Mandado de Segurança Individual Sob a Égide da Lei n° 12.016/2009

Resumo: O artigo tem por objeto analisar o mandado de segurança que é uma invenção brasileira, instituída pela Constituição de 1934. A sua principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus. Atualmente encontra-se consagrado, como modalidade individual, no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, podendo ser manejado com caráter preventivo ou corretivo. No mandado de segurança individual qualquer pessoa, sozinha ou em litisconsórcio, pode ajuizar a ação na defesa de um direito individual ameaçado ou violado por ato abusivo de autoridade. A principal disciplina deste remédio constitucional encontrava-se na Lei Federal 1.533/51, que foi totalmente revogada pela Lei Federal 12.016, de 07 de agosto de 2009, aplicando-se ainda, em caráter subsidiário, a legislação processual civil. O mandado de segurança é uma ação constitucional, de natureza civil, com rito sumário e especial, que tem como finalidade a invalidação de atos de autoridade ou a supressão de efeitos de omissões administrativas capazes de lesar direito líquido e certo. Não admite dilação probatória, pois o seu rito é estreito, que só comporta prova documental e previamente constituída.

Palavras-chaves: Mandado de segurança. Constituição Federal. Remédio constitucional. Direito líquido e certo.

Abstract: The article aims to analyze the writ of mandamus is a Brazilian invention, instituted by the Constitution of 1934. Its main source was the Brazilian doctrine of habeas corpus. Currently, it is enshrined, as an individual modality, in article 5, item LXIX of the Federal Constitution, and can be managed with preventive or corrective character. In the individual security order, any person, alone or in a consular court, can bring suit in the defense of an individual right threatened or violated by an abusive act of authority. The main discipline of this constitutional remedy was found in Federal Law 1,533 / 51, which was totally repealed by Federal Law 12.016, dated August 7, 2009, and the civil procedural legislation was applied in a subsidiary manner. The writ of mandamus is a constitutional action, of a civil nature, with a summary and special rite, whose purpose is the invalidation of acts of authority or the suppression of the effects of administrative omissions capable of damaging right and net right. It does not admit protracted delays, because its rite is narrow, which only entails documentary evidence and previously constituted.

Keywords: Security order. Federal Constitution. Constitutional remedy. Right and net right.

INTRODUÇÃO

O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, independentemente da natureza do ato impugnado, podendo ser ele administrativo, jurisdicional, criminal, trabalhista etc.

Restringindo o alcance da “teoria brasileira do habeas corpus” pela reforma constitucional de 1926, sob forte influência da doutrina e jurisprudência da época, que buscavam nas ações possessórias formas para suprir as lacunas deixadas pela aludida reforma. O mandado de segurança foi constitucionalizado em 1934, sendo introduzido na Carta Magna e permanecendo nas posteriores, com a exceção da Carta Maior de 1937. Sua regulamentação geral se deu pela Lei nº 1.533/1951 e outros tantos dispositivos, estando, atualmente, disciplinado na Lei nº 12.016/2009.

O objeto do presente artigo é o estudo do mandado de segurança na sua modalidade individual. A Lei nº 12.016/2009 surgiu com o fim de reafirmar os posicionamentos jurisprudenciais e doutrinários consolidados, buscando uma melhor adequação do mandado de segurança à atualidade jurídica e social.

É importante destacar que o mandado de segurança consiste em um instrumento que tem por objetivo proteger os direitos individuais e coletivos, que não estão amparados por habeas corpus e nem habeas data, dando à sociedade uma sensação de justiça devido ao controle que exerce sobre os atos do Poder Público.Para se chegar ao objetivo do presente artigo, serão desenvolvidos temas de máxima importância como a origem, o conceito e natureza jurídica do mandado de segurança, de modo a se ter uma breve noção do instituto. Será abordado o procedimento do mandado de segurança em conformidade com o que prescreve a Constituição Federal e a Lei nº 12.016/2009. Análise do conceito de direito líquido e certo, pressupostos para impetração.

Além disso, além disso serão estudadas também as hipóteses de não cabimento do instituto. Nesta esteira, o presente estudo apresentará as implicações produzidas no universo jurídico pelo mandado de segurança.

1 MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL

1.1 ORIGEM

O mandado de segurança é uma criação brasileira. Ele foi criado pela Constituição de 1934, foi ignorado pela Carta de 1937, mas restaurado à dignidade pela Lei Fundamental de 1946 e nela mantido pela de 1967 e de 1988. O mandado de segurança hoje é regulamentado pela Lei nº 12.016/2009.

Entre as suas fontes estão os vários instrumentos do Direito anglo-americano e o amparo mexicano. Entretanto, a sua principal fonte foi a doutrina brasileira do habeas corpus.

De 1891 a 1926 se procurou estender o habeas corpus a outros direitos e não somente ao direito de locomoção, o que de fato aconteceu, dentro de certos limites é claro. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de conceder habeas corpus em favor de qualquer direito lesado, que tivesse como pressuposto a liberdade de locomoção. Isto, se o tribunal entendesse não haver dúvidas sobre o direito contestado.

A reforma constitucional de 1926 restringiu o habeas corpus à liberdade de locomoção, deixando os demais direitos fundamentais sem sua proteção especial. Para superar tal lacuna, muitos projetos de leis para a criação de remédio para os demais direitos foram apresentados ao Congresso Nacional. Assim, ao mesmo tempo, a doutrina procurava firmar a tese da posse dos direitos pessoais, para que os mesmos fizessem jus aos interditos. A polêmica foi acesa, e entre os favoráveis a essa tese estavam Lino Leme, Vicente Ráo e outros, fundamentados no Direito Canônico. E os contrários, baseados no Direito Romano, estavam Azevedo Marques, Jorge Americano e outros.

O problema, porém, só foi solucionado com a promulgação da Constituição de 1934, que cria o mandado de segurança, adotando a proposta de João Mangabeira. Daí em diante, mesmo de 1937 a 1946, perdura esse instrumento em nosso Direito. De 1937 a 1946, todavia, sem o caráter constitucional.

1.2 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Reza a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX:

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Dessa forma, excluindo os direitos inerentes à liberdade de locomoção e ao acesso ou retificações de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público, é através do mandado de segurança que irá se buscar a invalidação dos atos de autoridade ou a supressão de efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por ilegalidade ou abuso de poder.

Diante disso, temos que o mandado de segurança é um instrumento processual com caráter constitucional, cabível contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, revestido de ilegalidade ou abuso de poder, que visa proteger o direito líquido e certo não amparado por habeas corpus e nem habeas data.

Quanto à natureza jurídica, o mandado de segurança é uma ação judicial, de rito sumário especial, a ser utilizada quando direito líquido e certooindivíduo for violado por ato de autoridade governamental ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja no exercício de atribuição do Poder Público.

O mandado de segurança é ação de natureza residual, subsidiária, pois somente é cabível quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por outros remédios constitucionais. É sempre ação de natureza civil, mesmo quando impetrado contra ato de juiz criminal praticado em processo penal.

1.3 MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO E REPRESSIVO

O mandado de segurança pode ser repressivo ou preventivo, quando estivermos diante de ameaças a direito líquido e certo do impetrante.

Está regulamentado no artigo 1º da Lei nº 12.0116/2009 que determina as hipóteses em que serão cabíveis e extrai-se as respectivas modalidades, quais sejam, o mandado de segurança preventivo e repressivo. O mandado repressivo tem por finalidade acabar com a ilegalidade ou abuso de poder já consumado pela autoridade coatora. A modalidade preventiva, por sua vez, tem o objetivo de evitar que essa violação seja concretizada.

Deste modo, torna-se clara a abrangência constitucional do mandado de segurança quando houver violação do direito líquido e certo.

1.4 HIPÓTESES DE CABIMENTO

O mandado de segurança é cabível contra ato de autoridade, que é qualquer manifestação ou omissão do Poder Público, no exercício de suas atribuições e que ataque direito líquido e certo em que não seja possível a reparação através de habeas corpus ou habeas data.

1.5 HIPÓTESES DE DESCABIMENTO

Não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução; de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo; de decisão judicial transitada em julgado.

Também não será possível a impetração do mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias deserviço público, essa proibição se dá pelo fato da atuação deles se equiparar a atuação de agentes privados e não à de autoridade pública.

Desta forma, também não será possível mandado de segurança contra lei em tese.

1.6 DIREITO LÍQUIDO E CERTO

O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de um direito presente na sua existência, pronto para ser exercitado no momento da impetração4.

Nesse sentido ensina Tavares (2009, p. 31):

Assim, resulta claro que a expressão “direito líquido e certo” não se refere nem ao Direito em si mesmo e abstratamente considerado, nem à regência das leis, nem à relação entre o caso concreto e Direito positivo. São os fatos e o caso concreto que devem ser apresentados de maneira líquida e certa, por parte do impetrante, porque dessa demonstração depende o magistrado(...)

É importante destacar que a doutrina fez uma correção à terminologia dada pela Constituição, na medida em que todo direito, se existente já é líquido e certo.

1.7 LEGITIMAÇÃO ATIVA

Segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p. 209), possui legitimidade ativa para impetrar mandado de segurança as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; as universalidades reconhecidas por lei, que embora não tenha personalidade jurídica, possuem capacidade processual para a defesa dos seus direitos (espólio, massa falida, condomínio, herança, sociedade de fato, etc.); os órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições; os agentes políticos (governador de estado, prefeito, magistrados, deputados, senadores, vereadores, membros do Ministério Público, membros dos tribunais de contas, ministros de estado, secretários de estado, etc.), na defesa de suas atribuições e prerrogativas; o Ministério Público, competindo a impetração aos tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar de juiz de primeiro grau de jurisdição.

Quando o direito de outras pessoas for violado, qualquer delas poderá impetrar o mandado de segurança.

1.8 LEGITIMAÇÃO PASSIVA

A legitimidade passiva em mandado de segurança pertence às autoridades públicas de quaisquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios de qualquer categoria ou função que exerçam; os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas (incluídas as fundações governamentais com personalidade jurídica de direito público); os dirigentes de pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da administração pública informal, e as pessoas naturais, desde que elas estejam no exercício de atribuições do Poder Público.

No caso de atribuição delegada, a autoridade coatora será o agente delegado, ou seja, aquele que recebeu a delegação, e não a autoridade delegante.

1.9 ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER

O mandado de segurança é cabível quando perpetrada ilegalidade ou abuso de poder por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Afirma Michel Temer, com maestria, que o mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacados por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referindo ao abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário.

1.10 MEDIDA LIMINAR

O magistrado, ao despachar a inicial, apreciará o pedido de medida liminar, e concederá quando houver fundamento relevante para suspender o ato que ilegal ou abusivo que viole os direitos do indivíduo e da coletividade.

A medida liminar é uma decisão judicial que não encerra o processo, tomada mediante um juízo sumário, que levará em conta a veracidade das alegações e o risco de dano de difícil reparação, caso o processo demore para responder ao princípio da celeridade processual.

Os requisitos dessa medida são o fumus boni juris e o periculum in mora. Estando presentes estes pressupostos a medida terá que ser concedida, o que não impede que a decisão de mérito que encerrará o processo seja contrária à liminar concedida.

Os efeitos da decisão que conceder a medida liminar se estenderão até a prolação da sentença de mérito, salvo se revogada pelo próprio magistrado que a concedeu ou se for cassada em julgamento de instância superior.

Não poderá ser concedida medida liminar nos casos que tenham por objeto a compensação de créditos tributários; a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; a reclassificação ou reparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou vantagens ou pagamento de qualquer natureza. Essa vedação à concessão de liminar não impede que as matérias sejam objeto de mandado de segurança e que o pedido seja deferido, o que não se permite é a concessão de medida liminar.

1.11 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO

O prazo para a impetração do mandado de segurança, de acordo com o artigo 23 da lei, é de 120 dias, contado da ciência pelo interessado, do ato a ser impugnado.

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, trata-se de um prazo decadencial, que não poderá ser suspenso ou interrompido, inclusive diante de pedido administrativo de reconsideração.

Entende Bueno (2010, p. 184) que a regra pretende, a exemplo das que lhe eram anteriores, limitar o exercício do mandado de segurança a determinado prazo, não há como negar a sua inconstitucionalidade. A previsão do mandado de segurança como direito e garantia individual não aceita, máxime diante do que se extrai do §1º do artigo 5º da Constituição Federal, limitações temporais.

Desta forma, não obstante quanto à polêmica em relação à inconstitucionalidade do prazo para se ajuizar o mandado de segurança, o Supremo Tribunal Federal se posicionou pela constitucionalidade do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança.

1.12 COMPETÊNCIA

A competência para julgar o mandado de segurança será definida pela autoridade coatora, sendo irrelevante para a sua fixação, a matéria que será discutida em mandado de segurança, uma vez que será em razão da autoridade que emanou o ato lesivo que se determinará o juízo que processará a ação.

Segundo o Supremo Tribunal Federal, não lhe cabe julgar, originariamente, os mandados de segurança por atos praticados por outros tribunais e seus órgãos10.

Afirma Xavier (2010, p.36) que previamente à impetração do mandado de segurança, será necessário investigar quem é a autoridade coatora, em razão da competência para julgar o writ ser determinada pela categoria e hierarquia funcional da autoridade coatora. Tem-se então, que a regra geral para fixação do juízo competente para processar e julgar mandado de segurança será o da sede funcional da autoridade coatora, não importando a natureza do ato impugnado.

2.13 A SENTENÇA EM MANDADO DE SEGURANÇA

Segundo Xavier (2010, p.46) a sentença põe termo à ação mandamental, contudo, não significar dizer que se enfrentou o mérito. Pois, trata-se de uma ação especial e para que seja examinado o mérito se faz necessário o preenchimento dos pressupostos e condições, não apenas inerentes as ações em geral, mas também os peculiares da ação mandamental. Logo, a sentença em Mandado de Segurança poderá ser denegada em razão do impetrante não ter o direito alegado ou devido à ausência de comprovação da liquidez e certeza do direito deduzido em juízo.

O artigo 13 da Lei do mandado de segurança, dispõe que no caso de concedida a segurança a intimação da autoridade coatora e da pessoa interessada será realizada por oficial de justiça ou pelos correios com aviso de recebimento, sendo possível também a modalidade eletrônica.

Em razão da lacuna na Lei especial no que tange a intimação da decisão que denega a ordem ou extingue o processo, entende-se que deverá ser feita a intimação às partes seguindo o procedimento comum do Código de Processo Civil (GRECO FILHO, 2010, p.13).

A finalidade do mandado de segurança é a proteção do direito líquido e certo do indivíduo e da coletividade. Assim, a sentença declarará a existência do direito alegado com força de ordem legal dirigida à autoridade coatora, devendo ser cumprida imediatamente sem a necessidade da parte interessada requerer ao juízo o início da fase executória da sentença.

Desta forma, a sentença que concede o mandado de segurança, possui natureza mandamental devendo ser cumprida sob pena de crime de desobediência previsto no artigo 26 da Lei nº 12.016/200912.

Vale lembrar que Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (2017, p.260) ensinam que o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias assegurados em sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público da administraçãodireta ou autárquica federal, estadual e municipal somente seráefetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data doajuizamento da inicial.Evita-se, com essa regra, que o mandado de segurança seja utilizadocomo ação substitutiva de cobrança. Significa dizer que a concessão demandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a períodopretérito, os quais deverão ser reclamados administrativamente, ou pela via judicial própria.

1.14 RECURSOS EM MANDADO DE SEGURANÇA

O art. 10 da Lei n. 12.016/2009 prevê o indeferimento da petição inicial em Mandado de Segurança quando ausentes as condições da ação e os pressupostos processuais, conforme aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Assim, nos termos do dispositivo em comento, será indeferida liminarmente a petição inicial da ação mandamental, “quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração” (Xavier, 2010, p.51).

Já Bueno (2010, p. 92) ensina que apesar da previsão de rejeição liminar do Mandado de Segurança, em homenagem ao princípio da economia processual e da efetividade da jurisdição, visando maior produtividade e agilidade, deve-se permitir a emenda da inicial quando possível, levando em consideração a aplicação do sistema processual civil.

A lei do mandado de segurança dispõe que a apelação é o recurso cabível contra decisão de indeferimento da inicial por juiz de primeiro grau15. Entretanto, quando se tratar de competência originaria de tribunais, em que a decisão for proferida pelo relator, será cabível o agravo de instrumento.

Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente aoduplo grau de jurisdição (reexame necessário).Significa que, no mandado de segurança, a sentença de primeira instância,quando concessiva da ordem, fica sujeita a reexame obrigatório pelotribunal respectivo. Se a pessoa de direito público vencida não apelar, ou seo seu recurso não for admissível, porque intempestivo, ou por não atender aqualquer formalidade, haverá a remessa dos autos, de oficio, para o tribunal.A obrigatoriedade de duplo grau de jurisdição, todavia, não impede quea sentença de primeiro grau seja executada provisoriamente, salvo noscasos em que for vedada a concessão da medida liminar.Ademais, não há duplo grau de jurisdição obrigatório se a decisão foiproferida por tribunal do Poder Judiciário, no uso de competência originária (Marcelo Alexandrino, 2017, p. 213).

CONCLUSÃO

O mandado de segurança é um importante instrumento constitucional, que tem por objetivo proteger os direitos e garantias fundamentais de todos os indivíduos contra os atos ilegais ou abusivos emanados por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público.

A Lei nº 12.016/2009 veio para consolidar as orientações que estavam flutuando pela jurisprudência brasileira. Contudo não há como negar que tal legislação é bastante tímida e conservadora, por vezes, sendo inadequada a determinados institutos. Competirá ao Poder Judiciário que tem a Constituição como norma máxima, vencer esses obstáculos.

Nesta esteira, o mandado de segurança não pode ser restringido por lei ordinária, já que a própria Constituição Federal de 1988 não limita a aplicação deste remédio constitucional que serve para proteger o direito líquido e certo do cidadão. Portanto, a Lei nº 12.016/2009 deve ser interpretada conforme a Constituição Federal de 1988 para garantir a eficácia dos direitos fundamentais.

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Nome e currículo dos autores:

 

Antonio José Cacheado Loureiro. Advogado, Professor de Direito Penal e Processual da Universidade do Estado do Amazonas (UEA), Mestrando em Direito Ambiental pela Universidade do Estado do Amazonas (UEA), Especialista em Direito Penal e Processual Penal e Direito Público (ESBAM), Especialista em Direito Penal Militar, Direitos Humanos e Direito Ambiental (UNIASSELVI).

 

Marcelo de Souza Ferreira. Advogado. Especialista em Direito Público (ESBAM)

 


 

Como referenciar este conteúdo

LOUREIRO, Antonio José Cacheado; FERREIRA, Marcelo de Souza. Mandado de Segurança Individual Sob a Égide da Lei n° 12.016/2009. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 01 Fev. 2019. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/337190-mandado-de-seguranca-individual-sob-a-egide-da-lei-nd-120162009. Acesso em: 18 Jul. 2019

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