A evolução epistemológica da tutela jurídica da guarda compartilhada e da alienação parental desde o advento do código civil de 2002

Estenya Ohana Cruz[1]

Thaynara Santana Marinho[2]

 RESUMO

O presente artigo contempla um embasamento de forma sucinta sobre a evolução da guarda compartilhada e da alienação parental desde a criação do código civil de 2002, abordando os princípios que protegem as crianças e adolescentes. Iniciando-se com a dissolução conjugal e o divórcio, momento em que será definida com qual dos pais ficará a guarda dos filhos envolvidos. De modo resumido são apresentadas algumas das principais modalidades de guarda, como a guarda unilateral, compartilhada e a alternada, bem como suas vantagens e desvantagens. Importante observar a Lei n 12.210/10, da alienação parental e também a Lei n. 13.058/14 da guarda compartilhada, analisando a última como possível alternativa para solucionar os casos de alienação parental, visando um convívio familiar saudável, evitando casos da síndrome da alienação parental, trazendo-se à baila o princípio do melhor interesse da criança e adolescente como ponto importante a ser seguido nas disputas de guarda dos filhos.

Palavras - chave: guarda compartilhada, alienação parental, divórcio, convívio familiar, melhor interesse da criança de adolescente.

INTRODUÇÃO

Em uma visão da sociedade antiga, a mulher vinha a ser a pessoa que estava em casa a cuidar dos filhos, e o homem era o provedor do pátrio poder. Com as evoluções que ocorreram no Código Civil, na Constituição Federal, e também na sociedade, ambos os genitores passaram a ter o direito e dever à educação e a criação de seus filhos, de forma conjunta, sendo atribuído a eles o poder familiar, que vem a ser o encadeamento de direitos e obrigações reconhecidos aos pais em face de seus filhos enquanto incapazes.

A discussão da guarda dos filhos tem início com a dissolução conjugal, onde se rompem todos os laços familiares. Procurando atender o princípio do melhor interesse da criança e adolescente e criar um melhor convívio entre os pais e seus filhos, a Lei  n. 11.698 de 2008, regularizou a guarda compartilhada, onde prioriza um bom relacionamento entre os genitores. Este foi o entendimento de juízes das varas de família desde então.

Todavia, com o advento da Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, instituiu-se que o estabelecimento da guarda compartilhada deve ser determinado independente do bom relacionamento mantido entre os genitores, como forma de evitar atitudes que ocasionem alienação parental ou mesmo abandono afetivo.

O trabalho seguirá uma metodologia com pesquisa de abordagem qualitativa e quantitativa, de caráter técnico exploratório, onde na primeira seção será tratado as relações conjugais e suas dissoluções, assim voltado para o divórcio e as consequentes disputas de guarda dos filhos, e classificação dos tipos de guarda.  A segunda seção irá tratar da alienação parental e sua caracterização pela Lei n. 12.310/2010, assim como a síndrome de alienação parental. E na terceira seção será feita a abordagem de como a guarda compartilhada pode ser usado como um meio de prevenção da alienação parental.

1 DISSOLUÇÃO CONJUGAL

Desde tempos remotos o casamento vem sido protegido pela Igreja Católica, em que defendem uma estrutura familiar intacta. Por muitos anos era preservada a indissolubilidade do casamento, considerando os costumes, a honestidade e a respeitabilidade da família. Nesse tempo somente era permitida a dissolução do vínculo conjugal pela morte de um dos cônjuges, por invalidade ou nulidade.

Em 26 de dezembro de 1977 instituiu-se em nosso ordenamento jurídico a Lei n. 6.515, que regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Com a vigência desta lei, uma nova ordem no direito de família ficou implantada no país, com a introdução do divórcio como causa de dissolução do vínculo conjugal. O atual Código Civil consolidou em dispositivos próprios as regras da Lei n. 6.515/77. Toda a disciplina da dissolução da sociedade conjugal consta no capítulo X, subtítulo I do título I do Código Civil. Reza o art. 1.571 do Código Civil:

A sociedade conjugal termina:

I. pela morte de um dos cônjuges;

II. pela nulidade ou anulação do casamento;

III. pela saparação judicial;

IV. pelo divórcio.”

Ainda em seus parágrafos:

§ 1º. O casamento válido só se dissolve ela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

Contudo, o divórcio poderia ser executado apenas uma única vez, por uma pessoa. Esta restrição apenas desapareceu da norma jurídica no ano de 1989, com a conhecida Lei n. 7.841. A partir desta, as pessoas poderiam se divorciar mais vezes.

O surgimento da Constituição Federal do ano de 1988 foi um avanço para o matrimônio, permitindo a dissolução direta do casamento. Nela veio o seguinte texto: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.”  Este texto pertencia à redação original do artigo 226, § 6, da CF de 1988. Ou seja, o casamento civil poderia ser desfeito em âmbito jurídico após uma separação judicial de mais de um ano de ocorrência, ou a partir do momento em que fosse comprovada a separação de fato por mais de dois anos. 

A Emenda Constitucional 66 do ano de 2010, quando foi aprovada e entrou em vigor na data de 13 de julho de 2010, trouxe a seguinte redação para o referido artigo 226, § 6, da CF, “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.”  Assim, o divórcio passou a existir sem a necessidade do cumprimento de qualquer pré-requisito, apenas dependendo da vontade dos cônjuges.

1.1   Divórcio

Com o divórcio ocorre a dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, e abre-se a possibilidade de novo matrimônio aos divorciados. Ele pode ser promovido por um ou por ambos os cônjuges, a sua decretação não se dá ope legis, mas exige a manifestação dos cônjuges, como desponta o art. 1.582 do Código Civil: “O pedido de divórcio somente competirá aos cônjuges.”

O divórcio indireto é a regra em nosso direito, concedendo-se após um prazo de separação judicial prévia. Diz-se indireto porque depende da separação para ser decretado. Se os cônjuges se encontram separados judicialmente há mais de um ano, podem requerer a conversão em divórcio, conforme prevê o art. 226, § 6, da Constituição Federal, e o art. 1.580 do Código Civil.  Regula o art. 1.580 do CC:

Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1º: A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada or sentença, da qual não constará á causa que a determinou.

§ 2º: O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.”

Igual matéria trata a Lei n. 6.515/77, nos artigos 24 e seguintes.  De notar, que, o divórcio não altera os direitos e deveres entre pais e filhos, isto é o que traz o art. 1.579 do Código Civil: “O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.”  Nada impede o divórcio de incapazes, mesmo que interditados, se devidamente representados pelo curador já constituído, ou por outro curado nomeado pelo juiz. A regra está no parágrafo único do art. 1.582 do Código Civil:” Se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou o irmão.”

Proferida a sentença do divórcio, deverá ser levada ao Registro Público competente, que é onde se acha lavrado o assento de casamento. Segundo Tartuce (2015, p. 247), o divórcio pode ser reconhecido em duas modalidades, sendo elas:

a) Divórcio indireto ou por conversão: aquele que era precedido por uma separação judicial ou extrajudicial, ou até mesmo por uma anterior medida cautelar de separação de corpos com concessão de liminar. Esse divórcio poderia ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).

b) Divórcio direto: havendo separação de fato do casal por mais de dois anos, também assumindo a forma judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual)

O divórcio após a emenda constitucional 66/2010 extinguiu a opção divórcio direto, não há mais limite de tempo, há somente a opção divórcio.

1.2   Guarda dos filhos

A culpa pelo fim de um casamento deixou de ser um fator importante para a definição da guarda, deve sempre ser buscado o melhor interesse dos filhos. Como afirmam Stolze e Pamplona (2014, p. 606): “interessa, tão somente, a busca do interesse existencial da criança ou do adolescente, pouco importando quem fora o ‘culpado’ na separação ou no divórcio”.

A guarda dos filhos entre os pais é o meio mais eficaz de assegurar uma boa convivência familiar. Ao ser finalizada uma relação conjugal não altera os direitos e deveres que os pais tem em relação aos seus filhos. De acordo com Coelho (2012, p. 236): a guarda “trata-se de um direito titulado pelos pais associado a um complexo de deveres, um poder-dever”. O divórcio dos pais não significa diminuir o dever e as obrigações perante seus filhos, eles devem procurar o melhor meio para uma convivência saudável.

A atual Constituição Federal, no art. 227 dispõe que a convivência familiar é um direito fundamental, e não deve em momento algum ser violado, nesses termos a convivência dos filhos com os pais deve ser respeitado mesmo após o fim do vinculo conjugal.  O que deve ser observado é se está seguindo o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente que foi incorporado no artigo 227 da atual Lei Maior e pelo Estatuto da Criança e Adolescente, em seus artigos 4, caput, e 5.

Observa-se que o disposto no § 2, do art. 5 da Constituição Federal estabelece que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”  Em que pese este princípio não se encontrar de forma explicita na Constituição Federal, não significa que este não deva ser contemplado, pois o Brasil é parte integradora do então tratado.

A despeito disso, nota que o quão relevante este princípio se faz ao ser cada vez mais integrado ao sistema jurídico brasileiro por meio de tratados, convenções, decretos, por sua forma ser espelhada no princípio da dignidade humana, visando sempre ao melhor interesse dos infantes. Convém uma breve distinção destes, dada por Canotilho ( 1998, p. 1.034):

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma “optimização”, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionantes “fácticos” e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem, proíbem) que é ou não cumprida; a convivência dos princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituírem “exigência de optimização”, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do “tudo ou nada”), consoante seu “peso” e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes.

A questão é, em que havendo a necessidade, seja em qualquer área, deve-se em primeiro lugar levar em consideração o melhor interesse da criança e ou adolescente.

1.2.1   Guarda unilateral

A guarda unilateral é aquela, segundo o Código civil, onde é atribuída a somente um dos genitores ou a quem o substitua o direito sobre a criança, tornando-o praticamente o único responsável pela educação, pela vida e futuro dos filhos. Código Civil. O artigo 1.583 § 2 regula que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II - saúde e segurança;

III - educação.

§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

No entanto, a guarda unilateral ou exclusiva obriga o genitor não guardião a supervisionar os interesses do filho, mas é direito do genitor não guardião de fiscalizar sua manutenção e educação, prova de tal fato é a Lei n. 12.013/09, que obriga as instituições de ensino ao envio de informações escolares aos pais conviventes ou não com seus filhos.

Por sua vez, o genitor a quem se confiará a guarda unilateral, como também ao genitor não guardião, ambos detêm o dever de supervisionar os interesses do menor. Com tal finalidade, se estabelece que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para proporcionar um bom relacionamento aos filhos nos seguintes fatores: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar, saúde e segurança e educação.

1.2.2   Guarda alternada

Essa modalidade de guarda é comumente confundida com a guarda compartilhada, mas tem suas próprias características. Quando escolhida, os pais alternam os dias com os filhos, fazem um revezamento exclusivo, alternando também as visitas.

A confusão entre guarda compartilhada e a guarda alternada se faz pelo motivo de ambas tratarem da divisão da custódia das crianças. A guarda alternada é bastante criticada, por dividir em dias exatos a vivência da criança com ambos os genitores, e por esse motivo a criança fica em constante locomoção. Amaral (1997, p. 168) define essa guarda alternada como:

A guarda alternada é a possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser de um ano escolar, um mês, uma semana, uma parte da semana, ou uma repartição organizada do dia a dia e, consequentemente, durante este período de tempo deter, de forma exclusiva, a totalidade dos poderes-deveres que integram o poder paternal.

E por esse motivo, pode-se dizer que essa modalidade não atende os melhores interesses das crianças e adolescentes, visto que, elas carecem de uma moradia como referência e necessitam viver em um ambiente saudável e com estabilidade para que possam ter um desenvolvimento sadio.

1.2.3   Guarda compartilhada

A guarda compartilhada foi instituída pela Lei n. 11.698/2008 onde a  ideia básica é a distribuição de maneira isonômica  do tempo de convivência entre o pai e a mãe, além de compartilharem as responsabilidades e as despesas quanto à criação e a educação dos filhos.

Segundo Gonçalves (2012 a, p. 211): “A citada lei atribui a ambos os genitores responsabilidade conjunta, conferindo-lhes, de forma igualitária, o exercício dos direitos e deveres concernentes à autoridade parental”.

Havia uma resistência muito grande, quanto a guarda compartilhada, tanto por parte de alguns magistrados quanto de alguns pais, pois estes, questionavam a eficácia desta modalidade de guarda, por considerar que muitos genitores não possuíam maturidade suficiente para exercer este tipo de guarda.

Porém, apesar dessa controvérsia, o legislador no momento que instituiu a Lei  n. 13.058/2014, onde coloca a guarda compartilhada como regime preferencial de guarda dos filhos, entendeu que tal modalidade é salutar, e para tanto, se vale do principio do melhor interesse da criança, que busca resguardar os interesses destas, não permitindo que sejam utilizadas como armas nas mãos dos ex-cônjuges.

Segundo Coelho (2012, p. 236) “Na guarda compartilhada, os dois genitores continuam a titularizá-la, mesmo depois da dissolução do vínculo conjugal. Deve ser adotada, sempre que possível, a guarda compartilhada se os cônjuges não chegarem a acordo sobre o tema”. Pois essa procura melhorar a convivência entre os genitores e seus filhos.

A guarda compartilhada vem a ser a modalidade que mais atende a perspectiva do pleno desenvolvimento dos filhos. Como há uma responsabilidade conjunta entre os pais, as potencialidades dos filhos vêm a ser bem desenvolvidas. Stolze e Pamplona (2014, p. 609) afirmam:

A guarda compartilhada ou conjunta – modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sobre o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detém-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos.

Por não existir a exclusividade a guarda compartilhada apresenta um resultado positivo na dimensão do psicológico dos filhos, que acaba por ter seu sofrimento, do fim da relação de afeto entre seus pais, amenizado.

Sobre este tema Dias (2011, p. 445) esclarece:

A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há a alternância da guarda física do filho, e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião. Como as despesas dos filhos devem ser divididas entre ambos os pais, a obrigação pode ser exigida por um deles por via judicial.

No entanto, a guarda compartilhada não isenta o pagamento da pensão alimentícia. Se o responsável pela guarda não possuir uma condição financeira, mesmo que regime fixado seja a guarda compartilhada e o tempo de convívio entre os pais for o mesmo, deverá ser pago os alimentos à criança. O Estado visa resguardar dessa forma o direito da criança a ter uma vida equilibrada, já que não faz sentido algum o menor possuir tudo quando está com o responsável pela guarda e quando está com o outro não ter condições sequer de se alimentar direito.

A nossa Carta Magna, no art. 227 dispõe que a convivência familiar é um direito fundamental, e não deve em momento algum ser violado, nesses termos a convivência dos filhos com os pais deve ser respeitado mesmo após o fim do vínculo conjugal.

2 ALIENAÇÃO PARENTAL: caracterização da Lei n. 12.310/2010

Com o fim do relacionamento conjugal surge alguns conflitos, como disputa de bens, e a disputa da guarda, havendo filhos. Dentre todos esses conflitos surge o problema da alienação parental, que é uma maneira de cercear esse vínculo afetivo entre a criança ou adolescente com um dos seus genitores, o que agride de forma visível esse direito.  Com a existência desse conflito, e a   dificuldade jurídica de apontar e resolver estes, que há tempos ocorrem, em 2010 foi  regulamentada  a  Lei  n. 12.318/10, que  ter  por  objetivo  principal  proteger  os  direitos  individuais  dessas  crianças  e adolescentes. O conceito legal da alienação parental está disposto no artigo 2 da   Lei   de Alienação Parental (Lei n. 12.318/2010), que define:

Art. 2  Considera-se  ato  de  alienação  parental  a   interferência  na  formação psicológica  da  criança  ou  do  adolescente  promovida  ou  induz ida  por  um  dos genitores,  pelos  a vós,  ou  pelos  que  tenham  a  criança  ou  o  adolescente  sob  sua autoridade,  guarda  ou  vigilância  para  que  repudie  genitor  ou  que  cause  prejuízo ao estabelecimento ou a manutenção  de vínculos com  este.

A alienação parental é o ato que tem um dos genitores de afetar psicologicamente a criança o adolescente, prejudicando o vinculo familiar dos filhos com o genitor que não possui a guarda, essa indução pode ser causada pelos pais, avós, quem detiver a guarda da criança no momento. Souza (2010, p. 146) dispõe sobre o tema:

A alienação parental é a rejeição do genitor que „ficou de fora pelos seus próprios filhos, fenômeno este provocado normalmente pelo guardião que detém a exclusividade da guarda sobre eles (a conhecida guarda física monoparental ou exclusiva). Esta guarda única permite ao genitor que detém a guarda com exclusividade, a capacidade de monopolizar o controle sobre a pessoa do filho, como um ditador, de forma que ao exercer este poder extravagante, desequilibra o relacionamento entre os pais em relação ao filho. A situação se caracteriza quando, a qualquer preço, o genitor guardião que quer se vingar do ex-cônjuge, através da condição de superioridade que detém, faz com que o outro progenitor ou se dobre às suas vontades, ou então se afaste dos filhos.

A alienação parental por diversas vezes não é fácil ser diagnosticada, pois os pais alienadores geralmente fazem uma chantagem emocional com as crianças, repetindo por diversas vezes as mesmas coisas, que com o passar do tempo estas crianças acabam acreditando nesta grande mentira que os pais alienadores promovem na memória de seus filhos, principalmente quando falam-se de falsas memórias sexuais, estas são as piores de todas.

O parágrafo único do art. 2. da lei supracitada exemplifica as formas de alienação parental:

I – realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II – dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

 V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

 VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

A prática destes atos de alienação parental, quando não identificados e tratados, pode ocasionar a chamada síndrome da alienação parental.

Deste modo, quando houver indícios da prática de alienação parental, o órgão judiciário, acionado pelo genitor vítima da alienação, pelo Ministério Público ou, mesmo de ofício, poderá determinar perícia psicológica ou biopsicossocial para averiguar se realmente há alienação parental, bem como determinar provisoriamente as medidas processuais previstas na Lei de Alienação Parental. Assim, quando identificada a prática de alienação parental, através do art. 6, o juiz poderá:

I – declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II – ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III – estipular multa ao alienador;

IV – determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V – determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI – determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII – declarar a suspensão da autoridade parental.

Parágrafo único: Caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar.

2.1 Alienação parental e a síndrome da alienação parental

A síndrome de alienação parental diz respeito aos efeitos emocionais e às condutas comportamentais desencadeados na criança que é ou foi vítima do processo de alienação parental, ou seja, são as sequelas deixadas pela alienação.

Gonçalves (2012, p. 213-214) relata:

A situação é bastante comum no cotidiano dos casais que se separam: um deles, magoado com o fim do casamento e com a conduta do ex-cônjuge, procura afastá-lo da vida do filho menor, denegrindo a sua imagem perante este e prejudicando o direito de vistas.

Com a separação não amigável pode ficar aquele desejo de vingança dos ex-cônjuges, o que pode acarretar a alienação parental. O responsável pela guarda procura um meio de prejudicar o outro que não tem a guarda, e usa os filhos para fazer com quer eles passam a odiar o genitor que não possui a guarda. Madaleno e Madaleno (2016, p. 131) discorrem:

A síndrome da alienação parental é um distúrbio da infância caracterizado pela doutrinação do menor, usualmente por parte do genitor guardião, a fim de alienar o outro progenitor da vida da criança. O genitor alienador inicia com uma campanha que visa a denegrir a imagem do pai ou da mãe, geralmente aquele que não possui a guarda, até que o infante possa contribuir espontaneamente com os insultos e a rejeição, que por sua vez, são injustificados ou exacerbados.

A SAP (Síndrome de Alienação Parental) traz em sua essência consequências imensuráveis, que dependendo do seu grau de intensidade, poderá acarretar prejuízos tanto psicológicos quanto sociais aos filhos. Mas, não é uma situação absoluta, comporta tratamento de forma eficaz, condicionada a intervenção conjunta de profissionais (judiciário, psicólogos, agentes sociais) atuantes no tratamento e prevenção desta. Dessa forma, tratando-se de estágio alienatório de grau leve, segundo Viegas e Rabelo (2013, p.21)

“[...] o mais recomendável é a mediação, meio extrajudicial de resolução de conflitos em que as partes buscam o diálogo com instrumento eficaz para se chegar a um senso comum, no caso em tela, como se chegar ao melhor interesse da criança”.

 “[...] é indispensável à intervenção judicial a fim de tentar reestruturar a relação do filho com o não guardião, e, ainda impor ao genitor guardião a responsabilização pelas atitudes de violência emocional contra o filho e contra o outro genitor”.

Contudo, frisa-se que somente a intervenção judicial não é suficiente, sendo vital a adoção conjunta de medidas multidisciplinares para o efetivo combate a prática de alienação, como a própria Lei n. 12.318/2010 já estabelece.

3 GUARDA COMPARTILHADA COMO PREVENÇÃO DA ALIENAÇÃO PARENTAL

Há laços que durarão para sempre e os filhos precisam da presença de ambos os pais em suas vidas, e esta convivência necessita ser a mais pacífica e agradável possível, para que não haja prejuízo na vida e no desenvolvimento da criança. É nesse contexto, e analisando o interesse do menor, que se buscam meios alternativos de solucionar o conflito familiar. O legislador brasileiro aprovou a Lei n. 13.058/2014, que trata da guarda compartilhada como medida compulsória como proteção da criança. Madaleno e Madaleno (2016, p. 134) afirmam:

Defendem a adoção da guarda compartilhada física para o enfretamento da alienação parental que é vista como um eficiente processo de destruição da personalidade do infante diante da perversa utilização da criança como refém temporal do seu guardião principal, mas cuja atuação poderá ser ostensivamente minimizada se for estabelecido um regime equilibrado de convivência dos pais com seus filhos, porquanto o menos não fica praticamente isolado e em notória situação de perigo por sua convivência quase exclusiva ao lado do genitor alienador.

A guarda compartilhada se torna eficaz na prevenção contra a alienação parental, por se tratar se uma guarda equilibrada entre os pais, onde ambos têm o direito de conviverem em tempos iguais com seus filhos, podendo estabelecer uma relação maior de afeto, amizade, companheirismo com seus filhos, podendo as crianças conviverem com as famílias de seus pais. Desse modo discorre Stolze e Pamplona (2014, p. 611):

Com efeito, essas são justamente as duas grandes vantagens da guarda compartilhada: o incremento da convivência com ambos os genitores, não obstante o fim do relacionamento amoroso entre aqueles e a diminuição dos riscos de ocorrência da alienação parental. Desse modo, constata-se que, em verdade a guarda compartilhada tem como objetivo final a concretização do princípio do melhor interesse do menor.

Pelo fato do poder familiar estar sendo exercido em conjunto por ambos os pais, não implica a um dos genitores usar instrumentos para prejudicar o outro. Os dois estão equilibrando a convivência com os filhos seguindo sempre o melhor interesse da criança e do adolescente.

Fica mais difícil a incidência da alienação parental nesta modalidade de guarda, visto que, no momento em que há uma divisão equilibrada de tempo entre os genitores, a possibilidade de praticar a alienação torna-se mais difícil de ser cometida. Existe uma corrente minoritária que acredita que a guarda compartilhada somente deva ser deferida em casos em que há um bom relacionamento entre o ex-casal, caso contrário não inibirá a alienação.

Haverá, mesmo com a guarda compartilhada, a incidência de típicas modalidades de alienação, onde cada genitor irá fazer de seu filho um cabo-de-guerra, tentando cada qual manipulá-lo a seu favor.

Em contrapartida, Oliveira Filho (2011, p.150) lembra que a guarda não se trata dos pais e seus egos inflamados e suas vinganças e mesquinharias, e sim dos filhos:

A guarda compartilhada traz uma nova concepção para a vida dos filhos de pais separados: a separação é da família conjugal e não da família parental, ou seja, os filhos não precisam se separar dos pais quando o casal se separa, o que significa que ambos os pais continuarão participando da rotina e do cotidiano deles.

A guarda compartilhada torna-se uma grande aliada ao combate da prática de alienação e também traz inúmeros benefícios a todos, ao estreitar os vínculos afetivos, conforme Carvalho (2012, p.109):

É inequívoco que a guarda compartilhada mantém e até estreita os vínculos de ambos os pais com os filhos, evitando, em grande medida, a síndrome da alienação parental, auxiliando a criação e educação e mantendo os vínculos com a família e as referências materna e paterna, o que é benéfico, já que ambos os genitores assumem, em igualdade, a responsabilidade e cuidado, criação e educação.

A guarda compartilhada tem escopo para garantir um bom convívio familiar entre os pais e filhos, assegurando manutenção dos vínculos afetivos e contribuindo para amenizar os riscos e incidência de alienação parental no seio familiar.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No que vem apresentado nessa investigação, sabe-se que é fundamental que para um crescimento e desenvolvimento saudável de uma criança e de um adolescente é necessário um bom convívio familiar, uma boa relação entre os pais, desde o mantimento do seu vinculo conjugal até após a dissolução da sociedade matrimonial.

A guarda é um direito fundamental derivado da autoridade parental exercida pelos pais. Ela é atribuída levando em consideração o interesse do menor. Inicialmente, diante da separação dos pais a guarda era concedida somente para a mãe ou somente para o pai, a chamada guarda unilateral, onde a decisão da criação e educação dos filhos cabia ao guardião.

Atualmente é usada a guarda compartilhada como regra no ordenamento jurídico, onde visa o melhor interesse da criança e do adolescente, pois nessa modalidade a criação e educação dos filhos é compartilhada, onde ambos os pais possuem os mesmos deveres e direitos sobre seus filhos, os dois decidem tudo com consenso do outro, referente a escolas, médicos, viagens, férias divididas igualmente para ambos aproveitarem juntos com seus filhos.

O modelo de guarda compartilhada vem sendo atribuído cada vez mais nas decisões. O instituto visa garantir a continuidade dos laços afetivos, impondo a ambos os genitores, igualmente, o direito e o dever de exercer o poder familiar. Assim, a guarda compartilhada é um chamamento aos pais que vivem separados, para exercerem juntos a autoridade e criação do filho, sendo estes responsabilizados conjuntamente, caso ocorra um dano relacionado a vida do menor.

A guarda compartilhada é aplicada quando existe um companheirismo mútuo entres os genitores, sem conflitos ou brigas, pois não existindo uma convivência saudável entre eles, seria difícil chegarem a um consenso em relação a vida de seu filho. Portanto, o modelo de guarda compartilhada é mais favorável ao menor e aos pais, pois é a garantia de que os genitores juntos vão manter um contato permanente junto ao filho, afastando assim a exclusão de um dos pais na vida do menor.

Especialistas acreditam que a guarda compartilhada é um importante instrumento de combate à alienação parental e a síndrome da alienação parental, na medida em que esta se apresenta como um ato de desespero dos genitores, que acabam utilizando o próprio filho como objeto de vingança pelo fim do relacionamento amoroso enquanto casal.

É necessário que uma criança possa crescer em um ambiente saudável, tranquilo e feliz, para ter uma boa infância e poder ter um futuro. Nesse passo, em hipótese de genitores que decidiram separar-se enquanto casal, de suma importância é a noção de que a criança não pode sofrer com a perda do vínculo afetivo de ambos, sendo a guarda compartilhada essencial para que tal elo não reste perdido.

Contudo, fica cada vez mais notória a importância da guarda compartilhada, seja quando os pais possuem uma boa convivência, seja quando não possuem convivência nenhuma, sendo que neste último caso é ainda pior não conceder a guarda compartilhada, pois o alienador possui mais tempo com a criança para fazer todo este mal, e o pior de tudo isso é que o alienador não consegue entender o quanto esta prejudicando seus filhos.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Graduada em Direito, pela UNIVERSO-GO. E-mail: Este endereço de e-mail está protegido contra spambots. Você deve habilitar o JavaScript para visualizá-lo.

[2] Graduada em Direito, pela UNIVERSO-GO. E-mail: Este endereço de e-mail está protegido contra spambots. Você deve habilitar o JavaScript para visualizá-lo.  

 


Como referenciar este conteúdo

CRUZ, Estenya Ohana; MARINHO, Thaynara Santana. A evolução epistemológica da tutela jurídica da guarda compartilhada e da alienação parental desde o advento do código civil de 2002. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Jan. 2018. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/336333-a-evolucao-epistemologica-da-tutela-juridica-da-guarda-compartilhada-e-da-alienacao-parental-desde-o-advento-do-codigo-civil-de-2002. Acesso em: 19 Abr. 2018
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