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Direito fundamental à homoafetividade

Direito fundamental à homoafetividade

 

 

Maria Berenice Dias*

 

 

Passados mais de cinqüenta anos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que teve como meta principal consagrar o princípio da igualdade, é de surpreender a ausência de enfrentamento dos aspectos jurídicos das expressões da afetividade homossexual no panorama legal, na jurisprudência e mesmo na literatura jurídica. De forma injustificável, persiste a resistência, ainda marcada por forte traço de conservadorismo, em respeitar quem simplesmente busca a felicidade fora do modelo convencional de família.

 

            Nem a Constituição Federal nem o novo Código Civil conseguiram vencer a barreira do preconceito e da discriminação, mantendo-se silentes. Até o ano 2000, era quase impossível encontrar um simples artigo de doutrina que admitisse a possibilidade de inserir tais relacionamentos no âmbito do Direito de Família. Muito menos alguém ousava identificá-los como união estável, assegurando aos parceiros homossexuais todo o elenco de direitos e obrigações só deferidos a quem integra uma entidade familiar heterossexual.

 

            Talvez o mais surpreendente seja constatar que, antes deste curto espaço de tempo, nem sequer existia o vocábulo “homoafetividade”, neologismo que cunhei[1] quando, pela primeira vez no Brasil, foram abordados os aspectos jurídicos dos vínculos que chamei homoafetivos, expressão que já se encontra incorporada à literatura jurídica.

 

            Teve início uma verdadeira revolução buscando emprestar visibilidade e respeito às uniões homossexuais. O Poder Judiciário não conseguiu ficar insensível às mudanças e se viu premido a emprestar-lhes conseqüências jurídicas. Em um primeiro momento, ainda que de maneira um pouco tímida, um ou outro julgado passou a identificar as uniões de pessoas do mesmo sexo exclusivamente como sociedades de fato. As ações tramitavam em varas cíveis, sendo deferida apenas a divisão dos bens amealhados durante a vigência de tal “sociedade”, invocando-se o Direito das Obrigações. Ainda assim, era necessária a prova da efetiva participação de cada sócio na formação do acervo patrimonial, procedendo-se à partilha de forma proporcional ao aporte econômico de cada um.

 

Não se pode deixar de reconhecer o conservadorismo dessa orientação, que revela nitidamente a tentativa de resguardar a sacralidade do conceito de família, cuja única forma de constituição era o casamento. Aliás, esse mesmo mecanismo foi largamente utilizado quando as relações extramatrimoniais bateram às portas do Judiciário. Os vínculos afetivos sem nome e sem lei – porque formados sem o selo da oficialidade – foram chamados de sociedades de fato, como se as pessoas tivessem se aproximado visando a lucro. Tal era o receio de comprometer a estrutura da família, que, mesmo após a Constituição de 1988 haver incluído no conceito de entidade familiar a união estável, a jurisprudência persistiu considerando sociedade de fato o que nada mais era do que uma sociedade de afeto. Foi necessária a edição da legislação ordinária – que nada mais fez do que determinar a aplicação do preceito constitucional – para inserir as uniões estáveis no seu devido lugar: no Direito de Família.

 

As uniões homoafetivas sujeitam-se à mesma resistência, pois recebem da sociedade um tratamento excludente. Romper tabus e afastar preconceitos não é fácil, o que impede ver que é a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo de tais vínculos. Está aí o divisor entre o direito obrigacional e o familiar: os negócios têm por substrato exclusivamente a vontade de contratar, enquanto o traço diferenciador do Direito de Família é a presença de um vínculo de afeto.

 

O primeiro e significativo passo para o reconhecimento dos vínculos homoafetivos foi alocar as ações nas varas de família. A partir do momento em que as demandas passaram a contar com a sensibilidade dos juízes familiaristas, foi fácil identificar que as uniões de homens ou de mulheres em nada se diferenciam das relações entre homens e entre mulheres, constituindo todas, igualmente, vínculos afetivos. Foi assim que a jurisprudência mais vanguardista não teve dificuldade em buscar no Direito de Família subsídios para, ante a absoluta ausência de previsão legal, solver as questões emergentes desses relacionamentos.

 

O silêncio do legislador não pode calar a Justiça. Determina o art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil que, na falta de lei, deve o juiz fazer uso de fontes outras do Direito: a analogia, os costumes e os princípios gerais. Analogia só se pode fazer com as relações extramatrimonias, pois a semelhança relevante permite aplicar a legislação existente, que de forma exaustiva regula as uniões estáveis.

 

Ainda que já se encontre agora com mais freqüência julgados que reconhecem direito à herança, concedem benefícios previdenciários, vistos de permanência no país e até deferem guarda de filhos ao companheiro do genitor, ao ser identificada a presença de filiação socioafetiva, longo ainda é o caminho a percorrer.

 

Daí a importância da literatura que vem surgindo a trazer subsídios doutrinários para que se possa construir uma consciência não só dos operadores do Direito, mas de toda a sociedade sobre a necessidade de se inserirem as minorias sociais na esfera da juridicidade. A cada dia se agregam ricos subsídios para o enquadramento jurídico das uniões homoafetivas mais condizente com o ideal de justiça.

 

É indispensável levantar o véu do preconceito e identificar a natureza do elemento constitutivo dos relacionamentos interpessoais geradores da vivência familiar. Basta olhar sem medo para ver que a afetividade tem um espectro amplo, independente da forma como a relação se estrutura, nada importando a identidade ou diversidade de sexo de seus partícipes.

 

Sempre foi a Justiça que abriu brechas no sistema jurídico positivo para solver questões novas ainda não disciplinadas pela lei. Essa é a grande função criadora da jurisprudência. Não pode o juiz se eximir da obrigação de dar resposta às controvérsias submetidas a julgamento, alegando falta de previsão legislativa. Ao colmatar as lacunas do sistema legal, o juiz – além de servir de modelo para outros magistrados – também acaba forçando o Legislativo a normar o fato por meio da edição de leis, sob pena de restar em mãos do Judiciário, praticamente, a função legiferante, substituindo-se ao legislador. Imprescindível, no entanto, que as novas realidades sejam visualizadas dentro de um contexto atual, atendendo ao momento que a sociedade está vivenciando, ou seja, sob uma perspectiva social e realista.

 

A falta de lei não mais pode servir de justificativa para negar direitos, mas deve ser fundamento para assegurar direitos, atendendo-se à natureza do ser humano, cuja dignidade e integridade precisam ser cada vez mais preservadas dentro dos princípios constitucionais asseguradores da liberdade e da igualdade.

 

Não é mais possível conviver com a intolerância, com a exclusão social, devendo o juiz atentar na sua missão maior, que é de respeitar a dignidade do ser humano. Não mais pode se escudar em sua toga no ato de julgar. É preciso tirar a venda da Justiça, esquecer o aforismo de que o juiz é um homem só. Não, o juiz é um ser social, que deve julgar dentro da realidade em que vive.

 

É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e deixar à margem do sistema jurídico os vínculos homoafetivos. Necessário que o Poder Judiciário, cuja função é fazer cumprir a Constituição Federal, não olvide o que está assegurado já em seu preâmbulo: o exercício dos direitos sociais individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos.

 

Está lançado o desafio!

 

 

* Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM

 

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DIAS, Maria Berenice. Direito fundamental à homoafetividade. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 18 Dez. 2007. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-constitucional/2191-direito-fundamental-a-homoafetividade. Acesso em: 21 Set. 2020

 

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