O surgimento dos novos direitos: Uma breve análise da cultura jurídica brasileira

Camila Gregurincic[*]

SUMÁRIO

Introdução; 1. Breve trajetória da cultura jurídica brasileira; 1.1 O pluralismo jurídico; 2. Guerra de posição e novos direitos; 2.2 O direito alternativo; Conclusão; Referencial Bibliográfico

RESUMO

O presente relatório propõe um estudo do surgimento dos novos direitos no ordenamento jurídico brasileiro, inspirados pela teoria do conflito e comprometimento com a transformação democrática. A fim de cumprir este objetivo, trar-se-á uma retrospectiva histórica, a partir de uma visão tradicional positivista à contemporânea e alternativa, sendo esta caracterizada por uma reconstrução da racionalidade jurídica e motivada, especialmente, pela criação do Estado Social e da visão neoconstitucionalista para a práxis jurídica. O período delimitado para o desenvolvimento deste relatório inicia-se, pois, a partir da Independência brasileira, em 1822, mais precisamente a partir do primeiro Código Civil, de 1916, até a Constituição de 1988. Destaca-se no arcabouço ideológico do direito brasileiro propriamente dito, inicialmente, uma natureza positivista, monista, exclusivamente lógico-formal e dogmática, com pouca sensibilidade político-social. Ocorre, no entanto, uma crise da visão patrimonialista e liberal-individualista por consequência da promulgação da Constituição Federal de 1988, dos movimentos sociais e do Movimento do Direito Alternativo. Dado tal panorama, conclui-se com a importância das transformações sociais para o surgimento dos novos direitos, que nascem com caráter revolucionário e crítico, uma vez que se negam de que o Estado seja o centro único do poder político e fonte exclusiva de toda a produção e aplicação do Direito.

Palavras-Chave: Positivismo; Novos Direitos; Direito Alternativo; Guerra de Posição.

INTRODUÇÃO

O objetivo geral deste relatório é delinear, sob uma perspectiva analítico-evolutiva, o surgimento dos novos direitos, inspirados pela teoria do conflito e comprometimento com a transformação democrática, em torno da visão de guerra de posição na instância jurídica. Iluminando-se por este propósito, busca-se em seguida fundamentar o direito brasileiro sob a ótica jurídica conservadora e positivista à ótica jurídica alternativa.

Ab initio, entende-se que a compreensão dos acontecimentos atuais somente são compreensíveis quando há a compreensão e conhecimento dos fatos passados. E por isso, o método escolhido para a pesquisa será histórico e as técnicas de pesquisa a serem utilizadas serão a exploratória, utilizando procedimentos de pesquisa bibliográfica.

Diante de uma breve análise histórica do direito brasileiro percebe-se que até 1823 ainda não era possível compreender ou avaliar o direito brasileiro propriamente dito, uma vez que os ordenamentos jurídicos existentes, naquele momento, ainda eram portugueses. Nessa senda, considera-se o início do direito brasileiro propriamente dito a promulgação da Constituição de 1824 e, sobretudo, do Código Civil de 1916, elaborado pelo jurista Clóvis Beviláqua. Cabe destacar que os primeiros passos do direito brasileiro são caracterizados, pois, por um espírito positivista, progressista, liberal-individualista que perdurara até o final do período militar (1964-1985).

Com o fim do período militar destaca-se a transformação das estruturas institucionais e, sobretudo, do ensino jurídico nas universidades brasileiras. Nesse momento, sob influência da criação do Estado Social e da visão neoconstitucionalista, os contornos do ordenamento jurídico brasileiro são redefinidos, uma vez que, até 1988, eles eram caracterizados pelo ideal individualista oitocentista e pelo patrimonialismo, vistos, por exemplo, no Código Civil vigente. Essa mudança é ocasionada, especialmente, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, em virtude de sua tábua axiológica.

Logo, a proposta apresentada cuida da seguinte interrogação: O surgimento dos novos direitos deu-se pela influência das mudanças sociais e jurídicas com a adoção do Estado Democrático Brasileiro? De que forma esses novos direitos contribuem para as guerras de posição na instância jurídica? Compreende-se que com o surgimento destes novos direitos, o Estado se torna não mais o único e exclusivo canal e instrumento de manifestação do Direito. Oriundo de um discurso positivista comtiano (“ordem e progresso”) e transformado por um discurso mais pluralista, o atual direito brasileiro é, seguramente, marcado por uma reconstrução da racionalidade jurídica e influenciado, sobretudo, pela criação do Estado Social e da visão neoconstitucionalista na práxis jurídica.

Esta pesquisa se justifica pela novidade do trabalho em analisar as transformações no ordenamento jurídico brasileiro como pretexto principal para o surgimento dos novos direitos, influenciados por um viés social, no entanto, não antidogmático.

O presente relatório está dividido em três capítulos, a saber: introdução, fundamentação teórica e conclusão. No que se refere à estrutura da fundamentação teórica, antes de se adentrar no conceito e surgimento de novos direitos, o primeiro capítulo contempla, especificamente, um breve contexto histórico e os traços característicos da cultura jurídica brasileira, pós-independência. A partir daí, apresentar-se-á, no segundo capítulo, como os novos direitos surgiram e quais são os seus principais movimentos, abordando brevemente as Guerras de Posição do poder judiciárias vistos sob este aspecto, e o surgimento do Direito Alternativo, apresentando suas principais características e conceitos, em face de doutrinadores como Edmundo de Lima Arruda Júnior e Gramsci.

1      BREVE TRAJETÓRIA DA CULTURA JURÍDICA BRASILEIRA

“O direito moderno é marcado por valores herdados da racionalidade normativa da promessa moderna”.

Edmundo Lima de Arruda Júnior.

O forte centralismo político que caracteriza a organização estatal contemporânea tem profundas consequências no campo jurídico. Com o surgimento do Absolutismo[†] no final da Idade Média (séculos XIV e XV) observa-se uma gradual centralização do poder político nas mãos dos monarcas, e posteriormente, dos Estados. Como características desta nova ordem política, quatro delas devem ser apontadas, a saber: estatalismo, Estado atuando como única instituição na produção do Direito; legocentrismo, a lei como único instrumento do Direito; monismo, o rompimento da tradição jurídica pluralista, vista no direito romano, e formalismo[‡].

Seguindo esse contexto positivista[§], Jeremy Bentham, grande inspirador das reformas legislativas ocorridas a Europa e na América Latina na primeira metade do século XIX, foi um dos maiores defensores da codificação. Segundo a sua teoria utilitarista, a elaboração de um Código Civil serviria como importante instrumento para o progresso e desenvolvimento de um Estado, já que, “ao conter as leis ideais, cumpriria a função de ser o manual universal da moral utilitarista” (GRINBERG, 2008, p.26).

Com efeito, os grandes civilistas brasileiros, Teixeira de Freitas e Clóvis Beviláqua, influenciados pela teoria da codificação, tiveram papel fundamental para o positivismo do ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que haviam sido encarregados de organizar o direito civil por meio da consolidação das leis civis, principalmente, como justificativa de finalizar o processo de Independência e romper os laços ainda existentes com as leis portuguesas (Ordenações Manuelinas, Filipinas e Afonsinas).

É nesse contexto positivista e progressista que o pensamento jurídico e cientifico brasileiro nasceu e se consagrou por muitos anos. Faz-se mister destacar que os primeiros passos do direito brasileiro propriamente dito nasceram divergentes e contrários à realidade social, uma vez que o Código Civil de 1916, por exemplo, não atendia, em sua totalidade, à sociedade brasileira daquele momento. Formado por leis abstratas, gerais e modernas, o Código Civil de 1916 ia de encontro à sociedade brasileira, profundamente caracterizada pelos costumes escravistas, patriarcais e católicos.

No entanto, essa visão patrimonialista e individualista entra em crise, especialmente, no período militar.  Faria e Campilongo (1991, p. 16) elucida tal fato quando “as instituições arcaicas não conseguem mais dar conta dos conflitos gerados por uma sociedade modernizadora” e, por isso, faz-se mister uma transformação na infraestrutura social, sobretudo, jurídica. Para Wolkmer (2002, p.114-115) essa mudança acontece quando os valores tradicionais são rompidos com a criação do Estado Social Democrático em 1988:

(…) a Constituição de 1988, mais do que em qualquer outro momento da história brasileira, – além de ter contribuído para enterrar a longa etapa de autoritarismo e repressão do golpismo militarista -, expressou importantes avanços da sociedade civil e materializou a consagração de direitos alcançados pela participação de movimentos sociais organizados.

Ora, não somente o modelo social brasileiro se transformou com a promulgação da Constituição Cidadã. Assim como se verá no próximo capitulo, o arcabouço jurídico brasileiro também se modificou.

1.1.1      O Pluralismo Jurídico

Diante do conteúdo exposto, observa-se no ordenamento jurídico brasileiro uma característica, sobretudo, monísta que percorre da Constituição de 1824 até a Constituição de 1988. Entende-se por monismo jurídico a centralização da atividade legislativa e de resolução de controvérsias por parte do Estado Soberano[**]. Esse mesmo entendimento é visto por Carvalho (2010, p.14):

Monismo jurídico é a concepção, consolidada ao longo da modernidade, segundo a qual o Estado é o centro único do poder e o detentor do monopólio de produção das normas jurídicas.

Todavia, entre os anos 70-90, ocorre uma crise desse pensamento legalista, formalista e tecnicista, quando se suscitam o problema da insuficiência da lei estatal para resolução dos impasses atuais, sobretudo a lentidão e dificuldade no acesso à justiça, bem como dos limites da autoridade estatal.

Nessa linha, Farias e Campilongo apontam três grandes crises na estrutura social e jurídica brasileira, a saber: “uma crise de hegemonia dos setores dominantes; uma crise de legitimação do regime representativo; e, uma crise da própria matriz organizacional do Estado” (FARIA E CAMPILONGO, 1991, p. 19). Essa conjuntura em crise favorece, conforme Wolkmer, a luta por um novo paradigma jurídico:

Nos marcos da crise dos valores e do desajuste institucional das sociedades periféricas de massa, da estruturação das novas formas racionais de legitimação da produção capitalista globalizada e de saturamento do modelo liberal de representação política e do esgotamento do instrumental jurídico estatal, nada mais correto do que empreender o esforço para alcançar outro paradigma de fundamentação para a cultura política e jurídica. (WOLKMER, 2001, p. 169).

Diante desta conjuntura, a Constituição Cidadã[††], por meio do rompimento da ordem anterior e adoção do principio do pluralismo jurídico, dá novos contornos à participação da sociedade na esfera pública. Pela adoção do pluralismo jurídico entende-se a necessidade de se romper a visão liberal-individualista e substituí-la por um direito mais abrangente, interdisciplinar e pluralista, que atendesse, pois, um direito coletivo.

Nessa linha, o pluralismo no ordenamento jurídico brasileiro nasce com o objetivo de se perpetuar, pois, com objetivos revolucionários e críticos, uma vez que objetiva romper o paradigma dominante até então presente. Assim como elucida Wolkmer (2007, p.99), com a adoção do principio do pluralismo jurídico vê-se, então, o surgimento de um “novo” Direito, onde o objetivo se volta à justiça, sobretudo da sociedade marginalizada pelo sistema estatal.

A aceitação de uma cultura jurídica insurgente representada pelo pluralismo jurídico emancipatório e contra-hegemônico e pela legitimidade edificada por meio de experiências sociais, internalizadas por novos sujeitos políticos, permite desencadear a problematização do próprio conceito de justiça. (WOLKMER, 2007, p. 99).

2      GUERRA DE POSIÇÃO E NOVOS DIREITOS

“Na medida em que o aparato de modelos institucionais desta ordem apresenta-se insuficiente para dar consta de suas funções, tornando as relações sociais previsíveis e regulares, a série de sintomas disfuncionais deflagra a crise desse aparato, daí emergindo formas alternativas que carecem de um conhecimento adequado.”

Antonio Carlos Wolkmer

A partir da breve análise histórica da cultura jurídica brasileira, observa-se que o colapso da lógica individualista ocorre, sobretudo, pelo não acompanhamento do crescente ritmo das novas transformações em sociedade. Wolkmer (2002, p.90) explica que essa crise da legitimidade estatal “ultrapassa o aparato procedimental com todos os seus mecanismos institucionais, pois o cerne da questão engloba princípios, fundamentos, valores e objetivos”.

Wolkmer (2002, p.90) esclarece que, em virtude do aumento das lacunas da atuação estatal, da carência do serviço estatal prestado pelo Estado de Direito, que “desencadeiam uma dinâmica interminável de conflitos coletivos” e que, consequentemente, “traduzem demandas por novos direitos”. Não somente os novos problemas postos pela sociedade, mas os compromissos assumidos pelo Estado Democrático de Direito implicaram também um comprometimento com classes de novos direitos, sobretudo, os coletivos.

Nesse processo histórico de mudanças nas condições de vida marcado pela insatisfação de necessidades e pela eclosão resultante de conflitos, interpõe-se em reivindicação de ‘vontades coletivas’ em defesa de direitos adquiridos e pela criação ininterrupta de ‘novos’ direitos. (WOLKMER, 2002, p.91).

Pode-se considerar, destarte, que como fruto da doutrina do pluralismo jurídico, além de novos direitos, formas alternativas de resolução dos conflitos nasceram no ordenamento jurídico brasileiro. Cabe destacar que o surgimento desses novos direitos possui, sobretudo, dois princípios a serem elencados por Wolkmer (2002, p.92):

1)    A exigência para tornar eficazes os direitos já alcançados e proclamados formalmente pela legislação oficial estatal;

2)    A reivindicação e o reconhecimento dos direitos que emergem das novas necessidades que a própria população cria e auto-atribui.

Ora, assim como se verá no próximo subcapítulo, a formação desses novos direitos não tem como objetivo ser antidogmático, mas sim fazer o uso correto da lei, a fim de se evitar o uso hegemônico visto hoje no judiciário brasileiro, por exemplo, como as chamadas guerras de posição.

Segundo Coutinho (1992, p.89), por guerra de posição entende-se:

O conjunto de batalhas travadas no âmbito da sociedade civil, visando à conquista de posições e de espaços, da direção político-ideológica e do consenso dos setores majoritários da população, como condição para o acesso ao poder do Estado e para sua posterior conservação.

Na visão de Arruda Júnior (1997, p.60-61), amparado pela teoria gramsciana, compete ao jurista orgânico travar essa guerra político-ideológica do judiciário, por meio da implementação de um novo bloco histórico que supere, então, o poder dominante do Estado centralizador, fazendo, assim, a esfera jurídica como o seu espaço de lutas.

2.1  O Direito Alternativo

“A história do direito considera que o Direito existe sempre em sociedade e, por isso, as soluções jurídicas são sempre contingentes em relação ao ambiente/local.”

 Antonio Manuel Hespanha

Inspirado numa mobilização social democrática[‡‡] iniciada na Itália nos anos 60-70 que o Direito Alternativo nasce. No âmbito brasileiro, o Movimento do Direito Alternativo começa a partir do ano de 1990, consequentemente, após a promulgação da Constituição Cidadã. Lédio Rosa de Andrade (2001, p.13) explica que esse movimento organizado por juristas, tem como escopo produzir uma nova forma de ver, praticar e ler o Direito. É dizer, o direito alternativo brasileiro busca uma nova forma de interpretação, uma subversão do ordenamento jurídico existente, seja a partir de dentro ou fora do sistema estatal.

Ad initio, é relevante compreender o surgimento do Direito Alternativo como pressuposto introdutório à crítica ao direito posto e comprometido à transformação democrática. Destaca-se, assim como Edmundo Lima de Arruda Júnior (1993, p.23) e Lédio Rosa de Andrade (2001, p. 13) que o Direito Alternativo, ainda que critique o positivismo jurídico, não é um movimento contra legem.

Em consonância com tais premissas, ambos os autores apontam que o Direito Alternativo atua sob um paradigma contra-hegemônico, e por isso, seu principio basilar é por um direito mais próximo da realidade sociocultural do país e consonante com os ideais de justiça, sobretudo, perante a população menos favorecida ou mais marginalizada. Assim como Edmundo Lima de Arruda Júnior (1993, p.18) explicita muito bem tal fato “o direito alternativo está preocupado com a tomada de consciência, por parte dos operadores jurídicos comprometidos com a transformação social” e por isso:

Tal sociologia é alternativa no sentido de que insere-se na luta contra o direito posto, não contra a dogmática jurídica, mas contra dada política que faz da dogmática um dogmatismo perfeitamente funcional à lógica do status quo, qual seja, a reprodução da sociedade de classes e de seus efeitos planejados e perversos. A dogmática por si é uma técnica e seus princípios basilares têm papel importante na construção da democracia, na medida em que formalizam a previsibilidade de tal aperfeiçoamento institucional, ao lado do progresso (ARRUDA, 1993, p.23).

Lédio Rosa de Andrade (2001, p.15) destaca que o Direito Alternativo luta pela superação da visão monista de direito, como forma de abrir caminho para o reconhecimento de outras formas de juridicidade que não passem pela mediação estatal, e por isso, conclui que a principal crítica do Direito Alternativo é axiológica e não metodológica do direito posto. A seu ver, as críticas são:

À teoria juspositivista, pois descreve a realidade de forma falsa e à ideologia juspositivista, pois interfere na realidade criando valores úteis às classes mais favorecidas em detrimento da grande maioria da população (ANDRADE, 2001, p. 15).

CONCLUSÃO

Sob o pressuposto evolutivo da cultura jurídica brasileira, conclui-se pela crise do sistema jurídico monista estatal centralizador, principalmente, mas não somente, a partir da Constituição Federal de 1988, que institui o pluralismo jurídico, comunitário e participativo, como um dos princípios fundamentais do atual ordenamento jurídico.

Parte-se da percepção, pois, de crise e de colapso do modelo jurídico liberal-individualista, instituído, sobretudo, com o Código Civil de 1916. Diante deste novo cenário social e jurídico, surgem novos direitos com caráter revolucionário e crítico, quando objetivam uma reforma democrática e o maior acesso à justiça, uma vez que se negam de que o Estado seja o centro único do poder político e fonte exclusiva de toda a produção do Direito, no entanto, não sendo contra legem, mas pelo contrário, em favor delas e, sobretudo, da utilização correta nas mãos de quem exerce o poder, aplicando o pluralismo jurídico, com base no direito alternativo, seguido e aplicado por magistrados de todo o País.

Diante do conteúdo exposto, conclui-se sob a visão de Gramsci, que o movimento do direito alternativo no sistema jurídico brasileiro tem sido um grande espaço para manifestação e atuação de juristas orgânicos, sendo eles principais atores ao combate da guerra de posição no judiciário.

REFERENCIAL BIBLIOGRÁFICO

ANDRADE, Lédio Rosa de. Manual de Direito Alternativo Brasileiro, 2ª Ed. Editora Conceito, 2011.

_______. O que é Direito Alternativo, 2ª Ed. Florianópolis: Habitus, 2001.

ARRUDA JUNIOR, Edmundo Lima de. Direito moderno e mudança social: ensinos de sociologia jurídica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

_______. Introdução à Sociologia Jurídica Alternativa (Ensaios sobre o Direito numa Sociedade de Classe). São Paulo: Acadêmica, 1993.

CAMPILONGO, Celso Fernandes e FARIA, José Eduardo. A Sociologia Jurídica no Brasil. Porto Alegre: Fabri, 1991.

COUTINHO, Carlos Nelson. Gramsci: Um estudo sobre o seu pensamento político. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

DOUZINAS, Costas. O fim dos direitos humanos. São Leopoldo: UNISINOS, 2009.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito Civil: Teoria Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007.    

GRINBERG, Keila. Código Civil e Cidadania. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.

HESPANHA, Antonio Manuel. Cultura jurídica européia; síntese de um milênio. Florianópolis: Boiteux, 2005

SIMIONATO, Ivete. Gramsci: Sua teoria, incidência no Brasil, influência no serviço social. São Paulo: Cortez, 1955.

WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos para uma nova cultura no direito. São Paulo: Alf-Ômega, 2001.

_______. História do Direito no Brasil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

_______. Pluralismo, justiça e legitimidade dos novos direitos. Seqüência: Estudos Jurídicos e Políticos, Florianópolis, p. 95-106, jan. 2007.