Resumo: Entender a formação do ordenamento jurídico brasileiro é importante para entender o funcionamento das leis e da justiça no Brasil. O presente texto tenta didaticamente explicar a teia complexa existente e resistente até hoje.
Palavras-chaves. Direito Constitucional. Constituição Federal brasileira de 1988. Lei Complementar. Lei Ordinária.
É importante conhecer e compreender corretamente a relação hierárquica existente entre as diferentes espécies normativas que integram nosso ordenamento jurídico.
Cumpre primeiramente esclarecer que a noção de hierarquia ou subordinação existente entre as normas é relevante principalmente para o controle de constitucionalidade das leis, bem como para resolver eventual conflito intertemporal.
Ressalte-se que por vezes, como há normas sucessivas no tempo, haja vista que a norma só pode ser revogada por outra norma de igual ou superior hierarquia.
A norma revogadora quando cuida de certa matéria só revogará a norma anterior, se possuir igual ou superior hierarquia daquela.
Cumpre primeiramente elucidar que não existe uma hierarquia entre normas constitucionais originárias. De sorte, que todas as normas elaboradas pelo Poder Constituinte originário, independentemente de seu conteúdo, posicionando-se no mesmo nível hierárquico.
Portanto, tanto as normas que consagram os direitos fundamentais como as cláusulas pétreas[1], bem como as normas de conteúdo formalmente constitucional e até mesmo as normas integrantes do Ato das Disposições Transitórias (ADCT) pois todas essas normas se situam no mesmo patamar hierárquico.
Mas para o doutrinador Otto Bachof[2], vislumbra-se duas grandezas de normas originárias, a saber: as normas consagradas como cláusulas pétreas seriam hierarquicamente superiores às demais normas constitucionais originárias.
Ipso facto, seria possível a declaração de inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias que ofendessem as cláusulas pétreas.
Vale lembrar ainda que a tese do doutrinador alemão Oto Bachof não é admitida no Brasil.
Identificam-se duas correntes doutrinárias que informam a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais:
a) corrente que admite a inconstitucionalidade de normas constitucionais originárias; e
b) corrente que admite a inconstitucionalidade de normas oriundas de processo de revisão ou de emenda, sugerindo apenas contradição aparente entre as normas constitucionais originárias.
O ordenamento jurídico brasileiro acata a segunda corrente que sustenta que a inconstitucionalidade de normas constitucionais decorre do processo de reforma da Constituição pelo constituinte derivado, sempre que haja afronta às chamadas cláusulas pétreas[3] (limitação de ordem material) ou ao próprio processo de reforma (limitação de ordem formal).
O Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Ferreira Mendes registra que, após o advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal deparou-se com casos daquela natureza, todos consubstanciados nos seguintes julgados: ADI 3.367/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 17.3.2006; ADI 3685/DF, Relatora Ellen Gracie, DJ 10.8.2006; ADI 3.128/DF Relator p/ acórdão Cezar Peluso, DJ 18.2.2005; ADI 3.105/DF, Relator Cezar Peluso, DJ 18.2.2005; MS 24.642/DF, Relator Carlos Velloso, DJ 18.06.2004; ADI 1.946/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 16.5.2003; ADI-MC 1.946/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 14.9.2001; ADI-MC 1.805/DF, Relator Néri da Silveira, DJ 14.11.2003; ADI-MC 1.497/DF, Relator Marco Aurélio, DJ 13.12.2002; ADI-MC 1.420/DF, Relator Néri da Silveira, DJ 19.12.1997; ADI 997/RS, Relator Moreira Alves, DJ 30.8.1996; ADI 815/DF, Relator Moreira Alves, DJ 10.5.1996; ADI 939/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 18.3.1994; ADI-MC 926/DF, Relator Sydney Sanches, DJ 6.5.1994; ADI 830/DF, Relator Moreira Alves, DJ 16.9.1994; ADI 466/DF, Celso De Mello, DJ10.5.1991.
As cláusulas pétreas[4] não se situam em patamar superior hierarquicamente ao das normas constitucionais originárias.
Lembremos que as cláusulas pétreas[5] correspondem às limitações do Poder Constituinte derivado reformador, na modificação ulterior do texto constitucional, pois estas não constituem limites impostos à atuação do poder constituinte originário, na feitura das normas constitucionais originárias.
Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é inviável o controle de constitucionalidade de norma constitucional originária em face da outra norma constitucional originária de hierarquia inferior.
Normas constitucionais derivadas são as resultantes de emendas à Constituição, por labor do poder constituinte derivado reformador. E, distinguem-se das normas constitucionais originárias que são aquelas inseridas pelo poder constituinte originário na Constituição no momento de sua elaboração.
Tais normas constitucionais derivadas ingressam no ordenamento jurídico no mesmo nível hierárquico das originárias, portanto, entre essas normas não existe hierarquia.
Há, entretanto, relevante distinção entre essas, pois enquanto as normas constitucionais originárias não se submetem ao controle de constitucionalidade, as normas derivadas poderão ser declaradas inconstitucionais em caso de violações aos limites estabelecidos pela Constituição Federal[6] (art. 60).
Analisando as normas federais, estaduais e municipais e distritais convém ressaltar que também não existe hierarquia entre as normas oriundas de diferentes entes da federação brasileira.
Portanto, descabe afirmar a superioridade da lei federal em face da lei estadual ou municipal. Afinal, o exercício de suas competências legislativas constitucionais, cada ente federado é dotado de autonomia política, inexistindo subordinação entre estes.
A prevalência em caso de conflito de normas federais, estaduais e municipais, não ocorre por critério hierárquico, mas ocorre através de regras de competência fixadas pelo texto constitucional.
No eventual conflito, a lei que prevalecerá será aquela oriunda do ente federado competente para o tratamento da matéria, conforme a repartição de competências estabelecida na CF/1988.
Deve-se ressalvar que existe relação hierárquica entre a Constituição Federal e as constituições estaduais e Leis Orgânicas municipais. Pois nesse caso, a Carta Magna situa-se em plano superior em relação a todas as demais. Por sua vez, a Constituição Estadual está situada de forma superior à Lei Orgânica do Município. A Lei Orgânica do Distrito Federal é equiparada à Constituição Estadual.
As espécies normativas primárias são as que integram o processo legislativo constitucional, ou seja, as emendas constitucionais, leis[7] complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias[8], decretos legislativos e resoluções.
As normas primárias porque derivam diretamente da Constituição Federal, vale dizer, porque retiram o seu fundamento de validade diretamente da Constituição Federal.
Com exceção das emendas à Constituição (que, propriamente, constituem normas constitucionais0 todas as demais espécies normativas primárias que integram o processo legislativo situam-se no mesmo plano hierárquico.
Desta forma, ratifico que não há hierarquia entre lei complementar, lei ordinária, lei delegada, medida provisória, decreto legislativo e resolução.
A referida distinção entre tais espécies normativas é fixada pela Constituição Federal, mediante a reserva de matérias a cada uma das espécies.
Trata-se de mera reserva constitucional de competências e, não de relação hierárquica. Todas as normas que integram o processo legislativo situam-se no mesmo plano hierárquico.
É curial para compreender o Direito Constitucional, estudar a hierarquia de normas, pelo que a doutrina denomina pirâmide de Kelsen[9]. Tal pirâmide fora concebida pelo jurista austríaco para fundamentar a sua teoria baseada na ideia de que as normas jurídicas inferiores (normas fundadas) retiram seu fundamento de validade das normas jurídicas superiores (normas fundantes).
A referida pirâmide de Kelsen tem a Constituição como seu vértice, por ser esta o fundamento de validade de todas as demais normas do sistema jurídico. Assim, nenhuma norma do ordenamento jurídico pode se opor à Constituição: esta é superior a todas as demais normas jurídicas, as quais são, por isso mesmo, denominadas infraconstitucionais.
Dentro da Constituição, existem normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas. As originárias são fruto do Poder Constituinte Originário[10] (o poder que elabora a nova Constituição); elas integram o texto constitucional desde que ele foi promulgado, em 1988.
Enquanto que as normas derivadas são aquelas que resultam da manifestação do Poder Constituinte Derivado (poder que altera a Constituição), são as chamadas emendas constitucionais que também se situam no topo da pirâmide de Kelsen.
Cumpre destacar que não existe hierarquia entre as normas constitucionais originárias; não existe hierarquia entre normas constitucionais originárias e normas constitucionais derivadas.
Apesar de inexistente hierarquia, há uma importante diferença entre estas: as normas constitucionais originárias não podem ser declaradas inconstitucionais.
Assim, as normas constitucionais originárias não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. Já as emendas constitucionais, as derivadas, poderão, efetivamente, ser alvo de controle de constitucionalidade.
Com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004 abriu-se uma nova e importante possibilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Pois os tratados e convenções internacionais de direitos humanos aprovados em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. Situam-se, portanto, no ápice da pirâmide de Kelsen[11], tendo status de emenda constitucional.
Diz-se que os tratados de direitos humanos, ao serem aprovados por esse rito especial que ingressaram no chamado bloco de constitucionalidade. Em virtude da matéria de que tratam (direitos humanos), esses tratados estão gravados por cláusula pétrea, e, estando, portanto, imunes à denúncia pelo Estado brasileiro.
O primeiro tratado de direitos humanos a receber o status de emenda constitucional foi a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo”.
Os demais tratados internacionais sobre direitos humanos, aprovados pelo rito ordinário, têm, segundo o STF, “status” supralegal. Isso significa que se situam logo abaixo da Constituição e acima das demais normas do ordenamento jurídico
A EC nº 45/2004 trouxe ao Brasil, portanto, segundo o Prof. Valério Mazzuoli, um novo tipo de controle da produção normativa doméstica: o controle de convencionalidade das leis.
Assim, as leis internas estariam sujeitas a um duplo processo de compatibilização vertical, devendo obedecer aos comandos previstos na Carta Constitucional e, ainda, aos previstos em tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro.
As normas imediatamente abaixo da Constituição (infraconstitucionais) e dos tratados internacionais sobre direitos humanos são as leis (complementares, ordinárias e delegadas), as medidas provisórias, os decretos legislativos, as resoluções legislativas, os tratados internacionais em geral incorporados ao ordenamento jurídico e os decretos autônomos.
Neste momento, é importante perceber quais são as normas infraconstitucionais e que elas não possuem hierarquia entre si, segundo doutrina majoritária.
Essas normas são primárias, sendo capazes de gerar direitos e criar obrigações, desde que não contrariem a Constituição.
As normas federais, estaduais, distritais e municipais possuem o mesmo grau hierárquico. Assim, um eventual conflito entre normas federais e estaduais ou entre normas estaduais e municipais não será resolvido por um critério hierárquico; a solução dependerá da repartição constitucional de competências.
Deve-se perguntar o seguinte: de qual ente federativo (União, Estados ou Municípios) é a competência para tratar do tema objeto da norma? Nessa ótica, é plenamente possível que, num caso concreto, uma lei municipal prevaleça diante de uma lei federal.
Questiona-se, afinal: Existe hierarquia entre a Constituição Federal, as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos Municípios? Sim, a Constituição Federal está num patamar superior ao das Constituições Estaduais que, por sua vez, são hierarquicamente superiores às Leis Orgânicas.
As leis complementares[12], apesar de serem aprovadas por um procedimento mais dificultoso, têm o mesmo nível hierárquico das leis ordinárias.
O que as diferencia é o conteúdo: ambas têm campos de atuação diversos, ou seja, a matéria (conteúdo) é diferente. Como exemplo, citamos o fato de que a CF/88 exige que normas gerais sobre direito tributário sejam estabelecidas por lei complementar.
As leis complementares podem tratar de tema reservado às leis ordinárias. Esse entendimento deriva da ótica do quem pode mais, pode menos”.
Ora, se a CF/88 exige lei ordinária (cuja aprovação é mais simples!) para tratar de determinado assunto, não há óbice a que uma lei complementar regule o tema.
No entanto, caso isso ocorra, a lei complementar será considerada materialmente ordinária; essa lei complementar poderá, então, ser revogada ou modificada por simples lei ordinária.
Diz-se que, nesse caso, a lei complementar irá subsumir-se ao regime constitucional da lei ordinária.
As leis ordinárias não podem tratar de tema reservado às leis complementares. Caso isso ocorra, estaremos diante de um caso de inconstitucionalidade[13] formal (nomodinâmica).
Os regimentos dos tribunais do Poder Judiciário são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente às leis ordinárias. Na mesma situação, encontram-se as resoluções do CNMP (Conselho Nacional do Ministério público) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça).
Os regimentos das Casas Legislativas (Senado[14] e Câmara dos Deputados), por constituírem resoluções legislativas, também são considerados normas primárias, equiparados hierarquicamente. às leis ordinárias.
Finalmente, abaixo das leis encontram-se as normas infralegais. Elas são normas secundárias, não tendo poder de gerar direitos, nem, tampouco, de impor obrigações.
Não podem contrariar as normas primárias, sob pena de invalidade. É o caso dos decretos regulamentares, portarias, das instruções normativas, dentre outras. É preciso ter cuidado para não confundir os decretos autônomos (normas primárias, equiparadas às leis) com os decretos regulamentares (normas secundárias, infralegais).
Considerando as mais recentes decisões do STF[15], verifica-se realmente uma nova configuração na pirâmide de Kelsen. No topo da pirâmide que hierarquiza o ordenamento jurídico brasileiro está a Constituição Federal, as Emendas Constitucionais e os Tratados Internacionais que tratam de Direitos Humanos que passaram pelo procedimento de emendas constitucionais.
No segundo patamar estão situados os tratos internacionais de direitos humanos que não passaram pelo procedimento de emenda constitucional, pois, segundo o STF, atualmente, os mesmos, possuem status de norma supralegal, portanto, estão acima das leis, mas abaixo da Constituição Federal.
No terceiro patamar situam-se as Leis Ordinárias, Leis Complementares, Leis Delegadas, Resoluções, Decretos Legislativos, Tratados Internacionais que não tratem de direitos humanos e, por fim, medidas provisórias. Na base da pirâmide constam ainda os Decretos, Portarias e demais atos infralegais.
A Reforma Trabalhista introduzida pela Lei 13.467/2017[16] e nos chama atenção pelo acréscimo do segundo parágrafo do artigo 8º da CLT, que dispõe: “Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.”.
É essencial para entender a aplicabilidade das normas constitucionais que ocorra a escorreita interpretação da Constituição Federal. Daí se pode deduzir seu alcance e realizabilidade dos diversos dispositivos da Constituição. Lembrando que todas as normas constitucionais apresentam juridicidade. Portanto, são imperativas e cogentes, pois surtem seus efeitos, o que varia é o grau de eficácia.
A doutrina norte-americana(clássica) distingue duas espécies de normas constitucionais quanto à aplicabilidade: normas autoexecutáveis (self executing) e as normas não-autoexecutáveis.
As normas autoexecutáveis[17] são as que podem ser aplicadas sem a necessidade de qualquer complementação, assim são normas completas, bastantes em si mesmas. Enquanto que as não-executáveis são dependentes de complementação legislativa antes de serem aplicadas.
Trata-se de normas incompletas ou programáticas (pois definem diretrizes para as políticas públicas) e as normas de estruturação (que instituem órgãos, mas deixam para a lei a tarefa de organizar o seu funcionamento).
Apesar da doutrina norte-americana seja bastante didática, a classificação de normas com relação à sua aplicabilidade mais aceita no brasil foi a proposta pelo Professo José Afonso da Silva.
Assim, a partir da aplicabilidade das normas constitucionais o referido doutrinador classifica as normas constitucionais, em três grupos, a saber: 1. normas de eficácia plena; 2. normas de eficácia contida; 3. normas de eficácia limitada.
Normas constitucionais de eficácia limitada[18] são aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos.
É um exemplo, o artigo 37, inciso VII, da CF/1988 que trata do direito de greve dos servidores públicos (o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica).
As normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características: a) são não-autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos. b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição.
As normas de eficácia contida estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constituição é promulgada. A lei posterior, caso editada, irá restringir a sua aplicação. As normas de eficácia limitada não estão aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulgação da Constituição; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que irá ampliar o seu alcance.
José Afonso da Silva subdivide as normas de eficácia limitada em dois grupos, a saber: normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição. É o caso, por exemplo, do artigo 88 da CF/1988, segundo o qual a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.
As normas definidoras de princípios institutivos[19] ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador).
O artigo 88, da CF/1988, é exemplo de norma impositiva, como exemplo de norma facultativa, o artigo 125, terceiro parágrafo, da CF/1988 que dispõe que a lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual.
As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos que o legislador constituinte quis regular. É o caso de artigo 2º da CF/1988, que diz: são Poderes da União, independentes e harmônios entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
As normas de eficácia plena possuem as seguintes características, a saber: são autoaplicáveis, independem de lei posterior regulamentadora que lhes complete o alcance e o sentido.
Isso não significa que não possa existir a lei regulamentadora versando sobre a norma de eficácia plena. Apesar disto, a norma em questão já produz todos seus efeitos de imediato, independentemente de qualquer tipo de regulamentação.
São não-restringíveis, ou seja, caso existe uma lei tratando de uma norma de plena eficácia, esta não poderá limitar sua aplicação. Possuem aplicabilidade direta, imediata e integral (sem sofrer limitações ou restrições).
Já as normas constitucionais de eficácia contida[20] ou prospectiva, são normas que estão aptas produzir todos os seus efeitos desde o momento da promulgação da Constituição, mas que podem ser restringidas por parte do Poder Público.
Cabe destacar que a atuação do legislador, no caso das normas de eficácia contida, é discricionária: ele não precisa editar a lei, mas poderá fazê-lo;
Um exemplo clássico é o artigo 5º, inciso III da CF/1988, segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Em razão desse dispositivo, é assegurada a liberdade profissional, desde a promulgação da Constituição, todos já podem exercer qualquer trabalho. Mas, a lei poderá estabelecer restrições ao exercício de algumas profissões. É o caso de aprovação no exame da OAB como pré-requisito no exercício da advocacia.
As normas de eficácia contida possuem as seguintes características, a saber: são autoaplicáveis, estão aptas a produzir todos os seus efeitos, independentemente da lei regulamentadora. Mas, depois da regulamentação poderá existir restrições ao exercício do direito.
São restringíveis, portanto, sujeitas às limitações ou restrições impostas por lei, ou por outra norma constitucional, artigo 139, da CF/1988 prevê a possibilidade que sejam impostas restrições a certos direitos e garantias fundamentais durante o estado de sítio.
Conceitos ético-jurídicos indeterminados[21], é quando se estabelece o iminente perigo público, que poderá limitar o direito de propriedade.
Possuem aplicabilidade direta, não depende de norma regulamentadora para produzir seus efeitos, imediata, e possivelmente não-integral.
Normas constitucionais[22] de eficácia limitada são aquelas que dependem de regulamentação futura para produzirem todos os seus efeitos.
É um exemplo, o artigo 37, inciso VII, da CF/1988 que trata do direito de greve dos servidores públicos (o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica).
As normas constitucionais de eficácia limitada possuem as seguintes características:
a) são não-autoaplicáveis, ou seja, dependem de complementação legislativa para que possam produzir os seus efeitos;
b) possuem aplicabilidade indireta (dependem de norma regulamentadora para produzir seus efeitos) mediata (a promulgação do texto constitucional não é suficiente para que possam produzir todos os seus efeitos) e reduzida (possuem um grau de eficácia restrito quando da promulgação da Constituição.
As normas de eficácia contida estão aptas a produzir todos os seus efeitos desde o momento em que a Constituição é promulgada. A lei posterior, caso editada, irá restringir a sua aplicação.
As normas de eficácia limitada não estão aptas a produzirem todos os seus efeitos com a promulgação da Constituição; elas dependem, para isso, de uma lei posterior, que irá ampliar o seu alcance.
José Afonso da Silva subdivide as normas[23] de eficácia limitada em dois grupos, a saber: normas declaratórias de princípios institutivos ou organizativos: são aquelas que dependem de lei para estruturar e organizar as atribuições de instituições, pessoas e órgãos previstos na Constituição.
É o caso, por exemplo, do artigo 88 da CF/1988, segundo o qual a lei disporá sobre a criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública.
As normas definidoras de princípios institutivos ou organizativos podem ser impositivas (quando impõem ao legislador uma obrigação de elaborar a lei regulamentadora) ou facultativas (quando estabelecem mera faculdade ao legislador).
O artigo 88, da CF/1988, é exemplo de norma impositiva, como exemplo de norma facultativa, o artigo 125, terceiro parágrafo, da CF/1988 que dispõe que a lei estadual poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual. normas declaratórias de princípios programáticos: são aquelas que estabelecem programas a serem desenvolvidos pelo legislador infraconstitucional.
Um exemplo é o art. 196 da Carta Magna (a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”).
Cabe destacar que a presença de normas programáticas[24] na Constituição Federal é que nos permite classificá-la como uma Constituição- dirigente
É importante destacar que as normas de eficácia limitada, embora tenham aplicabilidade reduzida e não produzam todos os seus efeitos desde a promulgação da Constituição, possuem eficácia jurídica.
Frise-se que a eficácia dessas normas é limitada, porém existente! Diz-se que as normas de eficácia limitada possuem eficácia mínima. Diante dessa afirmação, cabe-nos fazer a seguinte pergunta: quais são os efeitos jurídicos produzidos pelas normas de eficácia limitada?
As normas de eficácia limitada produzem imediatamente, desde a promulgação da Constituição, dois tipos de efeitos: i) efeito negativo; e ii) efeito vinculativo.
O efeito negativo consiste na revogação de disposições anteriores em sentido contrário e na proibição de leis posteriores que se oponham a seus comandos. Sobre esse último ponto, vale destacar que as normas de eficácia limitada servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade das leis.
O efeito vinculativo, por sua vez, se manifesta na obrigação de que o legislador ordinário edite leis regulamentadoras, sob pena de haver omissão inconstitucional, que pode ser combatida por meio de mandado de injunção ou Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO)[25].
Ressalte-se que o efeito vinculativo também se manifesta na obrigação de que o Poder Público concretize as normas programáticas previstas no texto constitucional.
A Constituição não pode ser uma mera “folha de papel”; as normas constitucionais devem refletir a realidade político-social do Estado e as políticas públicas devem seguir as diretrizes[26] traçadas pelo Poder Constituinte Originário.
As leis ordinárias são aprovadas por maioria[27] simples de votos conforme prevê o artigo 47 da CF/1988, ao passo que as leis complementares exigem a maioria absoluta de votos, conforme prevê o artigo 69 da CF/1988.
E, a partir dessa distinção o texto constitucional vigente adota a seguinte regra para a reserva de matéria. Assim, quando se menciona in litteris: “A lei disporá ou “nos termos da lei”, e, etc, trata-se de lei ordinária.
E quando a Constituição quer reservar certa matéria à lei complementar, está o faz expressamente, “cabe a lei complementar”, “nos termos da lei complementar”.
Em face do referido tratamento constitucional brasileiro, a relação entre lei ordinária e lei complementar sempre foi alvo de discussão doutrinária desde a promulgação da CF/1988.
A lei ordinária não pode disciplinar matéria reservada constitucionalmente para lei complementar, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade formal.
A lei complementar, por sua vez, não pode disciplinar matéria reservada para a lei ordinária, sem incorrer no vício de inconstitucionalidade formal. Mas, in casu, a lei complementar perderá seu status de norma complementar e poderá ser depois revogada, por norma ordinária (trata-se de excepcional hipótese de revogação de lei complementar por lei ordinária).
Frise-se novamente que não existe hierarquia entre leis ordinárias e lei complementares. E, o eventual conflito se resolve pela distinção de matéria entre essas normas e conforme exista ou não, reserva constitucional específica.
Quanto aos tratados internacionais, compete ao Presidente da República, na condição do Chefe de Estado, em nome da República Federativa do Brasil, celebrar tratados internacionais (art. 84, VIII da CF/1988).
Depois de celebrado, caberá ao Congresso nacional aprová-lo, com a expedição de um decreto legislativo (art. 49, I da CF/1988). Para obter eficácia obrigatória, o tratado internacional precisa ser promulgado pelo Presidente da República, por decreto.
Os tratados internacionais[28] sobre os direitos humanos (TTDH) são incorporados por rito especial do terceiro parágrafo do artigo 5º da CF/1988 e, serão equivalentes às emendas constitucionais brasileiros.
Os mesmos referidos tratados são incorporados pelo rito ordinário e, serão dotados do status supralegal (norma acima das leis, porém abaixo da Constituição).
Quanto aos tratados internacionais em geral, que não versem sobre os direitos humanos têm hierarquia de lei ordinária federal. Quanto aos decretos do Presidente da República que são expedidos para fiel execução das leis (art.84, IV da CF/1988).
Compete ainda ao Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar em majoração de despesas e nem criação ou extinção de órgãos públicos, e ainda, extinção de funções de órgãos públicos, quando vagos (art. 84, IV da CF/1988).
Os Regimentos Internos[29] dos Tribunais do Poder Judiciário, de acordo com a competência prevista no artigo 96, I, a da CF/1988 e, são, pois, normas primárias sendo equiparadas hierarquicamente às leis.
Também são normas primárias aquelas resoluções do Conselho nacional de Justiça (CNJ), do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) e do Tribunal de Contas da União (TCU) no âmbito de suas competências constitucionais.
E, também os atos expedidos pelas Agências Reguladoras dentro do âmbito de suas competências técnicas[30].
O status do direito pré-constitucional, editado na vigência das Constituições pretéritas, é determinado pela nova Constituição, de acordo com o tratamento por esta, determinado para cada matéria.
Desta forma, a Constituição federal brasileira de 1988 passou a exigir a lei complementar para disciplinar certa matéria que na vigência da Constituição pretérita, a de 1969, era disciplinável por lei ordinária.
A lei ordinária pré-constitucional, se houver compatibilidade material com a CF/1988, será recepcionada por uma lei com status de lei complementar.
A título didático e, em síntese, visualizemos a pirâmide abaixo, para melhor compreensão da hierarquia presente no ordenamento jurídico.
De qualquer forma, é importante ressaltar que no direito constitucional moderno e mesmo no contemporâneo não existem direitos fundamentais e nem garantias fundamentais de natureza absoluta.
Até mesmo o direito à vida poderá ser legitimamente afastado, por exemplo, na hipótese de guerra declarada, vide o artigo 5º, XLVII da vigente Constituição federal brasileira.
A necessidade de haver de convivência harmonia[31] entre os direitos e garantias constitucionais impede a existência de valores absolutos principalmente porque um direito fundamental deverá respeitar os demais que sejam igualmente protegidos constitucionalmente.
Ensina a boa doutrina que diante de eventual conflito de direitos fundamentais, deverá o aplicador do direito realizar, a saber: a) afastar a tese da existência da hierarquia ou subordinação entre os direitos fundamentais conflitantes (isto é, não deverá o intérprete, nunca partir da premissa de que um dos direitos fundamentais, abstratamente considerado, é superior ao outro e, que, portanto, deverá sempre prevalecer.
Ainda diante de colisão de direitos fundamentais no caso concreto, os dois direitos conflitantes continuarão a viger no ordenamento jurídico. Com a aplicação do princípio da harmonização ou de concordância prática, é possível emitir juízo da ponderação entre direitos fundamentais conflitantes, de forma que, partindo de características do caso concreto, possa decidir pela prevalência de um ou do outro direito fundamental, sem, contudo, aniquilar qualquer deles.
Com o princípio da harmonização afasta-se a noção de hierarquia, o caso concreto mediante a imposição de limites recíprocos aos valores conflitantes, de forma, a conseguir a concordância prática entre os direitos fundamentais em conflito.
Referências:
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 3ª ed. Madrid: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2002.
BACHOF, Otto. ¿Normas Constitucionales inconstitucionales? Trad. Leonardo Álvarez Álvarez. Lima: Palestra Editores, 2010.
BACHOF, Otto. Juezes y Constitución. Madrid: Civitas, 1985.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2009.
CARVALHO NETTO, Menelick. A Hermenêutica Constitucional sob o paradigma do Estado Democrático de Direito. In: CATTONI, Marcelo (Org). Jurisdição e Hermenêutica constitucional no Estado Democrático de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004.
DE PÁDUA, Thiago. Bachof ensina que, para evitar politização da Justiça, ministros devem ter mandato. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-jan-14/thiago-padua-otto-bachof-ensina-ministros-mandato Acesso em 17.04.2018.
ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. 7.ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian 1996.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros, 2005.
PERELMAN, Chaim. Ética e Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1996.
MOREIRA, Mauro Sérgio de Souza. As agências reguladoras do direito brasileiro e o problema da competência normativa abstrata: possibilidade extensão e limites. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8205 Acesso em 18.4.2018)
Autores:
Gisele Leite é professora universitária. Mestre em Direito. Mestre em Filosofia. Doutora em Direito. E-mail: professoragiseleleite@gmail.com
Ramiro Luiz P. da Cruz é advogado, pós-graduado em DPC e Direito Civil, professor de língua inglesa. E-mail: ramirocruzadv@gmail.com
[1] Tais cláusulas protegeriam o núcleo da Constituição Federal brasileira contra quaisquer movimentos surgidos em momentos de forte apelo popular, quando a razão cede o espaço para a emoção. Dessa forma, não haveria a possibilidade do nazismo retornar ao poder através de vias legais e legítimas, restando-lhe, apenas a hipótese de golpe. Geraldo Ataliba reforça a noção mesmo que diante do silêncio de uma Constituição, alguns de seus aspectos podem ser vistos como impossíveis de ser alterados. E, no caso brasileiro, mesmo antes de 1988, defendia-se que tanto a República como a Federação constituíam princípios rígidos, eis que protegidos absolutamente mesmo contra eventuais emendas votadas pela maioria do Congresso Nacional. Nossa Constituição cidadã teve forte inspiração no constitucionalismo alemão do pós-guerra, dispondo em seu artigo 60,§4º prevê in litteris: “não será objeto de deliberação de proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado (I); o voto direito, secreto universal e periódico (II); a separação de poderes (III) ou os direitos e garantias individuais (IV)”.
[2] Otto Bachof (1914-2006) foi jurista alemão que, além de professor de Direito Público, exerceu a função de juiz do Tribunal Estadual de Baden-Wüttemberg. É considerado um dos três principais doutrinadores do Direito Administrativo alemão, bem ao lado de Otto Mayer e Hartmut Maurer. São imortais dois textos de Otto Bachof, que precisam ser lidos conjuntamente, e de maneira contextualizada: “Normas Constitucionais Inconstitucionais” (Verfassungswidrige Verfassungsnormen? – de 1951) e “Juízes e Constituição” (Grundgesetz und Richtermacht – de 1959), sobretudo num momento jurídico-político como o que vivenciamos no Brasil, cerca de 30 anos após a promulgação da Constituição de 1988, pois nosso constitucionalismo brasileiro ainda não fez a dupla travessia de que fala Giorgio Pino, com base em Giovani Tarello: ainda não atravessamos a ideia de mudança da constituição como “manifesto político” para a constituição como “norma”, e nem superamos a ideia de Constituição como “limite”, para a necessária ideia da Constituição como “fundamento”. Por isso, é importante, antes de mais nada, contextualizar seu autor, a partir de Francisco Sosa Wagner, aquele que escreveu a monumental obra “Maestros alemanes del Derecho publico”, para a qual Bachof representou importante contribuição com suas memórias sobre épocas, pessoas e episódios.
[3] Há breve crítica à expressão “cláusulas pétreas”, vez que fornece a ideia de que tais cláusulas estariam “petrificadas” e, portanto, protegidas contra qualquer espécie de alteração. Ora, conforme ensinou Gilmar Ferreira Mendes no Parecer 77, de 1994, referente à revisão da Constituição Federal, as “cláusulas pétreas” podem ser alteradas desde que a reforma não as suprima nem inicie um processo de erosão da ordem constitucional.
[4] As cláusulas pétreas, na visão de Bachof, seriam superiores às demais normas constitucionais originárias e, portanto, serviriam de parâmetro para o controle de constitucionalidade destas. Assim, o jurista alemão considerava legítimo o controle de constitucionalidade de normas constitucionais originárias. No entanto, bastante cuidado: no Brasil, a tese de Bachof não é admitida. As cláusulas pétreas se encontram no mesmo patamar hierárquico das demais normas constitucionais originárias.
[5] Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: …§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais. “
[6] A Constituição além do ato legislativo prevê o costume – fato consuetudinário – como criador de Direito. Paulo Nader nos dá a definição de costume como sendo: “Um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade. […]” neste caso, o indivíduo pertencente à comunidade entende o costume com o sentido de um dever ser, ou seja, sentido de que se deve conduzir de acordo com o costume. Sendo assim, os indivíduos praticam os atos costumeiros na convicção de que tais devam ser praticados.
Portanto entendemos que o próprio indivíduo cria em seu inconsciente uma espécie de ordem, na qual acredita que a forma como age – consuetudinariamente – é a obrigatória. Deste modo, o costume produz direito tal como a legislação. Para que o Direito Consuetudinário seja aplicado devem os órgãos aplicadores ter competência para tal. E ainda, as normas consuetudinárias só se tornarão normas jurídicas quando essas forem reconhecidas pelos tribunais. Para que isso ocorra, o tribunal devera saber se a norma costumeira contém todos os requisitos para se validar o costume.
[7] Kelsen ainda faz a diferenciação entre lei e decreto. Ele os considera como subdivisões do escalão da produção de normas gerais. Em regra, as leis são produzidas por um parlamento, porem a Constituição permite que em certos casos excepcionais o governo ou determinado órgão administrativo editem normas gerais. Estas normas que não são oriundas do parlamento são denominadas de decretos, que ainda podem ser regulamentares ou decretos-leis. Juntamente com as leis, os costumes e os decretos, as jurisprudências compõem o patamar das normas gerais da pirâmide kelseniana. Assim reza a doutrina de Paulo Nader: “Jurisprudência em sentido estrito: […] conjunto de decisões uniformes, prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário, sobre uma determinada questão jurídica”.
Por fim, na base da pirâmide Kelseniana temos as normas individualizadoras. Encontramos neste patamar a figura dos negócios jurídicos e das decisões judiciais. A respeito das decisões judiciais, Kelsen afirma que estas não possuem apenas caráter declaratório, pois a sua função vai muito além de se descobrir e declarar direitos. Possui a decisão judicial, então, para Hans Kelsen um caráter constitutivo, pois o tribunal deverá primeiramente verificar a constitucionalidade da norma a ser aplicada, e somente depois de se ter feito toda analise necessária é que a norma tornar-se-á passível de aplicação ao caso concreto. Somente neste momento, então, pode se dizer que a lei é vigente.
[8] A medida provisória também é de competência do Presidente da República, que a edita com o fito de sanar uma situação urgente. Tem seu prazo por trinta dias, prorrogáveis por 60. Não se confunde com a lei, muito embora se ache revestida dela. É uma exceção ao princípio constitucional da separação dos poderes, haja vista que o Presidente legisla. Há de se apresentar o periculum in mora o Presidente para propor a medida. Por se tratar de uma situação extraordinária, a Constituição estabeleceu garantias formais, tentando, com isso, evitar abusos.
[9] A teoria da hierarquia das normas jurídicas é um sistema de escalonamento das normas, que também é chamado de “Pirâmide de Kelsen” por que foi proposto por Hans Kelsen, jurista austríaco nascido ao final do século XIX. A existência da “Pirâmide” tem por fim demonstrar a validade das normas jurídicas: Sendo de acordo com a norma que lhe é superior, uma norma é válida e, portanto, tem potencial para surtir efeitos (ou seja, ser de cumprimento obrigatório, por assim dizer) na sociedade a qual pertence.
[10] O Poder Constituinte Originário é formado com esta tarefa: Romper com a Ordem vigente e instaurar Novo Estado. Após o cumprimento desta tarefa, o Poder Constituinte é dissolvido, até que haja motivos político-sociais para nova reunião (Esses motivos são sempre romper com a Ordem Jurídica existente e instaurar uma nova Ordem).
[11] Kelsen também estabelece uma hierarquização das normas, atribuindo a existência destas na dicotomia: Norma superior-fundante versus Norma inferior-fundada, a primeira sempre direciona esta última. A norma superior-fundante é quem regula e institui a criação e os métodos utilizados na norma inferior-fundada. Entretanto, o autor, se depara com uma resistência: se há sempre uma superior-fundante, isto é, a Constituição emanando direções às normas inferiores, como se ocorre a existência de uma norma superior que orienta a própria constituição (norma superior-fundante)?
Surge nesse momento a norma “hipotética” fundamental, a qual se estabelece como uma pressuposição, uma hipótese capaz de dar identidade e identificar as normas da ordem jurídica. Em princípio, desempenha o papel de desvincular o direito das deduções, dos pensamentos metafísicos, no entanto, Kelsen se vê obrigado a utilizar da transcendentalidade para justificar sua teoria. Assim a norma “hipotética” fundamental trata-se de um pensamento, uma pressuposição situada em um plano superior e inacessível, estando além do ordenamento jurídico, mas, é ela quem confere, segundo o autor, validade a todo o ordenamento jurídico.
[12] As diferenças traçadas na doutrina sobre a lei complementar e a lei ordinária, atende aos seguintes critérios, a saber: a) quanto ao quórum de aprovação: a lei complementar é aprovada por maioria absoluta (vide artigo 69 CF/1988); já a lei ordinária é somente aprovada por maioria simples (artigo 47 do CF/1988); quanto a matéria. A lei complementar trata de matérias específicas da Constituição federal brasileira, ao passo que, a lei ordinária é exigida apenas de forma residual, nos casos em que não existir a expressa exigência de lei complementar.
[13] Medida Liminar em ADIN e ADC – Pode ser concedida no periculum in mora, ou seja, se a inconstitucionalidade representar uma ameaça ao direito imediato.
A medida liminar também faz repristinar a norma e o direito anterior, caso haja, que teriam sido revogados pela norma arguida de inconstitucionalidade. Neste meio tempo, nada impede o surgimento de nova lei, atendido todos os princípios constitucionais de criação.
[14] Senado Federal: não é obrigado a suspender uma lei declarada inconstitucional pelo STF, no controle incidental, nem há previsão de prazo para isto. O Senado também não pode estender ou restringir o julgado do STF, nem revogar o seu ato de suspensão se já suspendeu a norma.
[15] STF: pode restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em virtude de segurança jurídica, podendo fazer com que ela não retroaja ex-tunc totalmente, ou que retroaja apenas de uma determinada data, ou ainda, que venha a ter eficácia a partir do trânsito em julgado ou outro momento fixado
[16] Há pelo menos dez pontos principais de inconstitucionalidade na referida reforma, a saber: enfraquecimento da Justiça do Trabalho; pois com a aprovação do artigo 611-A foi retirada da Justiça do Trabalho a competência de analisar o conteúdo material das normas coletivas (Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho), restando a esta somente a função de examinar o aspecto formal dos instrumentos); após a aplicação dessa reforma, a Justiça só poderá acompanhar se a CCT ou o ACT for devidamente registrado em cartório, sem poder questionar partes do texto que atentem contra os princípios trabalhistas, conclusão que contraria os artigos 114 e 5º da CF/1988; A partir de novembro de 2017 a redução, prorrogação ou qualquer mudança na jornada de trabalho do funcionário poderá ser regulada por acordo individual. O que contradiz o inciso 13, do artigo 7º da CF/1988 que prevê a regulamentação da jornada mediante Convenção ou Acordo Coletivo. Considerada uma inconstitucionalidade indireta por prever uma redução do repasse do INSS e do FGTS, a reforma trabalhista deixa de julgar benefícios como auxílios, prêmios, abonos parte da remuneração. A mudança além de afetar os ganhos do trabalhador, também altera a arrecadação dos encargos sociais, reduzindo o valor a ser recebido pelos trabalhos após sua aposentadoria ou na ocasião do saque do FGTS. Com a reforma trabalhista se institucionalizou o prelo da vida do ser humano ao vincular a possível indenização em casos de danos morais com salário do trabalhador ofendido e vitimado. A norma que permite os acordos e convenções estarem acima da legislação brasileira, independente se seus textos aperfeiçoam ou pioram as condições sociais e econômicas do trabalhador.
Há um crasso desrespeito do artigo 7º da CF/1988 que garante a vigência de determinados princípios básicos das leis trabalhistas que só podem ser alterados quando aprimorarem as relações laborais. A jornada laboral poderá ser monitorada através de qualquer método deliberado em acordos individuais, sem necessariamente seguir os parâmetros ditados pelo Ministério do Trabalho. A possibilidade da terceirização da atividade-fim vem colaborar com a precarização do trabalho, de qualquer empreendimento. O que poderá gerar redução salarial e extinguir vínculo empregatício por meio de carteira assinada. Previu ainda o fim da obrigatoriedade da contribuição sindical. A previsão de sindicatos fora das mesas de negociações é violação do artigo 8º da CF/1988, a reforma prevê que é possível as empresas com mais de duzentos funcionários podem eleger representantes não-sindicalizados. Por derradeiro, a inconstitucionalidade da jornada de 12 horas por 36 horas em ambiente insalubre, o que viola o artigo sétimo da CF/1988 sobre a redução dos riscos inerentes do trabalho.
[17] Normas constitucionais autoexecutáveis são aquelas que devem ser aplicadas imediatamente, a partir da entrada em vigor da Constituição, sem a necessidade de regra jurídica infraconstitucional posterior. As normas de eficácia plena são normas consideradas autoaplicáveis ou autoexecutáveis, uma vez que não dependem de legislação posterior para sua aplicabilidade integral, não podendo sofrer restrições em suas regras e preceitos normativos.
[18] Também chamadas de normas de aplicabilidade mediata ou diferida) – não produzem efeitos imediatamente, porque dependem da edição de uma lei infraconstitucional. José Afonso da Silva ressalta que a norma de eficácia limitada produz desde logo, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional às suas diretrizes, ou seja, condiciona a legislação futura e ao mesmas normas de eficácia limitada (também chamadas de normas de aplicabilidade mediata ou diferida) – não produzem efeitos imediatamente, porque dependem da edição de uma lei infraconstitucional. José Afonso da Silva ressalta que a norma de eficácia limitada produz desde logo, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional às suas diretrizes, ou seja, condiciona a legislação futura e ao mesmo tempo revoga a legislação precedente que com ela conflita. (Ex.: art. 192, §3º = juros (já revogado) e arts. 37, XI; 39 § 4º e 48, XV tempo revoga a legislação precedente que com ela conflita. (Ex.: art. 192, §3º = juros (já revogado) e arts. 37, XI; 39 § 4º e 48, XV.
[19] As normas de princípio institutivo, que também poderiam chamar-se de princípio orgânico ou organizativo caracterizam-se por indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. São aquelas “através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”. Podem ser impositivas, quando determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa (Ex: arts. 20, §2º; 32, §4º; 33; 37, XI; 88; 90, §2º; 91, §2º, 107, parágrafo único.; 109,VI; 111, §3º, 113 e 128, §5º; 121; 146, 165, §9º, e 163, etc.) e facultativas ou permissivas, quando não impõem uma obrigação, limitando-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular ou a situação nelas delineada (Ex: arts. 22, parágrafo único.; 125, §3º,; 195, §4º; 25, §3º, etc.).
[20] Para Chimenti, a norma constitucional de eficácia contida, redutível, ou de integração restringível é aquela que prevê que legislação inferior poderá compor o seu significado. A norma infraconstitucional (subalterna) pode restringir o alcance da norma constitucional por meio de autorização da própria Constituição.
[21] Segundo Genaro Carrió, o conceito indeterminado não se confunde com o ambíguo, pois enquanto este último tem mais de um significado, sendo superada a dificuldade interpretativa quando o contexto em que a palavra é utilizada é explicitado, o conceito indeterminado ou vago não se origina da falta de informação acerca de seu objeto, mas no campo ou abrangência de sua aplicação. Nos exemplos fornecidos pelo autor, enquanto rádio é palavra ambígua, pois tanto pode significar aparelho elétrico utilizado para escutar música ou notícias ou metal descoberto pelo casal Curie, sendo que o contexto em que o termo é utilizado dissipa as eventuais dúvidas acerca do seu emprego, jovem é conceito indeterminado, pois muito embora todos saibam o seu significado, não dá para precisar com exatidão qual a idade em que o ser humano deixa de ser jovem.
[22] Eficácia Plena – São de aplicação direta e imediata e independem de uma lei que venha mediar os seus efeitos. As normas de eficácia plena também não admitem que uma lei posterior venha a restringir o seu alcance.
Eficácia Contida – Assim como a plena é de aplicação direta e imediata não precisando de lei para mediar os seus efeitos, porém, poderá ver o seu alcance limitado pela superveniência de uma lei infraconstitucional, por outras normas da própria Constituição estabelece ou ainda por meio de preceitos ético-jurídicos como a moral e os bons costumes.
Eficácia Limitada – São de aplicação indireta ou mediata, pois há a necessidade da existência de uma lei para “mediar” a sua aplicação. Caso não haja regulamentação por meio de lei, não são capazes de gerar os efeitos finalísticos (apenas os efeitos jurídicos que toda norma constitucional possui). Pode ser: a) Normas de princípio programático (normas-fim) – Direcionam a atuação do Estado instituindo programas de governo; b) Normas de princípio institutivo – Ordenam ao legislador a organização ou instituição de órgãos, instituições ou regulamentos.
[23] A criação de Philip Heck a paradigmática imagem da lâmpada de leitura, em que entre o foco de luz e a escuridão, há uma zona cinzenta. Trata-se de metáfora do núcleo e do halo conceitual de conceituo jurídico indeterminado. Assim, utilizou-a Engisch, quando se tem uma noção clara do conteúdo e extensão do conceito, está-se no domínio do núcleo conceitual (Begrggker); onde as dúvidas começam, inicia-se o halo do conceito (Begriffhof). Desta forma, a indeterminação do conceito se localiza entre a zona de certeza negativa e a zona de certeza positiva.
[24] Normas constitucionais definidoras de princípio programático. São programáticas “aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a travar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado”. Segundo os sujeitos mais diretamente vinculados, as normas programáticas da Constituição podem ser indicadas em três categorias: I – Normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade: a) participação nos lucros… (art.7º, XI); b) proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º,XX); c) proteção em face da automação (art. 7º, XXVII); d) repressão ao abuso de poder econômico… (art.173, §4º); e) incentivos para a produção e o conhecimento de bens culturais (art. 216, §3º); f) estímulo às empresas que invistam em pesquisa e tecnologia (art. 218, §4º).
II – Normas programáticas referidas aos Poderes Públicos: a) à União – arts. 21, IX (48, IV); 184; 211, §1º; b) aos Poderes Públicos em geral: arts.: 215; 215, §1º; 216, §1º; 217; 218, §3º; 226; 227, §1º. III – Normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral: arts. 170; 193. As normas de princípio programático têm as seguintes características: “I – São normas que têm por objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social e existência digna; valorização do trabalho; desenvolvimento econômico; assistência social, intervenção do Estado na ordem econômica, amparo à família; combate à ignorância; estímulo à cultura, à ciência e à tecnologia. II – São normas que não tiveram força suficiente para se desenvolver integralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a ser realizado pelo Estado, por meio de leis ordinárias ou de outras providências. III – São normas de eficácia reduzida, não sendo operantes relativamente aos interesses que lhes constituem objeto específico e essencial, mas produzem importantes efeitos jurídicos…”.
[25] Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO é a ação pertinente para tornar efetiva norma constitucional em razão de omissão de qualquer dos Poderes ou de órgão administrativo. Como a Constituição Federal possui grande amplitude de temas, algumas normas constitucionais necessitam de leis que a regulamentem. A ausência de lei regulamentadora faz com que o dispositivo presente na Constituição fique sem produzir efeitos. Desta forma, a ADO tem o objetivo de provocar o Judiciário para que seja reconhecida a demora na produção da norma regulamentadora. Caso a demora seja de algum dos Poderes, este será cientificado de que a norma precisa ser elaborada. Se for atribuída a um órgão administrativo, o Supremo Tribunal Federal determinará a elaboração da norma em até 30 dias. A Constituição Federal de 1988 adotou a ação de inconstitucionalidade por omissão em seu art. 103, § 2°. Espécies de omissão: A omissão poderá ser total ou parcial; A omissão total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar; A omissão parcial, quando houver lei integrativa infraconstitucional, porém, de forma insuficiente A inconstitucionalidade por omissão parcial poderá ser parcial propriamente dita ou parcial relativa; Omissão parcial propriamente dita – a lei existe, mas regula de forma deficiente o texto; Omissão parcial relativa – surge quando a lei existe e outorga determinado benefício à certa categoria mas, deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Ressalte-se que o Poder Judiciário não tem poder legislativo, portanto não pode aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia (Súmula 339 do STF).
[26] Os conceitos jurídicos indeterminados oferecem, dependendo do caso concreto, maior dificuldade na atividade interpretativa. Todavia, enquanto que em outras disciplinas jurídicas, o juiz é obrigado a solucionar os conflitos que lhes são submetidos, tendo em vista que não pode abrir mão de sua atribuição de decidir, mesmo diante de situações obscuras, na aplicação do Direito Administrativo existe o pressuposto da discricionariedade em sua interpretação.
[27] Maioria Absoluta – É a exceção – a CF dirá quando será necessária a utilização da maioria absoluta. Esta é fixa, NÃO se altera. É o primeiro número inteiro acima da metade dos membros da casa legislativa, mas trata-se da metade dos membros, ou seja, mesmo quem não for, conta. Ex: a Câmara dos Deputados Federais tem 513 membros. Sua maioria absoluta será sempre de 257 votos, enquanto a maioria simples pode variar de acordo com os presentes. Não há manifestação legislativa sem que ao menos a maioria absoluta de votos se faça presente.
Maioria Simples – A maioria simples ou relativa é a regra, toda deliberação legislativa em regra deve ser tomada pela maioria simples de voto. É o que se extrai do Art. 47, da Constituição: “Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.” É variável, depende do número de parlamentares presentes naquela sessão. É qualquer maioria desde que se faça presente ao menos a maioria absoluta de votos. É necessário para aprovação de lei ordinária, decreto legislativo, resoluções.
A diferença entre as duas é a quantidade de pessoas que estarão presentes. Na maioria absoluta não importa a quantidade de pessoas, pois a maioria absoluta será sempre fixa. Por exemplo, se existem 100 deputados, mas comparecem 54, a maioria absoluta de votos deve ser no mínimo 51 votos. Pegando o mesmo exemplo, na maioria simples seria de 28 votos. Ainda de acordo com o art. 47, CF/88, em ambos os casos, para que haja a sessão de deliberação, é necessária a presença mínima da maioria absoluta de parlamentares.
Maioria Qualificada – É apenas utilizada para normas especiais. Ocorre quando é necessária a aprovação por mais votos do que os da maioria simples. Normalmente se estabelecem dois terços, ou de três quintos dos votos (a partir do número total de componentes da casa) para a aprovação do que foi proposto. Um exemplo é disso é o quórum para instauração de processo contra Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado, disposto no art. 51: “Compete privativamente à Câmara dos Deputados: I – autorizar, por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente e o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado […]”.
[28] STF: não aprecia constitucionalidade sobre normas originárias (constitucionais ou do Poder Constituinte originário). Interpretação da CF: utilizam-se vários elementos (políticos, econômicos, sociológicos, etc), não só as regras do Direito. Inconstitucionalidade superveniente: não existe no Brasil, só revogação tácita.
Interpretação da CF: não pode contrariar a própria CF. Recepção de lei pela CF: formal e material. Emenda: mesmo plano hierárquico da CF.
Inconstitucionalidade quanto à forma: total. Controle de Constitucionalidade: juiz ou Tribunal no país. Lei Complementar / ordinária / delegada: não há hierarquia. Tratados internacionais: nível de lei federal ordinária. Não podem dispor sobre matéria de Lei complementar. Podem ser revogados por lei ordinária.
[29] Tanto a doutrina como a jurisprudência majoritária entende ser o regimento interno de tribunal lei em sentido material, esclarecendo que apesar de não haver obediência ao processo legislativo, por respeito aos princípios da harmonia, autonomia e autogoverno dos Poderes, devem assim ser considerados. Concluiu José Cretella Junior que o regimento interno, que é lei material dos tribunais, estabelecerá o regime jurídico-administrativo, quanto às funções processuais e as funções administrativas.
[30] No tocante ao modelo adotado pelo Brasil as principais conclusões a que chegamos foram as seguintes: Primeiro, que a despeito de sua natureza de autarquia de regime especial, as agências possuem, ao lado de competências específicas – indicadas tendo em vista o objetivo
pelo qual foi criada, p.ex. ANATEL, telecomunicações, ANVISA, saúde etc – são dotadas de competências gerais de igual modo àquelas observadas nas demais autarquias; Segundo, dentre as competências específicas ressuma relevante a existência da competência normativa abstrata das agências; Terceiro, que essa competência abstrata não diz respeito a criação de normas jurídicas em sentido estrito (que somente pode, em regra, ser editada pelo Poder Legislativo), mas apenas à edição de regulamentos administrativos; Quarto, os regulamentos administrativos editados pelas agências devem sempre ser pautados no espírito da lei que o respalda, de modo que sendo editado em confronto com a lei, nascerá eivado do vício de ilegalidade, estando sujeito à anulação pela administração ou pelo Poder Judiciário; Quinto, inexistindo previsão legal expressa acerca da situação objeto do regulamento, tal não significa que o mesmo possa ser caracterizado como regulamento autônomo (situação vedada pelo direito brasileiro), uma vez que seria inviável exigir do legislador a previsão de todas as situações peculiares (e no caso das agências as peculiaridades guardam continência com a situação técnica específica) à qual cada agência está apta a regular; Sexto, que a solução contida na norma administrativa deve sempre revelar a melhor aplicação da disciplina delineada pela lei, significando exatamente o reconhecimento da garantia fundamental de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, mas afastando a afirmação de que tudo aquilo que alguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer estaria previsto numa lei.
(In: MOREIRA, Mauro Sérgio de Souza. As agências reguladoras do direito brasileiro e o problema da competência normativa abstrata: possibilidade extensão e limites. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8205 Acesso em 18.4.2018).
[31] Conclui-se que vige a seguinte hierarquia das leis no ordenamento jurídico pátrio, a saber:
1º Constituição Federal; 2º ADCT Atos das Disposições Constitucionais Transitórias; 3º Emenda Constitucional; 4º Lei Complementar; 5º Lei Ordinária; 6º Lei Delegada; 7º Medida Provisória; 8º Decreto Legislativo; 9º Resoluções. (In: DAS NEVES, Rafael F. Hierarquia das Leis. Disponível em: https://rafaneves83.jusbrasil.com.br/artigos/237305942/hierarquia-das-leis Acesso em 18.4.2018).