Uma análise hermenêutica das dimensões do direito e sua eficácia

Taylanne Cordeiro Barros[1]

RESUMO

O trabalho visa a análise da velha hermenêutica, no positivismo, até a ascensão do pós-positivismo, através da nova hermenêutica, a nova hermenêutica tem como fim o alcance da justiça e não simplesmente em dizer o direito, o que vem impedindo que o totalitarismo do direito seja legitimado com tamanhas atrocidades já presenciada pela humanidade, garantido dessa forma a eficácia dos direitos fundamentais. Percorrerá uma análise histórica com comparações da nova e da velha dogmática, bem como sua melhoria ou retrocesso na busca pela eficácia dos direitos fundamentais.

Palavras-chaves: Positivismo. Pós-positivismo. Direitos Fundamentais.

1 INTRODUÇÃO

O maior desafio faz-se no questionamento acerca da complexidade na matéria dos direitos fundamentais, e de sua progressiva extensão em variedade de direitos, categorias, classificações, titulares, e necessidade de uma disciplina geral que interprete a temática. É evidente que qualquer teoria encontrará a dificuldade desse conteúdo exacerbadamente abstrato, e, talvez, só encontre respostas tão seguras quanto o próprio objeto de estudo, como todas as teses até hoje formuladas, presentes neste trabalho. Isto, com certeza, não deve ser impedimento para a tentativa de aprofundar a exegese das questões pertinentes a esse capítulo particularmente interessante da história do moderno direito romano-germânico, bem como de toda a variedade de direito dos povos ditos “ocidentais”.

2 DESENVOLVIMENTO

O positivismo Formal, consiste no ordenamento jurídico, não existindo nada fora dele, o direito posto pelo homem, o direito no positivismo formal se basta, como define Hans Kelsen a intenção era alcançar o real sentido da norma, desconsiderando qualquer outro meio de se produzir o direito, sob pena de violar o poder Estatal. No positivismo formal a preocupação está em cumprir a lei posta, não se atendo ao ideal de justiça. O positivismo afasta a ideia de justiça e está inserido no ideal de totalitarismo, e é durante o Nazismo, na Alemanha, e Fascismo, na Itália, que se questiona a ponderação das normas que são legitimadas pelo positivismo jurídico, essa legitimidade advém como ressalta Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos:

“Em uma crença exacerbada no poder do conhecimento cientifico[…]. A busca da objetividade cientifica, com ênfase na realidade observável e não na especulação filosófica, apartou o direito da Moral e dos valores transcendentes[…].”

A Humanidade já não estava satisfeita com tamanhas atrocidades justificadas por um direito posto, o que os levou a reflexão a cerca daquilo que era inerente ao homem, a preservação da vida, apesar do positivismo estar em decadência o jus naturalismo já foi superado, o que necessitava de outro meio para se atingir a justiça, sendo assim surge a ideia de pós-positivismo. (CANOTILHO, 1998)

Atualmente, há inúmeras definições para Direitos Fundamentais e, também, erros cometidos quando estes são confundidos com outros direitos, como os Humanos, sendo que direitos fundamentais têm titularidade bem mais restrita. É necessário fazer-se, pois, uma diferenciação entre tais terminologias, mesmo que isto possa parecer vago relatar um conceito visto que este é abordado com toda sua importância e relevância ao Estado Democrático de Direito em capítulos próprios nas Constituições e nas doutrinas.

Para que não se tome, de maneira alguma, um conceito como o geral, ir-se-á abordar neste trabalho diversos autores em suas respectivas obras de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais.

Citando Konrad Hesse, os Direitos Fundamentais seriam aqueles que almejam “criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana”, ou, “direitos fundamentais são aqueles direitos que o direito vigente qualifica como tais”. (HESSE in BONAVIDES, 2010, pg. 560)

O Constitucionalista Uadi Lammêgo Bulos, corrobora:

“Direitos Fundamentais são o conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independentemente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.” (BULOS, 2015, p. 526)

Carl Schmitt com sua teoria, com dois critérios formais de caracterização, sendo os Direitos Fundamentais “todos os direitos ou garantias nomeados e especificados no instrumento constitucional” no primeiro critério e, em seu segundo critério, “são aqueles direitos que receberam da Constituição um grau mais elevado de garantia ou de segurança; ou são imutáveis (unabänderliche) ou pelo menos de mudança dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alteráveis mediante lei de emenda à Constituição.” (SCHMITT in BONAVIDES, 2010)

2.1 AS DIMENSÕES DO DIREITO:

Este tema diverge de acordo com autores e, dessa forma, opta-se, neste trabalho, por citar aqueles que não apresentam a visão geral adotada no Brasil.

Em 1979, Karel Vasak desenvolveu sua teoria acerca das gerações dos Direitos Fundamentais utilizando como base o lema da Revolução Francesa: “liberté, igualité, fraternité”. Inicialmente, apresenta sua teoria com três gerações de direitos fundamentais.

Contudo, cabe, antes de prosseguir sobre as dimensões encontradas no Direito brasileiro, uma discussão acerca da terminologia empregada. Dever-se-ia utilizar Gerações ou Dimensões?

De acordo com BULOS (2015), o termo Gerações estaria correto, mesmo que existam autores que discordem, pois, ao contrário do pensamento majoritário, “seu uso […] demonstra ideia de conexão de uma geração à outra. ” (BULOS, pg. 529). “A palavra dimensão, por sua vez, também é imprópria, pois computa ideia de nível, posto, escalonamento, algo incompatível com os direitos humanos, que, por sua natureza, inadmitem qualquer hierarquia”. (BULOS, pg. 529). Seguindo a ideia de Bulos, não haveria uma restrição ao direito de liberdade apenas pela inclusão dos Direitos Sociais, por isso, o termo gerações deve dar noção de inclusão, e não de exclusão.

Porém, mesmo que Bulos traga esta visão, a maioria atualmente discorda, pois, o termo ‘Gerações’ implica, indiretamente, na idéia de que pode haver hierarquia nesses Direitos, algo que, de acordo com Robert Alexy (2001), estão igualmente hierarquizados. Por isso, dá-se a preferência da terminologia de dimensões, pois, se apresenta mais apropriada no pensamento do que os direitos apresentam conotações semânticas distintas, contudo, igualmente valorativas.

Ao mesmo tempo, sabe-se que esta teoria é passível de críticas, pois os direitos não podem simplesmente ser agrupados em determinadas dimensões. Os direitos fundamentais são indivisíveis e possuem a mesma taxa valorativa, o ideal é compreender os Direitos em múltiplas dimensões, e não apenas em uma, tal como a doutrina traz.

Para elucidar melhor, o constitucionalista, português, Canotilho aborda uma excelente explicação da decadência da terminologia “gerações”:

“A idéia de generatividade geracional também não é totalmente correcta: os direitos são de todas as gerações. Em terceiro lugar, não se trata apenas de direitos com um suporte coletivo – o direito dos povos, o direito da humanidade. Neste sentido se fala de solidarity rights, de direitos de soliariedade, sendo certo que a solideriedade já era uma dimensão ineliminável dos direitos económicos, sociais e culturais. Precisamente por isso, preferem hoje os autores falar de três dimensões de direitos do homem (E. Ridel) e não de ‘três gerações”. (CANOTILHO, 1999, p. 562-563)

2.1.1 As Dimensões do Direito Atualmente

Como foi abordado acima, Karel Vasak observou três dimensões dos Direitos Fundamentais, atualmente, Bulos já consegue distinguir seis e Bonavides, cinco, mas sendo comumente utilizada pela maioria dos doutrinadores apenas até a quarta dimensão. Para tanto, primeiramente, este artigo especificará as quatro primeiras dimensões, comuns à maioria dos doutrinadores, para que, em seguida, apresente a quinta dimensão abordada por Bulos e Bonavides para, enfim, mostrar a sexta abordada por Lammêgo Bulos.

Primeira Dimensão: Direitos Individuais (liberte), oriunda do final do século XVII, teve seu principal embasamento da limitação do poder da máquina estatal, o que gerava uma obrigação de não fazer por parte do Estado e de garantir direitos primordiais, tais como: à vida, à liberdade de locomoção, à expressão, à religião, à expressão. “São direitos de liberdade, os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e políticos. ” (BONAVIDES, 2011, pg. 563).

De acordo com Bonavides, não poderia existir Carta Magna digna deste nome que não abordasse tais direitos, visto que estes já estão consolidados em sua projeção de universalidade formal.

Segunda Dimensão: Direitos sociais, econômicos e culturais (igualité), gerados após a II Guerra Mundial majoritariamente, vieram assegurar principalmente a igualdade e o bem-estar social, sendo o Estado responsável por dar uma prestação positiva em favor do homem, tais como: direito ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à doença e à velhice.(Bonavides, 2011)

Inicialmente, esses Direitos passaram por uma fase de baixa normatividade ou tiveram eficácia duvidosa, os direitos de segunda dimensão passaram, na maioria dos países, por esta “crise” e, ao contrário do que alguns poderiam pensar, não apenas os direitos de primeira dimensão são de aplicabilidade imediata: quaisquer um dos Direitos Fundamentais são de aplicabilidade imediata, incluindo os sociais.(Bonavives,2011)

Terceira Dimensão: direitos de fraternidade ou solidariedade (fraternité) “A partir da década de 60, começou a desenhar-se uma nova categoria de direitos humanos vulgarmente chamados direitos da terceira geração. Nesta perspectiva, os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias fundamentais: os direitos de liberdade, os direitos de prestação (igualdade) e os direitos de solidariedade.” (CANOTILHO, 1999, p. 362)

A teoria de Karel Vasak acrescenta mais direitos de fraternidade (ou solidariedade, terminologia utilizada pelo jusfilósofo Etiene-R. Mbaya), como o direito ao desenvolvimento, o direito à paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação. (Bulos, 2015)

Quarta Dimensão: Direito dos Povos, são os provenientes dos tempos contemporâneos que se vive agora, o qual revela alterações no comportamento do homem como também na vida. A globalização e o neoliberalismo criaram a necessidade de universar direitos fundamentais no campo institucional, de forma que, apenas assim, seria legítima e possível a globalização política.

Estes direitos, por Bonavides, são os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo. São os relativos à saúde, informática, softwares, biociências, eutanásia, alimentos transgênicos, clonagens, dentre outros acontecimentos ligados à engenharia genética. (Bulos, 2015)

“Daqui se pode, assim, partir para a asserção de que os direitos da segunda, da terceira e da quarta gerações não se interpretam, concretizam-se. É na esteira dessa concretização que reside o futuro da globalização política, o seu princípio de legitimidade, a força incorporadora de seus valores de libertação.” (BONAVIDES, 2010, p. 572)

Quinta Dimensão: Direito à paz, apesar de exposto dentre os direitos de terceira dimensão, Karel Vasak não deu a devida importância a esse direito fundamental, pois, “simplesmente aludiu ao direito à paz como um viés do direito à fraternidade, e não como um direito autônomo e fundamental no mundo contemporâneo.” (BULOS, 2015, p. 531)

É necessário saber que a Paz está em nosso texto Magno de 1988, no Artigo 4º, IV e na Declaração do Direito dos Povos à Paz (Resolução 39 da ONU de 12 de novembro de 1984). De acordo com Bonavides (2011), o primeiro documento foi a Declaração das Nações Unidas (Resolução 33/1973) a qual foi aprovada em 15 de dezembro de 1978. Neste documento, “toda nação e todo ser humano, independente de raça, convicções de sexo, tem o direito imanente de viver em paz, ao mesmo passo que propugna o respeito a esse direito no interesse de toda a Humanidade”. (Resolução 33/1973)

“Sua força normativa é tamanha que condiciona a exegese de inúmeros princípios e preceitos jurídicos, a começar pelo princípio do Estado Democrático de Direito, estampado no art. 1º de nossa Carta Magna, pois, onde inexistir a paz, a democracia estará, no mínimo, abalada.” (BULOS, 2015, p. 531)

Sexta Dimensão, de acordo com Uadi Lammêgo Bulos: direito à democracia, à informação e ao pluralismo político.

Enquanto para Bonavides estes direitos seriam referentes aos da Quarta Dimensão, Uadi, em sua Quarta Dimensão, considera os resultados da globalização, principalmente questões relacionadas à engenharia genética e, por isso, coloca o direito à democracia, à informação e ao pluralismo político na sua Sexta Dimensão. (Bonavides, 2011)

Vê-se que a democracia é a base fundamental para um Estado de Direitos Fundamentais, pois, onde há arbítrio não poderá haver respeito a estes direitos. O direito de informação está relacionado à liberdade de informar e ser informado, sem que, com isso, o homem seja condenado ou que a informação seja de privilégio de um restringido grupo.

Por fim, o pluralismo político, explicitado no Art. 1º, V, da nossa Constituição Federal de 1988, é um fundamento do nosso Estado Democrático de Direito, assim como a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no seu artigo XXI, dispõe que todos, tem direito a participar da vida política de seu país, de modo direito ou indireto, podendo ser votado ou votar para escolher seus representantes.

2.1.2. O PLURALISMO JURÍDICO, A DIVISÃO DOS PODERES, E O ATIVISMO NA BUSCA PELA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DAS DIMENSÕES

A leitura das cartas constitucionais observada na segunda metade remonta a noções antigas, mas que, pela primeira vez, contam com ambiente favorável e predisposição política para se efetivarem. A inserção de valores na exegese jurídica, em detrimento do formalismo exagerado que existia, no âmbito constitucional foi chamada de neoconstitucionalismo. O caráter de novidade do movimento é questionável, mas, de fato, representou uma ruptura parcial, embora considerável, com o modelo anterior. (BONAVIDES, 2010)

Há quem acredite que a nova postura, com marcos simbólicos importantes (lembre-se as declarações das nações unidas e pactos internacionais), representou uma volta das noções racionalistas do século XVIII, fundadas na crença num direito natural captado pela racionalidade. Apesar da pretensão universal, não há de se falar em volta às concepções daquele século. De fato, o que ocorreu foi a admissão de que o direito pode ser outro além daquele do Estado. O pluralismo jurídico – oposto ao monismo – enxerga que há “direito” além do positivo, em tese, seria a retomada, ou admissão, de que existam fatores externos que fazem o direito – remontando a emblemática expressão de Von Jhering: seria o sentimento de direito de particulares e grupos sociais.(BARROSO, 2002)

A nova posição dos países do modelo romano-germânico de considerarem a constituição um documento normativo e vinculante por essência, observada na segunda metade do século XX, remonta às concepções já consolidadas no statutelaw estadunidense desde o caso Madison vs. Marbury, de 1803. (CANOTILHO, 1999)

É evidente que isto representa um acréscimo às funções jurisdicionais do Poder Judiciário na seara constitucional. Com efeito, a qualidade normativa e vinculante das constituições nacionais em relação às normas infraconstitucionais, deu ao judiciário algumas qualidades típicas do poder legislativo. Quando a força cogente da constituição obriga os operadores do direito a avaliarem a adequação duma norma qualquer, materialmente e formalmente, à constituição, ele acaba fazendo o direito. (CARNELUTTI, 2001)

Quer dizer, se um juiz determina a inconstitucionalidade duma norma, ele acaba intervindo na esfera dum poder diferente do seu, ele interfere na competência legislativa. Todavia, isto é fruto da nova leitura do Direito, que enxergou a constituição não apenas como mero documento declarativo, mas cogente e vinculante como explicado. Logo, a discricionariedade do legislador ordinário, comum, predominantemente aberta desde os tempos das declarações de direitos francesas do século XVIII, passa a ser limitada.

Mas não é pacífico esse entendimento de que o judiciário deve ter poderes de intervir em outras esferas de competência. Teme-se uma prevalência da vontade do juiz sobre o legislador, o que significaria a ruptura total dum dogma do civil law. O juiz, caso lhe fosse atribuído muito poder, poderia agir de maneira indiscriminada contra a legitimidade – frise-se que democrática – do poder legislativo. Esses questionamentos são antigos, e nunca foram pacíficos. É possível lembrar que essas concepções contraditórias, de ativismo jurídico, se confrontam desde os tempos em que Bentham e Austin, o último com menos vigor, defendiam uma codificação para a Inglaterra.

Não obstante, vale lembrar que a intervenção jurídica em assuntos constitucionais – como o trabalho dos tribunais constitucionais e supremas cortes – é pacificamente vista como uma interferência comum, fruto da cooperação entre os poderes, típica do Estado democrático de Direito.

3 CONCLUSÃO

É pertinente observar, que acima dos dogmas jurídicos, convicções pessoais, e crenças, numas horas contraditórias, noutras persuasivas, da doutrina, a construção da temática dos direitos fundamentais passa primeiro por um conhecimento plural, até se especializar no seio da ciência do direito.

Conclui-se que a compreensão dos direitos fundamentais, e todas as complexidades e problemáticas que movem o mundo jurídico, nascem na sociedade, nas vicissitudes históricas, nas crenças de direito das pessoas, na formação cultural peculiar de cada povo, e na compreensão geral daqueles povos que trocam experiências. Nascem na filosofia da ciência, nas mudanças de paradigmas, nas novas crenças essencialistas, até chegar à seara da convicção – vale dizer, contingente e passageira – da mutável Ciência.

REFERÊNCIAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Malheiros. 3ª ed. 2014, P.120.

BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade no direito constitucional. In: SILVA, Virgílio Afonso da. Revista dos Tribunais. N. 798. 2002, P. 175 – 210.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25 ed. São Paulo: Malheiros. 2010, P. 500 – 700.

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 9 ed. São Paulo: Saraiva. 2015, P. 526 – 555.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 3 ed. Coimbra: Livraria Almedina. 1999, P. 352 – 563.

CARNELUTTI, Francesco. Como nasce o direito. Tradução de: Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder Cultura Jurídica, 2001, P.70.