca equilibra e protege os poderes de ingerências dos outros.

Vê-se claramente que o Monarca não é uma figura meramente decorativa no pensamento de Constant. Para o suíço, o rei teria variados poderes, como o de dissolver a Câmara, convocar eleições, apontar senadores vitalícios e o poder de demitir ministros. Contudo, não lhe era possível fazer política, ou administrar diretamente, já que esses são os poderes dos ministros responsáveis.

A primeira edição das “Réflexions sur les constitutions et les garanties” é datada de 1814, sendo publicada em Paris um ano antes do Governo dos Cem dias de Napoleão, durante a Restauração de Luís XVIII. Desde o início da obra define as atribuições dos poderes.

Logo aparece ao leitor a novidade: o poder neutro. Defende também um bicameralismo, denunciando os perigos e as implicações de um Legislativo monocameral, considerado como emanação direta da soberania popular.

A teoria rousseauniana da volonté générale, abstratamente concebida como vontade unitária e perigosamente hipostasiada em interesse geral faz parte das preocupações de Constant, pois há aqui o perigo de relegar os direitos das minorias, livres para se opor de todos os modos e também na mais completa independência.

Importa referir também que na edição de 1818 ajuntou a teoria do pouvoir municipal, poder considerado totalmente independente do Executivo e essencial para um federalismo também inovador. Para Constant o poder neutro não significava passivo, antes era poder imparcial! A busca da harmonia dos poderes se dá justamente pelo fato de o soberano não estar vinculado a qualquer facção ou partido. Estaria presente como um juiz super partes.

De fato, a hereditariedade, fator essencial, abre um panorama para a defesa da Nação para além das querelas – às vezes bagatelas – partidárias e busca um horizonte alargado de cuidados com as futuras gerações e não com as futuras eleições. Constant afirmava que o poder real é, de algum modo, o poder judiciário dos outros poderes. Além disso, não há interesse algum do poder neutro em desequilibrar as relações de poder, pelo contrário, todo o seu empenho, naturalmente, se dirige ao equilíbrio.

Constant não fez mais do que desenvolver a ideia e separar, debaixo do nome de um poder distinto, várias atribuições que, não pertencendo, nem devendo, por sua natureza e fim, pertencer ao Executivo, tinham estado até então mais ou menos envolvidos nele, misturando o que já muitos publicistas tinham notado. Todas estas teorias foram aplicadas apenas na Constituição Política do Império, e depois absorvidas na Constituição do Reino de Portugal.

Registre-se que nove são os incisos do art. 101º da Constituição de 1824 que enumeram as formas de exercício do Poder Moderador pelo monarca:

I – Nomeando os senadores, na forma do art. 43.

II – Convocando a Assembleia Geral extraordinariamente nos intervalos das sessões, quando assim o pede o bem do Império.

III – Sancionando os Decretos e Resoluções da Assembleia Geral, para que tenham força de Lei: art. 62.

IV – Aprovando e suspendendo inteiramente as Resoluções dos Conselhos Provinciais: arts. 86 e 87.

V – Prorrogando ou adiando a Assembleia Geral e dissolvendo a Câmara dos Deputados, nos casos em que o exigir a salvação do Estado, convocando imediatamente outra que a substitua.

VI – Nomeando e demitindo livremente os ministros de Estado.

VII – Suspendendo os magistrados nos casos do art. 154.

VIII – Perdoando e moderando as penas impostas aos réus condenados por sentença.

IX – Concedendo anistia em caso urgente e que assim aconselhem a humanidade a bem do Estado.

A teoria e das atribuições do Poder Moderador nos apresentava efetivamente uma solução sábia no momento de impasse vivido quando da outorga da primeira Constituição do Brasil. Com o desenvolvimento do período imperial houve nuances na aplicação das suas atribuições. Dom Pedro II renunciou muitas vezes às prerrogativas constitucionais do Poder Moderador.

Houve ataques ao poder pessoal do Imperador em meio à refrega política. O mais importante foi desferido por Zacarias de Góes e Vasconcelos, num opúsculo anônimo, publicado em 1860, intitulado “Da natureza e limites do Poder Moderador”. Membro importante do partido liberal, tendo exercido diversos ministérios, inconformado com algumas derrotas e lançou ataque ao poder do Imperador.

Em defesa do dispositivo constitucional veio à luz a obra de Braz Florentino: Do Poder Moderador, publicada no Recife, no ano de 1864. Em 1858, tornou-se catedrático de Direito Público e Constitucional. Clóvis Beviláqua, na sua História da Faculdade de Direito do Recife, considera o trabalho de Braz Florentino o mais erudito e mais lógico, como aplicação dos princípios e como desenvolvimento da tese da Constituição Monárquica, do que o livro de Zacarias de Góes e Vasconcelos[27], “Da Natureza e Limites do Poder Moderador”[28].

Efetivamente, a análise é profunda e rigorosa. Com a apresentação de abundante documentação e a análise dos teóricos mais importantes da época, Braz Florentino legou trabalho sério e meritório para a nossa história intelectual.

Cabe, contudo, notar que muitos dos poderes conferidos pelo art. 101 pertencem hoje ao Presidente da República. O art. 84 da CF de 1988 enumera em 27 incisos, as suas competências, dentre elas: nomear e exonerar os Ministros de Estado; sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; vetar projetos de lei, total ou parcialmente; conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; nomear Ministros e magistrados e conferir condecorações e distinções honoríficas; editar medidas provisórias com força de lei.

Outras das atribuições do Poder Moderador encontramos hoje nas mãos de Presidentes de países que adotaram o parlamentarismo, como Portugal. Exemplo notável é o poder de dissolver a Assembleia

O Senado do Império[29] na Constituição consolidou uma espécie de decanato, conselho de ínclitos, que, desde a vinda da Família Real em 1808, já intervinha na administração da coisa pública. Foi a criação de uma instituição que dava continuidade a um longo capítulo de atuações da elite nos negócios do Brasil.

Na divisão de poderes[30] encontramos uma subdivisão no Legislativo, já especulada por Benjamin Constant. Haveria o Legislativo representativo de opinião e o representativo de duração.

Eis a sistematização do uso inglês. No Brasil, contudo, o Imperador escolheria os senadores a partir de listas tríplices, após eleições. Deveriam ter mais de 40 anos e renda mínima anual de 800 mil réis. O senado, representando a duração devido à sua vitaliciedade, era mais um contrapeso no sistema da Constituição.

O critério de nomeação era meritocrático. E tal meritocracia era demonstrada pelos serviços prestados ao Estado. A grande maioria dos nomeados fora magistrado, e ínfimo era o número de proprietários rurais, como afirma Vamireh Chacon na sua História Institucional do Senado do Brasil.

O número de Senadores era proporcional ao de Deputados de cada Província do Império. E, mesmo tendo apenas um Deputado, fazia jus a um Senador. Além da idade mínima exigia-se que o candidato fosse pessoa de saber, capacidade e virtudes, com preferência os que tiverem feito serviços à Pátria.

Interessante frisar que os Príncipes da Casa Imperial, aos 25 anos, tinham assento no Senado por direito. A Princesa Isabel[31] foi, assim, a partir de 1871, a primeira Senadora da nossa História (grifo meu). O art. 47 enumera as atribuições exclusivas do Senado.

Para além das atribuições exclusivas salientamos a competência para a proposição, oposição e aprovação de projetos de lei. Não adotando inteiramente o projeto vindo da Câmara dos Deputados, o Senado poderia alterá-lo ou adicionar e reenviar à outra Casa do Parlamento.

Também poderia não aprovar na íntegra projeto da Câmara e deveria, mesmo assim, comunicar com a seguinte fórmula: O Senado torna a remeter à Câmara dos Deputados a Proposição, à qual não tem podido dar o seu consentimento.

Em caso de aprovação pelo Senado de projeto de lei proveniente da Câmara, o mesmo era reduzido a decreto e, lido em Sessão, sendo em seguida levado ao Imperador pedindo-lhe a sanção pela seguinte fórmula:

A Assembleia Geral dirige ao Imperador o Decreto incluso, que julga vantajoso e útil ao Império, e pede a Sua Majestade Imperial se digne dar a sua sanção. É o que dispõe o art. 62 da Constituição.

Curioso o texto do art. 64: “Recusando o Imperador prestar o seu consentimento, responderá nos seguintes termos – O Imperador quer meditar sobre o Projeto de Lei, para a seu tempo se resolver – ao que a Câmara responderá que Louva a Sua Majestade Imperial o interesse que toma pela Nação”.

Contudo, tal espécie de veto tinha apenas efeito suspensivo, podendo ser considerado sancionado o projeto que for apresentado pelas duas Legislaturas seguintes nos mesmos termos. O entendimento da sanção era tácito.

O senado é criado como órgão independente. Mas compunha metade da Assembleia Geral que possuía poderes de dirimir questões entre as Câmaras – dos Deputados e dos Senadores – assim como entre ambas e o Imperador. Controlava as dotações financeiras da Família Imperial e fixava o orçamento geral do país.

Vemos, pois, um avançado sistema de contrapesos, já no primeiro quartel do século XIX, previsto na Constituição do Império. Não resta dúvida de que foi um sistema bastante original e eficaz. O Senado, nascido do texto Constitucional, na verdade, foi consequência de um processo de destilação das elites desde o tempo colonial, avançando pelo período joanino no Brasil e se consolidando através da Independência.

A vitaliciedade dos senadores permitia independência e equidistância nas suas decisões. Não necessitava mais dos votos populares. Perante a Coroa também percebemos a sua independência pela impossibilidade de dissolução do Senado.

As posições dos senadores eram guiadas pelo sentido de bem comum, distante das paixões que tantas vezes percorrem as atividades políticas. Para além desse aspecto de inteira relevância cabe notar a grande preparação daqueles verdadeiros estadistas. Nos tempos de penúria em que vivemos sempre é grato recordar os grandes homens que compuseram a história daquela honrada instituição do Império.

Os comentários plácidos de Machado de Assis, apesar de serem sem deixar de fazer as suas censuras nos podem dar uma ideia da Velha Casa do Império. Mas a leitura dos anais não deixa qualquer dúvida acerca do alto espírito público que envolveu o Senado do Império. Não é intenção idealizar, basta consultar os testemunhos e os textos para reconhecer a relevância da instituição criada pela Constituição de 1824.

O Título 6º da Constituição de 25 de março dá tratamento ao Poder Judicial. No seu art. 163 prevê, situado na capital, o Supremo Tribunal de Justiça, composto de Juízes letrados, tirados das Relações por suas antiguidades. Havia a figura do Supremo Tribunal de Justiça como instancia superior do poder judicial do império, papel hoje exercido pelo Supremo Tribunal Federal.

A Constituição Imperial de 1824 não estabeleceu qualquer sistema de controle, consagrando o dogma da soberania do Parlamento, já que, sob a influência do direito francês (a lei como “expressão da vontade geral”) e do inglês (supremacia do Parlamento), somente o Órgão Legislativo poderia saber o verdadeiro sentido da norma.

Criava-se então a instância máxima da nossa organização judiciária. O preceito somente foi cumprido pela Lei de 18 de setembro de 1828 e o Tribunal instalado em 9 de janeiro de 1829.38 O projeto foi de autoria de Bernardo Pereira de Vasconcelos, aprovado pela Câmara e pelo Senado e sancionado pelo Imperador.

O art. 1º da lei repetiu os termos da Constituição acerca da composição do Tribunal, que deveria ser de 17 juízes. Conferiu o tratamento de Excelência aos magistrados e estipula o ordenado. Curiosamente impediu o exercício de qualquer atividade, salvo a de membro do Legislativo.

O Presidente era eleito pelo Imperador dentre os membros do Tribunal e serviria por três anos, prestando juramento nas suas mãos. Os outros membros do Tribunal prestavam juramento ao Presidente.

O capítulo II tratava das funções do Tribunal com a mesma redação do art. 164 do texto constitucional. “Compete ao Tribunal conceder ou denegar revistas nas causas; conhecer dos delitos e erros de ofício que cometerem os seus Ministros, assim como dos Desembargadores das Relações, dos Diplomatas e dos Presidentes de Província. Também conhecer e decidir acerca dos conflitos de jurisdições e competências das Relações das Províncias”.

O regimento do Tribunal previa a possibilidade de recusa de dois juízes pela parte processada e uma pelo acusador, sem necessidade de motivar a recusa.

O art. 158 da referida Constituição dispunha sobre as causas em 2ª e última instâncias que seriam julgadas pelos Tribunais da Relação nas Províncias imperiais, afirmando que devem existir tantos Tribunais quanto fossem necessários para a comodidade dos povos.

De fato, foram sendo criadas diversas Relações, e no ano de 187440 eram 11 os Tribunais: Relação da Corte, evidentemente do Rio de Janeiro, que contava com 17 desembargadores; Relação da Bahia, com 11 desembargadores; Relação de Pernambuco, com 11 desembargadores; Relação de São Luiz do Maranhão, com 7 desembargadores; Relação de São Paulo, com 7 desembargadores; Relação de Ouro Preto, com 7 desembargadores; Relação do Rio Grande do Sul, com 7 desembargadores; Relação do Pará, com 7 desembargadores; Relação do Ceará, com 7 desembargadores; Relação do Mato Grosso, com 5 desembargadores e, finalmente, Relação de Goiás, com 5 desembargadores.

A primeira instância no regime Imperial era formada pelos Juízes e Jurados, tanto no cível quanto no criminal, conforme dispôs o art. 151, remetendo para os códigos criminal e civil – que ainda não existiam – os casos específicos.

Os juízes eram nomeados pelo Imperador e substituiriam os juízes de fora. Os juízes de Direito eram vitalícios, mas não gozavam da prerrogativa de inamovibilidade, podendo o Imperador suspendê-los com audiência prévia e consulta ao Conselho de Estado.

A perda do cargo era julgada pela Relação do distrito em que atuasse o Juiz e dependia de sentença do Tribunal. A responsabilidade por abuso de poder foi afirmada, assim como por prevaricação, prevendo-se ação popular nos casos de suborno, peita,41 peculato e concussão. Tal ação tinha de ser intentada dentro do prazo de ano e dia, pelo próprio queixoso, ou por qualquer do povo.

Também havia o juiz municipal que era da escolha do Presidente da Província a partir de lista tríplice de candidatos eleitos pela Câmara. O juiz municipal ficava encarregado de substituir eventualmente o juiz de direito, executar as sentenças e mandados dos juízes de direito ou das Relações, dentro do seu termo, e de exercitar cumulativamente a jurisdição criminal. Tais juízes foram criados pelo Código de Processo Criminal de 1832

Os tribunais do júri no Brasil[32], surgiram com a Lei de 18 de junho de 1822. A finalidade específica da lei foi atender aos casos de crimes de imprensa. O júri deveria ser formado por juízes de fato, num total de 24 cidadãos bons, honrados, patriotas e inteligentes, nomeados pelo Corregedor e Ouvidores do crime, feito o requerimento pelo procurador da Coroa e Fazenda. Os réus podiam recusar 16 dos 24 nomeados, e só podiam apelar para a clemência real, pois só ao Príncipe cabia a alteração da sentença proferida pelo júri.

A Constituição considerava os jurados no seu art. 151, atribuindo-lhes competência tanto no criminal quanto no cível, mas remetendo para a legislação infraconstitucional dos Códigos que ainda viriam a ser produzidos, como ficou dito. Aos jurados caberia pronunciamento acerca do fato, enquanto aos juízes cabia aplicar a lei.

Os jurados deviam ser eleitores com probidade e bom senso, com exceção apenas dos senadores, deputados, conselheiros e ministros de Estado, bispos, magistrados, oficiais de justiça, juízes eclesiásticos, vigários, presidentes, secretários dos governos das províncias, comandantes das armas e dos corpos de primeira linha.

A escolha dos cidadãos aptos deveria ser feita em cada distrito por uma junta composta pelo juiz de paz, pelo pároco e pelo presidente da câmara municipal. A lista era publicitada pelos meios mais práticos – afixação na porta da Igreja ou pela imprensa, se existisse – uma cópia era enviada às câmaras municipais e outra permanecia em poder do juiz. Todo ano haveria revisão da lista.

O juiz de direito era o responsável pela convocação do júri, comunicando ao juiz municipal. O texto constitucional também previa a possibilidade de as partes nomearem juízes árbitros, prevendo-se a execução das sentenças sem possibilidade de recurso em caso de as partes firmarem convenção nesse sentido.

O art. 161 obrigava mesmo à tentativa de reconciliação antes de iniciar-se qualquer processo. Para essa tentativa de reconciliação criou-se o juiz de paz, que deveria ser eleito juntamente com os vereadores, e com os mesmos critérios. Suas atribuições foram reguladas pela Lei Orgânica das Justiças de Paz de 15 de outubro de 1827.

Nesta notamos a ampliação, para além da conciliação, dos poderes aos juízes de paz. Interessante salientar o poder conferido pelo § 12 do art. 5º da Lei Orgânica: “Vigiar sobre a conservação das matas e florestas públicas, onde as houver, e obstar nas particulares ao corte de madeiras reservadas por lei”.

Temos uma fonte bibliográfica que nos apresenta o cuidado nos primeiros anos do Império com a preservação ambiental. De resto, cabe afirmar, foi na república, como demonstra em excelente artigo o Professor Evaristo Eduardo de Miranda, recentemente publicado pela revista National Geographic, que o desmatamento prosperou no Brasil.

Afirma o doutrinador que as leis coloniais dedicaram vários títulos e capítulos à preservação dos recursos naturais, apresenta também um extenso rol de medidas de proteção do período Imperial, incluindo a de 1861 que reflorestou a área onde hoje se encontra o Cristo Redentor, e que o desmatamento da Mata Atlântica, na verdade, é fenômeno do século XX.

Retornando sobre as atribuições do juiz de paz. A Lei de 15 de outubro ampliou as funções para além da conciliatória. Eram estas: judiciais, administrativas e policiais. Conciliava por meios pacíficos, julgava pequenas causas, interrogava os delinquentes e as testemunhas sobre fatos e remetia imediatamente ao juiz criminal, fazia observar as posturas municipais e podia empregar a força pública em caso de motim.

Cabe ainda referir a criação, também, em 1850, dos Tribunais do Comércio no Rio de Janeiro, Pernambuco e Bahia. Presidido por um juiz de comerciantes, julgavam causas mercantis, originariamente ou em grau recursal. Temos, pois, um esboço da organização judiciária imperial.

Apesar de a escravidão ter sido abolida somente com a assinatura da Lei Áurea em 13 de maio de 1888, a Constituição já estabelecia proteção ao trabalho no art. 179, inc. XXIV, a saber: “Nenhum genero de trabalho, de cultura, industria, ou commercio póde ser prohibido, uma vez que não se opponha aos costumes publicos, a segurança, e saude dos Cidadãos.

A Constituição do Império pode ser classificada como semirrígida. Apenas as matérias referentes aos limites e atribuições de poderes políticos e direitos políticos e individuais considerava-se matéria constitucional.

Sem formalidades poderiam ser alteradas todas as outras matérias constantes do texto da primeira Constituição brasileira.

Essa flexibilidade está vastamente demonstrada, mas cabe lembrar que o regime parlamentar se instalou perfeitamente sem a necessidade de alteração constitucional. E durante cerca de meio século foi um importante esteio da estabilidade que marcou o primeiro momento da nossa história independente.

Afonso Celso[33], na sua obra “Oito Anos de Parlamento”, afirmou que a plasticidade da Constituição imperial era tamanha que a própria república poderia ter sido implantada com uma simples emenda.

A principal razão era a inexistência de restrições ao poder constituinte derivado. Parece que ou havia alguma ingenuidade com respeito à natureza dos homens, numa antropologia otimista que negava as premissas hobbesianas[34], ou se acreditava que os Homens de Estado sempre estariam empenhados no serviço do bem comum para além das lutas ideológico-partidárias que, seja dito en passant, nos nossos dias, parece uma utopia evanescente.

Notemos também que todos os dispositivos, sendo passíveis de reforma, não se excogitava a instituição da cláusula pétrea, tradição que se firmará, a contrario sensu nas Cartas republicanas.

Pode-se ser percebido a partir da leitura do art. 178, inserido no título 8º – que dispõe sobre as garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos brasileiros. Tenhamos, então, o prazer de vislumbrar a fonte em seus termos:

    Art. 178. “É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos cidadãos”.

Tudo o que não é constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas pelas Legislaturas ordinárias.

Nessa inspiração, sob os auspícios de Montesquieu, afirmavam poderem éclairer l’histoire, a até hoje tormentosa questão dos direitos fundamentais[35]. Sobretudo a previsão do artigo 179 e seus trinta e cinco incisos que surgem aos olhos uma surpresa.

Pois, percebe-se que muitos dos direitos considerados como conquista irrefragável da contemporaneidade já se encontram perfeitamente estabelecidos já no primeiro quartel do século XIX em nosso país.

Basta ler o caput do referido artigo: “A inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos cidadãos brasileiros”, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade”, que são garantidas pela Constituição do Império, pela maneira seguinte.

O liberalismo se manifesta em toda medida. Liberdade, civil e política, direito de propriedade e individualismo. Consagra-se em letras constitucionais o ideário pleiteado pela burguesia francesa de setecentos.

O princípio da legalidade se estampava no primeiro inciso, e a utilidade da lei foi exigida no segundo. O utilitarismo filosófico também encontrava guarida na Carta. O princípio da irretroatividade da Lei também se firmava.

A liberdade de pensamento é aclamada nos seguintes termos:

   IV – Todos podem comunicar os seus pensamentos, por palavras, escritos, e publicá-los pela Imprensa, sem dependência de censura; contanto que hajam de responder pelos abusos que cometerem no exercício deste Direito, nos casos e pela forma que a Lei determinar.

A História nos ensina que ao longo do Império esta liberdade teve imenso vigor. Lembremos, ao correr da pena, dos escritos satíricos assacados contra Dom Pedro II que eram, as vezes, mesmo insultos movidos por paixões incontroláveis.

E o preceito seguiu o seu caminho até o ocaso do Império. A liberdade religiosa estava prevista no inciso V, assim redigido: “Ninguém pode ser perseguido por motivo de religião, uma vez que respeite a do Estado e não ofenda a moral pública”.

Tema polêmico, a liberdade religiosa foi prevista a sua proteção. Sendo que já Dom João VI votou a outras confissões, ao ponto de doar terreno para um cemitério anglicano na Gamboa, no Rio de Janeiro.

A doutrina acerca da distinção dos poderes espirituais e temporais é antiquíssima. É a chamada doutrina gelasiana, por ter sido apresentada pelo Papa Gelásio, encontra-se documentada em carta enviada ao Imperador do Oriente em 494, quando o Império Romano do Ocidente não passava de uma ruína.

Na carta distinguia-se com atenção e acuradamente os dois poderes deste mundo ao formular o princípio das relações entre a Igreja e o Estado, doutrina essencial da publicística medieval:

   “Duas são as autoridades que principalmente regem este mundo: a sagrada dos pontífices e a régia. A primeira dignidade é pro aeterna vita, a segunda pro temporalium cursu rerum, mas coordenadas entre elas pela subordinação a Deus”.

A problemática do estado laico[36], então, ganha outros contornos a partir do radicalismo proveniente da Revolução Francesa. O confisco dos bens eclesiásticos, a abolição do calendário cristão e uma série de massacres perpetrados na linha do anticlericalismo iluminista são apenas notas para reavivar a memória acerca das paixões alimentadas durante aquele período que tanto influenciaria as Constituições de Oitocentos.

A Constituição brasileira, ora analisada, confirmou o catolicismo como religião[37] de Estado, não aderiu ao laicismo pregado, mas consagrou o respeito pelas outras religiões. A capitulação acerca deste princípio se dará apenas no regime republicano.

A relevância do Estado laico focaliza-se na liberdade religiosa que é um direito humano fundamental. E, que deve ser garantido, somente um Estado laico pode resguardar o respeito e a igualdade perante toda e qualquer religião, sem privilegiar algumas ou até depreciar outras.

A liberdade significa que as pessoas têm o direito de praticar a própria religião, sendo esta evangélica, católica, judaica, muçulmana, isto é, ateu, budista, hinduísta, candomblecista bem como praticar o culto, mas sem que o Estado intervenha nisso ou ainda, que a religião venha intervir no Estado. Enfim, como se conclui, a conquista do Estado laico foi essencial para a solidificação da democracia.

Dentre as previsões em torno das liberdades, destacamos a de entrar e sair do Império com patrimônio e a inviolabilidade do domicílio; a proibição de prisão sem culpa formada e o direito à fiança; a obrigatoriedade de ordem judicial para a prisão, excetuando-se, como é evidente, a prisão em flagrante.

O liberalismo aplicado à monarquia brasileira se reflete também em alguns incisos do art. 179. A isonomia se afirmava no inciso XIII – A Lei será igual para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um. Assim como no inciso XVI : “Ficam abolidos todos os privilégios, que não forem essencial e inteiramente ligados aos cargos, por utilidade pública”. Bem-vistas as coisas, estamos perante uma capitis diminutio da nobreza. De fato, foi uma nobreza não hereditária que se instalou, assim, por uma vida!

Foi a concessão feita pelas monarquias do século XIX, buscando se adaptar às novas ideias. No fundo, o objetivo era ceder para não perder, por um lado, e a tática da gradualidade, por outro, o daqueles que desejavam explícita ou tacitamente abolir a influência de qualquer aristocracia no governo dos povos. A aversão de certas correntes hodiernas pelas elites nada mais é que o caminhar desse processo pelas hostes igualitárias.

Quanto ao Direito Penal, temos nitidamente a modulação das ideias dos iluministas em geral, e de Beccaria[38] em especial, ratificadas nos incisos XIX a XXI. Aboliram-se as penas corporais e afirmou-se que nenhuma pena poderia passar da pessoa do delinquente. Ou seja, não haveria confisco de bens nem transmissão de infâmia aos parentes como previa o liber terribilis, o Livro V das Ordenações Filipinas[39].

As concepções sobre um sistema penitenciário vinham sendo discutidas criteriosamente. O livro do monge Jean Mabillon[40], “Reflexões sobre as prisões monásticas”, de finais do século XVII, pode ser apontado como o iniciador dos debates acerca das condições espaciais necessárias que o momento de penitência exigia.

Na Inglaterra, Howard e Bentham deram as suas valiosas contribuições. E o nosso texto constitucional foi sensível, como podemos nos aperceber facilmente a partir da leitura do inciso XXI – As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza dos seus crimes (grifo meu).

O direito de propriedade é garantido em toda a sua plenitude, mas há já a previsão de expropriação com indenização. O jusracionalismo dera os subsídios doutrinários acerca da ratificação de tal direito. A propriedade é encarada aqui de maneira racional e naturalista. A sua finalidade é garantir a liberdade.

É uma concepção individualista que acaba sendo moderada pela segunda parte do dispositivo: Se o bem público legalmente verificado exigir o uso e emprego da propriedade do cidadão, será ele previamente indenizado do valor dela. A propriedade, efetivamente, não deve servir a egoísmos.

Ela colabora de maneira importante no desenvolvimento da personalidade do Homem. Contudo, a sua boa utilização dependerá sempre do exercício de virtudes como a caridade, a generosidade, a temperança e a justiça. Em nada perderia o debate acerca deste tema recorrente a introdução da problemática da Moral, pelo contrário, se enriqueceria.

Os direitos de propriedade sobre invenção foram previstos no inciso XXVI. Temos, pois, a propriedade intelectual recebendo tratamento constitucional. O objetivo do preceito é garantir aos inventores o direito de auferir, ao menos por um determinado período de tempo, recompensa pela própria criação.

Seguindo o ritmo dos incisos, salientamos a inviolabilidade da correspondência, a responsabilidade dos servidores públicos por abusos e omissões praticados no exercício de suas funções e o inciso XXX, que confere poder a qualquer cidadão para apresentar ao Executivo e ao Legislativo, reclamações, queixas ou petições. Podendo inclusive denunciar infração à Constituição:

“Todo cidadão poderá apresentar por escripto ao Poder Legislativo[41], e ao Poder Executivo reclamações, queixas, ou petições, e até expor qualquer infracção da Constituição, requerendo perante a competente Auctoridade a effectiva responsabilidade dos infratores”.

Previu-se, mais adiante, a instrução primária gratuita e a criação de Colégios e Universidades onde serão ensinadas Ciências, Belas-Artes e Letras. A preocupação com a educação se manifesta. A carga de pensamento iluminista não pode ser desprezada. No afã reformador dos iluministas, abrir uma escola significava fechar uma prisão. A redenção pela educação – discurso ainda recorrente – fazia parte do dogma do enciclopedismo[42].

A previsão será levada a cabo no período imperial, com a fundação dos cursos jurídicos por Dom Pedro I. O descendente do primeiro Imperador talvez seja dos soberanos de então o mais criterioso quanto à execução dessa norma programática. Dom Pedro II, ao longo do seu reinado, sempre teve particular cuidado com a instrução pública.

Em 1860, havia 3.516 escolas públicas no Rio de Janeiro com mais de 115 mil alunos e, ao final do período monárquico, em 1889, já serão 300 mil alunos em 7.500 escolas.

Algumas dessas Escolas foram edificadas com dinheiro de uma subscrição pública que visava homenagear o Imperador após a Guerra do Paraguai[43]. Dom Pedro II recusou a perpetuação de sua imagem em mármore ou bronze e pediu que se construíssem edifícios consagrados à instrução popular

Encerrando a análise dos preceitos do art. 179 estava a proibição de suspensão de matéria inscrita nos direitos individuais, ressalvado o previsto no derradeiro inciso e dispositivo da Constituição Imperial de 1824.

Estamos diante de hipótese análoga ao estado de sítio[44], pois, em caso de rebelião ou invasão de inimigos e, fazendo-se necessárias medidas de proteção ao Estado, permite-se dispensar por tempo previamente determinado algumas formalidades que garantem a liberdade individual.

Tal poderá ser feito por meio de ato especial do Poder Legislativo. Mas em caso de não estar reunida a Assembleia (que àquele tempo era sazonal) e houver perigo iminente para a nação, o governo efetuará a providência como medida provisória e indispensável.

Há que notar a imperatividade de suspensão imediata tão logo desapareça a urgência que a provocou. O texto mandava remeter à Assembleia relação motivada das medidas que houverem sido tomadas como, por exemplo, as prisões. E, finalizava afirmando a responsabilidade das autoridades que praticassem abusos a esse respeito.

A doutrina majoritária entende que a Constituição de 1824 não possuiu um preâmbulo[45]. Defendemos tal posicionamento levando em conta a função interpretativa atinente a um preâmbulo para uma Constituição, porém levando em conta aspectos meramente formais há que se fazer menção a parte introdutória da Constituição de 1824.

Afonso Arinos de Mello Franco[46] considerou a Constituição do Império grande fator de consolidação da nossa Independência e da unidade nacional. Propiciou também uma página feliz da nossa História.

Sobre a Constituição ainda afirmou: flexível, moderada, liberal e prudente, praticada por uma série de verdadeiros estadistas, se inscreve, entre os mais felizes documentos políticos do século passado[47].

Pedro Lenza afirma que: “A Constituição Política do Império do Brasil foi outorgada em 25 de março de 1824 e foi, dentre todas, a que durou mais tempo, tendo sofrido considerável influência da francesa de 1814. Foi marcada por forte centralismo administrativo e político, tendo em vista a figura do Poder Moderador, constitucionalizado, e também por unitarismo e absolutismo”. (2010, pg. 91).

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