Direito Constitucional

A função social da propriedade pública

RESUMO:
Desde a Constituição de 1934, o embrião da função social da propriedade foi
introduzido no ordenamento jurídico brasileiro. Com o advento da Constituição
de 1967 foi garantido como princípio da ordem econômica. A promulgação da
Constituição da República de 1988, garantiu a propriedade como direito
fundamental, determinando-se, adicionalmente, que esta cumpra sua função
social, seja no âmbito urbano, quanto no meio rural. O Código Civil de 2002
seguiu esse entendimento, fixando orientação similar. Questionamento que ainda
persiste diz respeito à aplicação do princípio da função social da propriedade
aos bens públicos, havendo, nesse passo, duas correntes doutrinárias bem
delineadas e diametralmente opostas. Com base nesse cenário, propõe-se a
examinar a questão no plano doutrinário, com o objetivo de estimular o debate.

PALAVRAS-CHAVE:
Propriedade pública. Função Social.

ABSTRACT: Since the 1934 Constitution, the embryo of the social function of property
was introduced in the Brazilian legal. With the advent of the 1967 Constitution
was guaranteed as a principle of economic order.
Tthe promulgation of the Constitution of 1988 guaranteed the fundamental right
to property, determining, in addition, that fulfills its social function, under
both urban and rural areas. The Civil Code of 2002 followed this understanding,
setting similar determination. Question that still remains concerns the
application of the principle of social function of property to public
properties, having, in this step, two doctrinal posicions well delineated and
diametrically opposed. Based on this scenario, it is proposed to examine the issue,
in termos of doctrine, in order to stimulate the debate

KEYWORDS: Public
property. Social function.

SUMÁRIO:
1. INTRODUÇÃO. 2. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. 3. CONCLUSÕES. 4. REFERÊNCIAS

1.
INTRODUÇÃO

A
utilização da propriedade, desde Roma antiga – quando se podia usufruir a coisa
com grande liberdade -, sofreu limitações com o tempo, procurando-se ajustar,
inicialmente, a um conceito de interesse público, passando pela noção de
bem-estar para, então, se fixar na ideia de função social.

Com
o tempo, a noção de utilização plena da propriedade foi cedendo espaço para a
noção de limitação com amparo num chamado interesse público, passando para o
conceito de bem-estar para finalmente atingir a noção de função social,
atualmente empregada. Cada idealização, contudo, sofreu com o problema do
pensamento existente em cada época, restringindo-se sua aplicação nos períodos
de pensamento mais individualista e permitindo-se um maior desenvolvimento num
cenário pós positivista.

Assim,
apesar de inicialmente se confundir com o interesse social (Constituição de
1934), conceito indeterminado de difícil utilização prática, o princípio da
função social evoluiu para o conceito, igualmente indefinido, de bem-estar
social, com a Constituição de 1946. Experimentava-se, todavia, um ambiente
individualista, sob a forte influência do Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916).

A
Constituição da República de 1988 alterou esse panorama, uma vez que fixou a
propriedade não apenas como direito fundamental, mas definido as situações nas
quais se entendeu cumprida a função social da propriedade, seja na área urbana
(art. 182, §2º), seja no meio rural (art. 186), permitindo, num contexto pós
positivista, que a noção de função social alcance uma maior amplitude.

Nesse
sentido, a aplicação do princípio da função social da propriedade privada
parece não despertar mais discussão, haja vista os inúmeros julgados que foram
proferidos sobre o tema, notadamente inspirados na doutrina, com amparo num
pensamento pós positivista, afastado do individualismo que caracterizava o
Código Civil de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916).

Com
base nesse contexto, o presente trabalho se propõe a examinar a questão da
aplicação do princípio da função social em relação à propriedade pública,
investigando o posicionamento doutrinário sobre o assunto, com o intuito de
estimular o debate e avançar a discussão.

2.
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

No
Brasil, a função social da propriedade tem seu marco positivista constitucional
localizado no art. 113 da Constituição de 1934, quando então se estabelecia que
a propriedade “não poderá ser exercido contra o interesse social ou
coletivo”. A noção evoluiu no art. 147 da Constituição de 1946, quando
informava que “o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar
social”. No plano infraconstitucional, situa-se no art. 16, §4º, do Código
Florestal (Lei nº 4.771/66). Este último texto encontrava-se redigido nos
seguintes termos:

“Art.16.
As florestas e outras formas de vegetação nativa, ressalvadas as situadas em
área de preservação permanente, assim como aquelas não sujeitas ao regime de
utilização limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de
supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo.

(…)

§
4º A localização da reserva legal deve ser aprovada pelo órgão ambiental
estadual competente ou, mediante convênio, pelo órgão ambiental municipal ou
outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo
de aprovação, a função social da propriedade, e os seguintes critérios e
instrumentos, quando houver: “

A
previsão contida no Código Florestal dizia respeito, como se lê do dispositivo,
à localização de reserva legal, procurando compatibilizar a existência de um
espaço ambiental protegido com a utilização conferida pela sociedade,
tratando-se, em verdade, de uma função socioambiental da propriedade. A
vigência de um pensamento individualista vigente à época, contudo, dificultou
sua aplicação prática.

Com
o advento da Constituição da República de 1967, o princípio da função social da
propriedade foi inserido no capítulo alusivo à ordem econômica, como se extrai
da previsão contida no seu art. 157, inciso III. A Emenda Constitucional nº 01,
de 1º de outubro de 1969, provocou a transferência do dispositivo para o art.
160, inciso III, do texto constitucional, mantendo-se sua redação.

A
respeito do dispositivo redigido pela Emenda Constitucional nº 01/1969, MIRANDA
(1972, p. 47) assim se pronunciou:

“O
que há de retirar do art. 160, III, é que o uso da propriedade há de ser
compossível com o bem-estar social; se é contra o bem-estar social, tem de ser
desaprovado. Mas a regra jurídica não é somente programática. Quem quer que
sofra prejuízo por exercer alguém o usus ferindo ou ameaçando o
bem-estar social pode invocar o art. 160, III, inclusive para as ações
cominatórias.”

Observa-se
que esse posicionamento mais tradicional possui uma índole individualista, que
marcou o ordenamento jurídico anterior à promulgação da Constituição da
República de 1988.

De
fato, com a Constituição de 1988, a propriedade restou assegurada como direito
fundamental, determinando-se que seja exercida em atendimento a sua função
social. Nos arts. 182 e 186, o vigente texto constitucional caracterizou as
hipóteses segundo as quais essa propriedade cumpria com essa função social, nas
áreas urbanas e rural, respectivamente.

Nesse
sentido, o art. 182, §2º, informa que a função social da propriedade urbana é
cumprida quando “atende ás exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor”.

De
acordo com BULOS (2003, p. 1241), a função social da propriedade “no
sentido específico do preceito, traduz a idéia de realização concreta das
quatro bases do urbanismo moderno: habitação, trabalho, recreação (ou lazer) e
circulação”.

No
aspecto rural, a função social da propriedade é atendida quando há: a)
aproveitamento racional e adequado; b) utilização adequada dos recursos
naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; c) observância das
disposições que regulam as relações de trabalho; e d) exploração que favoreça o
bem-estar dos proprietários e trabalhadores.

Merece
destaque, nesse sentido, que a noção de princípio, dentro de um cenário pós
positivista, assumiu a força de norma jurídica. Sobre a noção de
princípio, esclarece MELLO (2010, p.
52):

“Princípio
é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência,
exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que
lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos
princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo
unitário que há por nome sistema jurídico positivo”

Os
princípios passaram, então, a deter força normativa, como bem lecionam BARROSO
e BARCELLOS (2006, p. 340):

“Quanto
ao conteúdo, destacam-se os princípios como normas que identificam
valores a serem preservados ou fins a serem alcançados. Trazem em si,
normalmente, um conteúdo axiológico ou uma decisão política. Isonomia,
moralidade, eficiência são valores. Justiça social, desenvolvimento
nacional, redução das desigualdades regionais são fins públicos.”
(itálicos originais)

O
Código Civil de 2002, por seu turno, refletindo as ideias constitucionais.
igualmente dedicou vários dispositivos ao tratamento do tema, como se colhe,
exemplificativamente, dos seus arts. 421, 1.228 e 2.035, parágrafo único,
assegurando uma utilização harmônica com o interesse útil em favor da
sociedade, deslocando-se, assim, da visão eminentemente individual da
propriedade outrora existente.

Por
outro lado, a Lei nº 10.157, de 10 de julho de 2001 (Estatuto da Cidade), ao
regulamentar o art. 182 da Constituição, estabelece no art. 39 que “a
propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o
atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça
social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as
diretrizes previstas no art. 2º desta Lei”. Em outros dispositivos,
referida lei dispôs sobre as sanções aplicáveis na hipótese de descumprimento
(arts. 5º ao 8º do Estatuto)

Fixadas
essas considerações, é necessário voltar o olhar agora para a propriedade
pública, investigando-se a possibilidade de se aplicar o princípio da função
social aos bens públicos. Nesse passo, constata-se que há duas correntes
doutrinárias sobre o tema.

DI
PIETRO (2006, pgs. 5/6), defensora de uma primeira corrente, sustenta a plena
aplicabilidade do princípio da função social às propriedades públicas. Após
destacar a tradicional classificação dos bens públicos em bens de uso comum, de
uso especial e dominicais, a renomada administrativista sustenta que “a
destinação pública é inerente á própria natureza jurídica dos bens de uso comum
do povo e de uso especial, porque eles estão afetados a fins de interesse
público, seja por sua própria natureza, seja por destinação legal”. Esse
raciocínio foi estendido também aos bens dominicais, razão pela qual concluiu
pela não incompatibilidade do citado princípio com a propriedade pública.

Adotando
um diferente ponto de vista, ABE (2007, pgs. 8/9), adepta de uma segunda e respeitável
corrente doutrinária, após discorrer sobre a previsão do princípio da função
social da propriedade na Constituição e no Estatuto da Cidade, defende a sua
inaplicabilidade aos bens públicos. Para tanto, argumenta que, no caso de
descumprimento da função social pela União, por exemplo, não seria possível ao
Município ordenar o parcelamento e edificação compulsória de imóveis, pois a
medida traduziria invasão na autonomia de outro ente federativo. A
desapropriação, prevista no Estatuto da Cidade, igualmente não seria aplicável
à União pelo Município, pela mesma razão de índole federativa.

Também
no caso de imóveis rurais, segundo esta última doutrinadora, não seria
aplicável a função social da propriedade, tendo em vista que a eventual sanção não
atingiria o agente público, quem, efetivamente “deixou de cumprir diversos
deveres em relação à gestão do patrimônio imobiliário público”,
penalizando, ao contrário, o titular do bem (ente público).

Apesar
do respeito ao segundo posicionamento, entendemos que a primeira corrente
doutrinária é a que mais se ajusta aos postulados do pós positivismo, uma vez
que procura compatibilizar a utilização do bem público com a influência social.
Nesse passo, a despeito de existir obstáculos à aplicação de sanções de
edificação compulsória e parcelamento do imóvel, não se nega que o bem público
deve atender às diretrizes fixadas no plano diretor municipal.

Ademais,
na hipótese de edificação pública, no plano urbano. mostra-se necessária a
apresentação de projeto a ser aprovado pelos órgãos públicos municipais
competentes, sem os quais não será emitido o correspondente alvará de
construção, circunstância que poderia provocar o embargo da referida obra.

Assim
sendo, o simples fato de não ser possível a aplicação das sanções contidas no
plano diretor, na hipótese de descumprimento da função social, evidenciando sua
limitação, não impede a incidência do princípio da função social na seara
pública.

Nesse
sentido, observa-se que o disposto no art. 182, §2º, da Constituição é norma de
caráter obrigatório, aplicável tanto no caso de imóveis privados quanto
públicos, uma vez que o legislador constituinte não promoveu qualquer tipo de
restrição a sua incidência, não cabendo ao intérprete fazê-lo. A função social
da propriedade não se esgota com a Lei nº 10.257/01.

Não
é razoável supor, portanto, que apenas os imóveis privados devam obedecer aos
comandos insertos no plano diretor municipal. Não se imagina, por exemplo, que
o simples fato de uma obra a ser edificada possuir natureza pública provoque o
descompromisso com os gabaritos máximos de edificação numa determinada área do
Município. Nesse caso, tanto o particular quanto o ente público estão jungidos
à observância das normas urbanísticas.

Realmente,
em relação à vinculação do poder público às normas urbanísticas, merece
lembrança doutrina de SILVA (2007, p. 739) que corretamente esclarece que o
plano urbanístico igualmente se reveste de natureza pública. São suas palavras:

“Por
isso é que – na observação justa de Pedro Escribano Collato – a função social
da propriedade privada urbana repousa em um pressuposto de primordial
importância, qual seja: o de que a atividade urbanística constitui uma função
pública da Administração, que, em conseqüência, ostenta o poder de determinar a
ordenação urbanística das cidades, implicando nisso, a iniciativa privada e os
direitos patrimoniais dos particulares.”

A
conclusão atingida pelo renomado constitucionalista pode – e deve – ser
transportada para a propriedade pública, uma vez que a ordenação urbana
igualmente se caracteriza pela natureza pública de sua previsão. Assim, tanto a
propriedade privada quanto a pública se submetem ao ordenamento urbanístico,
circunstância que autoriza o entendimento de que a propriedade pública urbana
também deve atender a sua função social.

Na
seara rural, resta evidente que a propriedade pública deve atender, cum
granus salis
, todas as determinações contidas no art. 186 da Constituição
da República de 1988.

Com
efeito, o aproveitamento racional e adequado da propriedade (inciso I do art.
186 da CRFB/88) ajusta-se à noção de eficiência do serviço público (caput do
art. 37 da CRFB/88). Do mesmo modo, a utilização ambientalmente correta (inciso
I do art. 186 da CRFB/88) amolda-se ao
dever de preservação ambiental contido no art. 225 da Constituição de 1988.

Também
a observâncias das disposições que regulam as relações de trabalho (inciso III
do art. 186) guardam proximidade com a necessidade de observância dos estatutos
dos servidores públicos, dentro do modelo fixado no art. 37 e seguintes do
texto constitucional.

Por
fim, a exploração que “favoreça o bem-estar dos proprietários e
trabalhadores” (inciso IV do art. 186 da CRFB/88) reflete, no âmbito
público o dever geral de atendimento aos correspondentes estatutos que contem
normas gerais que estabelecem benefícios e vantagens com vista a proporcionar
seu bem-estar. Adicionalmente, destaca-se que o atendimento ao plano diretor
proporciona aos habitantes da sociedade o devido bem-estar, considerando-se o
conforto ambiental decorrente das restrições ali contidas.

3.
CONCLUSÕES

A
noção de função social da propriedade teve como embrião o conceito de interesse
social (Constituição de 1934), passando para a ideia de bem-estar social
(Constituição de 1946) para atingir a caracterização de princípio
(Constituições de 1967/1969 e de 1988), com a correspondente força normativa do
pós positivismo.

Contudo,
apenas na vigência da Constituição de 1988 é que esse princípio pode se
desgarrar do individualismo que marcou o ordenamento jurídico anterior,
passando a ter uma dimensão verdadeiramente social.

Persiste,
ainda, divergência acerca da possibilidade de aplicação do princípio à
propriedade pública, existindo duas correntes diametralmente opostas: uma, pelo
entendimento da não incompatibilidade do princípio com a noção de propriedade
pública; outra, contrária a essa incidência, forte na conclusão de que não se
mostra possível a aplicação de sanções pelo descumprimento da função social.

Pensamos
que a primeira corrente é a que mais se alinha a um panorama pós positivista,
considerando que, a despeito da dificuldade de se aplicar as penalidades pelo
descumprimento, vislumbra-se a obrigatoriedade de atendimento ao ordenamento
urbanístico, dotado igualmente de natureza pública.

A
propriedade pública, portanto, atende sua função social não apenas pelo fato de
possuir natureza pública, mas por dever observar uma destinação socialmente
útil, consolidada no atendimento às disposições contidas no plano diretor
municipal (art. 182 da CRFB/88), no plano urbano, e nos comandos insertos no
art. 186 da Constituição, no âmbito rural.

4.
REFERÊNCIAS

1.
ABE, Nilma de Castro. Notas sobre a inaplicabilidade da função social á propriedade
pública
. Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 9 –
fevereiro/março/abril. Salvador/Bahia. Disponível em
http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-9-FEVEREIRO-2007-NILMA%20DE%20CASTRO.pdf.
Acesso em 1º de novembro de 2010.

2.
BARROSO. Luís Roberto, BARCELLOS, Ana Paula de. O começo da história. A nova
interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro
.
in A Nova interpretação constitucional. Ponderação, Direitos
Fundamentais e Relações Privadas. Org. Luís Roberto Barroso. São Paulo:
Renovar, 2002.

3.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2004.

4.
BRASIL. Constituição da República de 1934.

5.
______. Constituição da República de 1946.

6.
______. Constituição da República de 1967. Diário Oficial da União, 20.10.1967.

7.
______. Constituição da República de 1988. Diário Oficial da União, 05.10.1988.

8.
______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Diário Oficial da
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9.
______. Lei nº 4.771, de 16 de setembro de 1966. Institui o Código Florestal.
Diário Oficial da União, 16.09.1965.

10.
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
Diário Oficial da União, 11.01.2002.

11.
______. Lei nº 10.157, de 10 de julho de 2001. Regulamenta os arts. 182 e 183
da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá
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12.
DI PIETRO. Marua Sylvia Zanella. Função Social da Propriedade Pública.
Revista Eletrônica de Direito do Estado. Número 6 – abril/maio/junho.
Salvador/Bahia. Disponível em
http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-6-ABRIL-2006-MARIA%20SYLVIA.pdf.
Acesso em 1º de novembro de 2010.

13.
MELLO, Celso Antônio Bezerra de. Curso de Direito Administrativo. 27ª
ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

14.
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Com a Emenda n. I,
de 1969
. 2ª ed. Tomo VI. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.

15.
SILVA, José Afonso da. Comentário contextual à Constituição. 4ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2007.

*
Servidor Público Federal. Bacharel em Direito. Pós graduado em Ministério
Público, Direito e Cidadania, bem como em Direito e Processo Eleitoral.

Como citar e referenciar este artigo:
FREITAS, Adrian Soares Amorim de. A função social da propriedade pública. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2010. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-constitucional-artigos/a-funcao-social-da-propriedade-publica/ Acesso em: 28 mar. 2024