Multiparentalidade: possíveis efeitos do seu reconhecimento no ordenamento jurídico nacional

JUCÉLIA BARBOSA LEITE[1]

DIEGO NOBRE MURTA[2]

RESUMO

 

O presente artigo analisou o instituto da multiparentalidade, assim como os possíveis efeitos, a possibilidade jurídica do seu reconhecimento no ordenamento jurídico, o entendimento doutrinário e a jurisprudência relacionada. Antes de entranhar sobre o assunto, são feitas considerações sobre a família na atualidade, ressaltando a evolução dos conceitos de família, o surgimento dos novos arranjos, as transformações ao longo dos anos, as formas de vínculo entre pais e filhos, seja socioafetivo ou biológico. Em meio a essa constante mudança, surgiu a necessidade de interpretar este fenômeno ainda pouco conhecido, mas de grande relevância para o direito, que é a multiparentalidade. Embora ainda não contemplado pelo ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade da inserção de mais de uma paternidade no registro civil de nascimento já é uma realidade no meio social, sendo possível assim dizer que a paternidade biológica e socioafetiva coexistam conjuntamente de forma harmônica. Também considerou o entendimento jurisprudencial no qual, para fins de paternidade, o vínculo afetivo prevalece sobre o biológico. O artigo buscou indicar e resolver, várias questões que decorrem dos efeitos do reconhecimento, no que se refere a maneira de sua formação, se é direito só do filho, ou dos pais igualmente, se há o direito sucessório, o direito ao nome, o dever de alimento, se a afetividade deve ser recíproca, entre outros, buscando a solução mais adequada deste impasse jurídico, uma vez que contempla o princípio da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse do menor, e o princípio da afetividade.

 

Palavras-chave: Multiparentalidade. Filiação. Socioafetividade. Efeitos.

 

ABSTRACT

 

This article analyzed the multiple parenthood Institute, as well as the possible effects, the legal possibility of its recognition in the legal system, the doctrinal understanding and related jurisprudence. Before entrencher on the subject, we discuss the family today, highlighting the evolution of concepts of family, the emergence of the new arrangements, the changes over the years, the forms of bond between parents and children, is socioaffective or biological. Amid this constant change, the need to interpret this phenomenon still little known but of great importance to the right, which is the multiple parenthood. Although not yet contemplated by Brazilian law, the possibility of inserting more than one partenidade the civil registration of birth is already a reality in the social environment, and can thus say that the biological and socio-affective paternity coexist together in harmony. Also it considered the jurisprudential understanding in which, for paternity purposes, the affective bond prevails over the biological. The paper aims to indicate and resolve various issues arising from the recognition of the effects, as regards the manner of their training, whether it is right only son, or parents too, if there is succession law, the right to a name, the duty food if affectivity should be reciprocal, among others, seeking the best solution of this legal impasse, since it includes the principle of human dignity, the best interests of the minor, and the principle of affectivity.

 

Keywords: Multiple parenthood. filiation. Socio-affective. Effects.

 

INTRODUÇÃO

 

O direito de família passou por diversas e profundas transformações na sua estrutura ao longo dos séculos. O conceito de família sofreu inúmeras mudanças, reconhecendo vários tipos existentes de arranjos familiares. Como consequência dessas transformações, é plenamente visível o surgimento de novas culturas, em outros termos, percebe-se o incremento de um multiculturalismo globalizado.

 

Pelo primeiro capítulo buscou-se contextualizar o pluralismo de formas assumido pela família, fazendo com que o afeto ganhe espaço, amparado pelo princípio da dignidade da pessoa humana. A família começou a delinear traços mais relativizados, as pessoas passaram a conviver em sociedade de maneira mais livre e tolerante, sobretudo na busca pela realização pessoal, sem precisarem permanecer em uma estrutura preestabelecida.

 

A doutrina reconhece a extrema relevância em abordar o afeto nas relações familiares, a tal ponto de pensar na possibilidade da substituição da paternidade biológica pela socioafetiva, coexistência ou não, em uma mesma pessoa, da cumulação de mais de duas parentalidades, ou seja, de mais de um pai e/ou mais de uma mãe, configurando o instituto da multiparentalidade, tema do segundo capítulo deste artigo. Tornou-se imprescindível uma ampla e merecida discussão por tratar-se de um suposto conflito entre as parentalidades: jurídica, biológica e socioafetiva.

 

Na medida em que a força construtiva do afeto nas relações familiares foi reconhecida legalmente, surgiu a necessidade de uma interpretação mais aprofundada sobre a coexistência da socioafetividade nas relações paternas, abordando a construção doutrinária e jurisprudencial já sedimentada acerca do tema, bem como o posicionamento de magistrados sobre os possíveis efeitos do seu reconhecimento no ordenamento jurídico nacional.

 

Muito se fala acerca da multiparentalidade, mas pouco se explora quanto aos efeitos por ela gerados, vez que na jurisprudência há inúmeros julgados que reconhecem a sua existência, mas são raros os que elencam as consequências de se estabelecer tal modalidade. No terceiro capítulo, será vistoas consequências jurídicas do reconhecimento deste instituto, motivo pelo qual é o ponto central deste trabalho.

 

Com o escopode esclarecer sobre a relevância do assunto e abordar pontos fundamentais, como a possibilidade da múltipla filiação reconhecida juridicamente, e o surgimento de atos e fatos sociais no instituto da multiparentalidade, a importância do princípio da dignidade da pessoa humana, em consonância com o princípio da afetividade na concretização deste instituto, uma análise conjunta desses fatos poderá demonstrar de forma esclarecedora a importância do contínuo estudo do tema, para o aprimoramento do Direito de Família. O objetivo não é esgotar o assunto, mas trazer ao conhecimento dos estudiosos as peculiaridades existentes acerca desse instituto novo.

 

No Brasil, a discussão sobre o assunto é recente e demanda esforços a fim de assegurar os direitos dos envolvidos no processo da multiparentalidade e inclusive aprofundar os estudos acerca dessa questão. A realidade desse cenário aliado à necessidade de promover a ampliação do tema, garantindo-lhe visibilidade, são as motivações deste trabalho.

 

1. EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

 

Na doutrina nacional há um consenso peladificuldade de se conceituar o que seria família, posto haver vários significados ao longo da história e das culturas.

 

Segundo Luciano e Roberto Figueiredo (2015), a formação dos primeiros grupos familiares, na antiguidade, era associada a uma noção de convivência. Visavam à manutenção da vida, sobretudo no fito de garantir a subsistência. A união pautava-se em mera necessidade, inexistindo laços socioafetivos. A família romana era vista como uma instituição central, uma unidade econômica, política, militar e religiosa. Com o Cristianismo, altera-se a noção de família e, a influência do matrimônio torna-se perceptível, ao passo que família passa a ser apenas aquela decorrente do casamento. Cresce também o poder da Igreja sobre o Estado.

 

O Código Civil de 1916 (CC-1916) somente considerava legítima a família decorrente do vínculo matrimonial formal; eram consideradas ilegítimas e imorais as demais uniões. Logo, a família constituída fora desses ditames legais era desprovida de proteção jurídica. Nesse contexto, os homens detinham o pátrio poder e eram responsáveis pela manutenção da sua prole. Jáas mulheres eram consideradas relativamente incapazes, cabendo-lhes os cuidados do lar e aprocriação. Os filhos havidos fora do casamento eram considerados ilegítimos, prevalecendo na sociedade o modelo de família patriarcal.

 

Com o decorrer do tempo e as mudanças sociais, a sociedade passou a clamar por mudanças no direito de família, pois a normatização acerca do tema se encontrava defasada.

 

Segundo Buechele (2014), o legislador pátrio preocupado em adaptar o texto legal às novas realidades sociais, fez significativas mudanças no texto codificado de forma direta e indireta. Dentre essas mudanças, cita-se a alteração realizada pelo Decreto-Lei nº 3.200/41, queproibiu qualquer menção à filiação ilegítima nas certidões de nascimento. No ano seguinte, o Decreto-Lei nº4.737/42 permitiu o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento. Em 1977, a Emenda Constitucional nº 9 passou a permitir a dissolução do vínculo matrimonial; e, a Lei Federal n° 6.515 (Lei do Divórcio) instituiu aseparação judicial, a dissolução do casamento e a comunhão parcial dos bens. Além desses marcos jurídicos, destaca-se ainda a Lei Federal nº 7.250/84, que prevê o reconhecimento do filho ilegítimo incestuoso pelos cônjuges separados de fato a mais de cinco anos consecutivos.

 

A promulgação da Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988) inaugura uma nova era, definidora da família contemporânea. Nesses novos moldes familiares, nota-se que o casamento por questões meramente sociais e patrimoniais é dissolvido, a família deixa de ser necessariamente casamentária, e isso reflete diretamente como um grande avanço no modelo de estrutura familiar, que se volta para o sentimento. Homens e mulheres passam a ter direitos iguais perante a lei, e, na filiação não pode mais haver distinção entre os filhos. A família passa a ser um instrumento para a formação da personalidade, proteção da pessoa e busca pela felicidade, com o mínimo de intervenção do Estado.

 

Nesse sentido, ensina João Batista Villela (2004, p. 645):

A teoria e a prática das instituições de família dependem, em última análise, da competência em dar e receber amor a família continua mais empenhada do que nunca em ser feliz. A manutenção da família visa, sobretudo, buscar a felicidade. Não é mais obrigatório manter a família – ela só sobrevive quando vale a pena. É um desafio.

 

Nesse contexto, o afeto passa a ter seu valor jurídico, como alicerce para manter as relações pessoais, e o princípio da dignidade da pessoa humana é eleito um dos princípios mais preciosos no tratamento da filiação.

 

Sobre o avanço na família, destaca-seo art. 226 da CRFB/1988, que aduz:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º - para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º - entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

 

Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2011, p. 44) entendem que “o conceito trazido no caput do artigo 226 é plural e indeterminado, firmando uma verdadeira cláusula geral de inclusão”. A proteção constitucional é devida a todos, não mais importando com o modo de formação da família, pois “são o cotidiano, as necessidades e os avanços sociais que se encarregam da concretização dos tipos. E uma vez formados os núcleos familiares, merecem igualmente, proteção legal”. Na mesma obra, os autores concluem que a globalização e os fatores, tanto científico, cultural, quanto tecnológicos, ao longo dos anos, como por exemplo, o exame de DNA, o avanço na medicina nuclear e na genética, a reprodução assistida, conduziram à concepção de um novo parâmetro de relações familiares, abrindo espaço para uma família contemporânea, plural, aberta, multifacetária, eliminando fronteiras arquitetadas pelo sistema jurídico-social clássico.

 

O Código Civil brasileiro (CC-2002), Lei Federalnº 10.406/02, considerado uma revolução legislativa, tanto na seara familiar, quanto no direito privado, sendo fruto de um projeto de 1975, regulamentou apenas as conquistas já consagradas pela CRFB/1988 e demais leis anteriormente promulgadas. É o que leciona Sílvio Rodrigues (2002, p. 14):

O novo Código apresenta-se na parte destinada ao direito de família como aglutinador das significativas inovações legislativas e conceituais a respeito desse ramo do direito que, a partir da Constituição Federal, tem-se mostrado extremamente dinâmico.

 

Paulo Luiz Netto Lôbo (2003, p. 11) compartilha o entendimento que “a família converteu-se em um espaço de realização da afetividade humana”, e que essa conversão acontece por causa do “fenômeno jurídico-social denominado repersonalização das relações civis, que valoriza o interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais”. Já para Rodrigo Cunha Pereira (2009, p. 36):

família é uma construção cultural. Dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função – lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filhos, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente.

 

Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 10) “(...) na busca do conceito de entidade familiar, é necessário ter uma visão pluralista, que albergue os mais diversos arranjos vivenciais”.

 

Atualmente, o reflexo da ampliação da liberdade juridicamente protegida em matéria do direito de família passou a abarcar as chances da livre constituição e desconstituição de entidades familiares, embora esses institutos ainda não estejam previstos expressamente no texto constitucional. Desse modo, as relações de afeto passaram a alcançar o cerne central das relações familiares.

 

1.1 FILIAÇÃO

 

Dar o conceito de filiação pode parecer a priori tarefa fácil, porém,ao longo da história divergiu-se bastante quanto ao tema. Tal conceito se dividia de forma discriminatória: a filiação entre filhos legítimos, aqueles advindos da relação matrimoniada, que recebiam amparo jurídico, religioso e social; e, os ilegítimos, que, havidos fora do casamento, eram alvos de preconceitos. Portanto, a temática da conceituação de filiação se tornou tarefa delicada para os doutrinadores. Inclusive o CC-1916 já trazia um dispositivo que proibia expressamente o reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos, oriundo de relações extramatrimoniais.

 

Sobre o tema, Renata Nepomuceno (2008, p. 190) relembra que:

Na perspectiva histórica das relações familiares, a família matrimonializada e os filhos advindos dessa relação recebiam todo o amparo social, religioso e jurídico, enquanto os filhos tidos como “ilegítimos” foram alvo de profundos preconceitos, pelos “pecados” cometidos por seus pais. A igreja proibia e a lei dificultava o reconhecimento de filhos ilegítimos, tudo em razão da manutenção da paz da família matrimonial.

 

Flávio Tartuce e José FernandoSimão (2010, p. 332) conceituam a filiação “como a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau”.

 

A partir da promulgação da CRFB/1988, a diferenciação entre os filhos passou a ser vedada, sejam eles concebidos ou não na constância do casamento, acabando também com a diferenciação dos filhos adotivos e biológicos. Proibindo qualquer hierarquização entre filhos, todos os filhos passaram a ter igualdade plena. Este avanço jurídico éperceptível tanto no CC-2002, no art. 1.597, quanto no art. 227, § 6º da CRFB/1988.

 

Luiz Edson Fachin (2003) aponta que com intuito de acabar com as terminologias discriminatórias expressas no CC-1916 e introduzir mudanças formais no tratamento da filiação, o CC-2002, em seu art. 1.596, recepciona o chamado princípio da igualdade da filiação. Porém, esse mesmo diploma ainda possui em seu texto uma visão patrimonialista e centrada na ideia do matrimônio, na qual ainda é notória a divisão da prole entre os filhos com presunção legal de paternidade e os que devem ser reconhecidos voluntária ou judicialmente. Logo, o afeto torna-se o cerne do estudo da filiação, mesmo que ainda inexista uma previsão do instituto no ordenamento pátrio, pois, segundo este autor “um código não nasce pronto, a norma se faz código em processo contínuo de reconstrução” (FACHIN, 2003, p. 07).

 

Sobre o tema, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2011, p. 566) ensinam que “o tratamento jurídico dos filhos emprestado pelo Pacto Social de 1988 corresponde ao término de um longo processo de discriminações que, historicamente, marcou a legislação brasileira”. Enfatizam a importância do princípio da igualdade entre os filhos e o esforço da Constituição no processo de busca pela isonomia.

 

Vale lembrar que a filiação poderá ser demonstrada pela certidão do assento de nascimento registrada no Registro Civil, a qual deve conter o nome dos pais, mesmo se não forem casados. O reconhecimento da filiação pode ser voluntário, ato pessoal dos genitores, ou judicial, quando é proferida em sentença em ação intentada com esse fim, e produz efeito ex tunc. Este reconhecimento é irrevogável e irretratável, podendo ser anulado apenas se praticado com vício de vontade, como erro ou coação, ou se não observar certas formalidades legais. Urge citarmos entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

DIREITO DE FAMÍLIA - DEMANDA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE FILIAÇÃO C/C ANULAÇÃO DE REGISTRO DE NASCIMENTO - "ADOÇÃO À BRASILEIRA" IRREVOGABILIDADE - APELANTE QUE EFETUOU O REGISTRO APÓS TER CONHECIMENTO DO RESULTADO NEGATIVO DO EXAME DE DNA - AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO ATO JURÍDICO POR MERA CONVENIÊNCIA DO INTERESSADO - PROIBIÇÃO DE COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO - IRRELEVÂNCIA, IN CASU, DA NÃO CONFIGURAÇÃO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA - MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MANTÉM. 1. Apelação contra sentença de improcedência em demanda declaratória de inexistência de filiação cumulada com anulação de registro de nascimento. 2. O reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando demonstrado vício de consentimento, o que não é o caso. 3. O próprio apelante em seu depoimento afirma que reconheceu a paternidade posteriormente ao resultado negativo do exame de DNA. De modo que não subsiste a alegação de que foi induzido a erro pela genitora da apelada. 4. Denota-se evidente má-fé do apelante, que efetuou o registro sabendo que não era o pai biológico, motivo pelo qual não pode alegar a própria torpeza em seu proveito. 5. Precedente do STJ reconhecendo a proibição do venire contra factum proprium nas relações familiares. 6. "Adoção à brasileira". Irrevogabilidade. 7. Inexistência de vínculo socioafetivo. Irrelevância, salvo no interesse do menor. [...] NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO (BRASIL. TJRJ. Apelação Cível n. 0013343-03.2010.8.19.0004. Quarta Câmara Cível. Rel. Des. Marcelo Lima Buhatem, j. em 18/01/2012).

 

Com a ampliação do conceito de parentesco civil através do CC-2002, todo aquele que faz parte da família e não sustente relação de consanguinidade, passou a ser considerado parente, o que abriu portas para a filiação socioafetiva. Portanto a filiação não consanguínea é considerada civil, tendo como exemplo a adoção, e natural a que decorre de laços biológicos. Portanto, o parentesco pela relação de afinidade, também é civil. Nesta linha de raciocínio analisaremos algumas espécies de filiação, dentre elas a natural, que se refere à questão de laços biológicos, a presumida, pois se presumem naturais os filhos gerados na constância do casamento e a civil.

 

 1.1.1 A filiação decorrente da origem biológica

 

A filiação biológica se relaciona com a consanguinidade e ocorre com o fenômeno da concepção, independente da forma em que esta se deu. A filiação biológica pode ser provada através do exame de DNA, cientificamente verificável e com quase nula margem de erro, revelando uma verdade técnica sobre a paternidade.

 

Em busca da verdade real, também conhecida como verdade genética, houve a quebra da presunção de paternidade advinda pelo matrimônio, tornando essa quebra de presunção um marco para o reconhecimento da filiação biológica. É o que Maria Cristina Almeida (2003, p. 29-30) afirma:

A busca da verdade real foi adotada como um princípio investigatório da informação, ou seja, a realização do exame de DNA, decorrente da evolução da Biogenética. A lacuna anteriormente preenchida pela incerteza da presunção, passou a ser ocupada pela certeza da prova material, científica.

 

É possível que se forme apenas um vínculo sanguíneo, quando não é possível comprovar a convivência familiar. A origem biológica presume o estado de filiação ainda não constituído.

 

Importante relembrar que devido ao alto grau de certeza conferido pelo exame de DNA, foi editada a Súmula 301 do STJ, que fixa: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Em outras palavras, se houver recusa do investigado em submeter-se ao referido exame, presume-se a paternidade através da análise dos indícios existentes nos autos.

 

1.1.2 Filiação jurídica

 

No CC-1916 a base familiar tinha maior relevância do que a verdade dos fatos. A verdade biológica era uma verdade proibida, e o reconhecimento da paternidade acontecia de forma voluntária ou judicial, no intuito de determinar vínculo paternal.

 

No dizeres de Vanessa Corrêa (2002, p. 544):

Os valores que sustentaram a era patrimonialista do Direito Civil se materializavam no direito de filiação, através de um estado ficto de filho, derivado da presunção pater is est. Fica demonstrado, há época, a preocupação com o bem estar familiar, prevalecendo sobre a verdade dos fatos.

 

O exercício da prática da paternidade exigia um ato jurídico realizado pelo pai, seja ele biológico ou não, descendência genética coincidia com a concepção do direito. A presunção de paternidade era determinante para definição da realidade, e proteção da família, caso houvesse conflitos entre a paternidade biológica e a jurídica, ou seja, a pater is quem nupitiae demonstrant, presumia-se que o marido sempre seria pai das crianças no percurso do casamento, essa presunção não caberia aos filhos gerados extramatrimonialmente. Portanto, tinham a autodeterminação da perfilhação os filhos de pais e mães casados.

 

1.1.3Da Filiação Socioafetiva

 

A filiação socioafetiva é aquela erigida e mantida pelo afeto. Diversas são as modalidades pelas quais a filiação socioafetiva pode se apresentar, sobretudo, na adoção, nas técnicas de reprodução assistida, homóloga ou heteróloga, e, na posse de estado de filho, que é quando a pessoa passa a ser tratada como se filho fosse, manifestada pela adoção à brasileira e pelo “filho de criação” (FUJITA, 2010, p. 372-373).

 

A propósito, o enunciado 103, da I Jornada de Direito Civil, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários – CEJ do Conselho da Justiça Federal - CJF dispõe que:

O código civil reconhece, no art. 1593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse de estado de filho.

 

Ainda na mesma linha, o enunciado 256, da III Jornada de Direito Civil, realizada pelo CEJ do CJF: “A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

 

De forma mais inovadora Rodrigo Cunha Pereira (1999, p.62-63) entende que essa posse do estado de filho na filiação:

(...) constitui, segundo a Psicanálise, uma função. É essa função paterna exercida por um pai que é determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto, o pai pode ser uma série de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da mãe, o amante oficial, o companheiro da mãe, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio, o avô, aquele que cria a criança, aquele que dá seu sobrenome, aquele que reconhece a criança legal ou ritualmente, aquele que fez a adoção..., enfim, aquele que exerce a função de pai.

 

Ensina Paulo Lôbo (2008) que qualquer meio de prova, admitida em direito, pode ser utilizado para requerer o reconhecimento da paternidade socioafetiva. A lei ainda prevê dois requisitos para obter o reconhecimento. Primeiro, a existência de começo de prova por escrito, proveniente dos pais. Segundo, presunções visíveisda filiação resultante de fatos já certos, sendo necessário a complementação através de provas válidas, como as provas testemunhais, periciais, documentais, entre outras.

 

A filiação socioafetiva, relação que une pais e filhos, ainda é desconhecida do CC-2002, que trata apenas da filiação biológica, e nada diz a respeito da socioafetividade. Tem uma omissão polêmica, vez que é através da convivência diária, do modo de educar, amar, socializar, a reciprocidade de sentimentos entre pai (s) e filho (s), o exercício da paternidade responsável, é que faz surgir a afetividade no âmbito da paternidade. Porém, nem sempre esta paternidade responsável é exercida pelo genitor, é quando nos deparamos com o famoso ditado de que “pai é quem cria”. Em seu artigo “Desbiologização da paternidade”, o autor Baptista Villela (1980, p. 45-51) defende que “paternidade é um serviço de amar e não mero ato de procriação”, ou seja, defende a ideia de que a paternidade socioafetiva prevalece diante do biologismo.

 

Segundo Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2012, p. 639):

Ser genitor não é o mesmo que ser pai ou mãe, considerando que a medida paterna ou materna vai muito além do que a simples situação de gerador biológico, com um significativo espiritual profundo, muitas vezes ausente na consanguinidade.

 

Lembrando que, como dispostos nos arts. 39 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), os efeitos jurídicos que decorrem da socioafetividade são idênticos com os efeitos da adoção, quais sejam: a) a declaração do estado de filho afetivo; b) a feitura ou alteração do registro civil de nascimento; c) a adoção do sobrenome dos pais afetivos; d) as relações de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociológicos; f) herança entre pais, filhos e parentes sociológicos; g) o poder familiar; h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas, entre outros.

A disseminação de uma nova noção de paternidade, calcada essencialmente na responsabilidade e no vínculo de afeto, vem sepultando antiga supremacia da paternidade biológica (WELTER, 2003). A gravidez indesejada é o exemplo de insustentabilidade visível, pois, algumas vezes nos deparamos com o pai biológico, sem responsabilidade, e que deixa de assumir o filho, sendo que mesmo que efetuasse o devido registro do filho deixaria de assumir o verdadeiro papel de pai.

 

2. MULTIPARENTALIDADE: CONCEITO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA, COMO E QUANDO RECONHECER.

 

Após breves considerações sobre o instituto da família, pretendemos investigar neste capítulo se é possível ter dois pais e/ou duas mães, três ou quatro pessoas no assento de nascimento de uma pessoa natural, também conhecida como multiparentalidade, assunto de grande relevância no direito de família, que ainda é considerada uma questão nova, pouco discutida no âmbito jurídico.

 

O critério adotado no Brasil para a definição de paternidade sempre foi o biológico, baseado na ideia de relação sexual e gravidez. Outros países fundamentaram a filiação legal, associando-a ao casamento jurídico, de forma codificada. Com o avanço jurídico, científico e tecnológico, o matrimônio deixou de ser a forma principal para definição de paternidade no Brasil, o que ensejou o aparecimento da multiparentalidade.

 

Pela doutrina, diversas são as premissas no reconhecimento da multiparentalidade. Alguns autores utilizam das novas formas de constituição familiar para definir e analisar esse instituto, é o caso de Rodrigo Cunha, o qual reconhece a multiparentalidade como consequência dos vínculos que são construídos nas famílias recompostas, vejamos:

Nas famílias ensambladas, reconstituídas ou mosaico a relação jurídica é complexa (...), não há ainda um delineamento claro sobre a relação jurídica entre os filhos dos casamentos anteriores que, a partir do novo casamento de seus pais, convivem entre si. (...) É muito justo que os filhos-enteados, principalmente aqueles que se tornam filhos socioafetivos, tenham o direito de se sentirem pertencentes a esta nova modalidade de família (CUNHA, 2009, p. 88–94 e p. 93-94).

 

Para Christiano Cassettari (2015) a multiparentalidade é caracterizada pela possibilidade jurídica de inserção de mais de um pai ou de uma mãe no registro civil de uma pessoa natural, em outras palavras, consiste na possibilidade de uma pessoa ser reconhecida juridicamente por dois pais e uma mãe, ou duas mães e um pai, baseando-se na posse do estado de filho. Essa posse de filho ocorre quando, perante a sociedade, um determinado indivíduo é visto como o pai de alguém e este alguém também é reconhecido como seu filho, mesmo não havendo vínculo biológico entre eles, existindo apenas a questão do afeto, do cuidado e da atenção.

 

Cassetari (2015, p. 169) acrescenta que “a parentalidade socioafetiva prevalece sobre a biológica”, entendimento ponderado também da jurisprudência, por acreditar que ambas as espécies podem coexistir, formando a multiparentalidade.

 

Sobre a prevalência deste vínculo, o mesmo autor em uma de suas obras (Cassettari, 2015, p. 169-170), justifica através do REsp 1167993 / RS, o pensamento do STJ sobre o voto do magistrado Ministro Luís Felipe Salomão:

DIREITO DE FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE E MATERNIDADE AJUIZADA PELA FILHA. OCORRÊNCIA DA CHAMADA "ADOÇÃO À BRASILEIRA". ROMPIMENTO DOS VÍNCULOS CIVIS DECORRENTES DA FILIAÇÃO BIOLÓGICA. NÃO OCORRÊNCIA. PATERNIDADE E MATERNIDADE RECONHECIDOS. 1. A tese segundo a qual a paternidade socioafetiva sempre prevalece sobre a biológica deve ser analisada com bastante ponderação, e depende sempre do exame do caso concreto. É que, em diversos precedentes desta Corte, a prevalência da paternidade socioafetiva sobre a biológica foi proclamada em um contexto de ação negatória de paternidade ajuizada pelo pai registral (ou por terceiros), situação bem diversa da que ocorre quando o filho registral é quem busca sua paternidade biológica, sobretudo no cenário da chamada "adoção à brasileira". 2. De fato, é de prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica para garantir direitos aos filhos, na esteira do princípio do melhor interesse da prole, sem que, necessariamente, a assertiva seja verdadeira quando é o filho que busca a paternidade biológica em detrimento da socioafetiva. No caso de ser o filho - o maior interessado na manutenção do vínculo civil resultante do liame socioafetivo - quem vindica estado contrário ao que consta no registro civil, socorre-lhe a existência de "erro ou falsidade" (art. 1.604 do CC/02) para os quais não contribuiu. Afastar a possibilidade de o filho pleitear o reconhecimento da paternidade biológica, no caso de "adoção à brasileira", significa impor-lhe que se conforme com essa situação criada à sua revelia e à margem da lei. 3. A paternidade biológica gera, necessariamente, uma responsabilidade não evanescente e que não se desfaz com a prática ilícita da chamada "adoção à brasileira", independentemente da nobreza dos desígnios que a motivaram. E, do mesmo modo, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos da filha resultantes da filiação biológica, não podendo, no caso, haver equiparação entre a adoção regular e a chamada "adoção à brasileira". 4. Recurso especial provido para julgar procedente o pedido deduzido pela autora relativamente ao reconhecimento da paternidade e maternidade, com todos os consectários legais, determinando-se também a anulação do registro de nascimento para que figurem os réus como pais da requerente (REsp 1167993 / RS, Rel. Min. Luís Felipe Salomão; 4ª Turma do STJ, j. 18.12.2012 e DJe 15.3.2013).

 

A proposta do instituto da multiparentalidade éfazer com que seja incluso no registro civil de nascimento o nome do pai ou da mãe socioafetivo(a), sem que seja necessário excluir o nome dos pais biológicos, pois a multiparentalidade é sinônimo de legitimação de paternidade/maternidade de uma pessoa que ama para com a outra. Um bom exemplo é, cuidar, proteger e amar seu(sua) enteado(a) como se seu filho(a) fosse, da mesma forma o(a) enteado(a) o ama e o respeitar como pai/mãe, sem desconsiderar a figura do pai ou da mãe biológica.

 

Como já foi abordado, este instituto jurídico da multiparentalidade, compõem-se de dois distintos elementos, mas que se complementam e são fundamentais: o biológico e o socioafetivo. Na primeira situação, cabe a identificação da paternidade, baseando-se em instrumentos genéticos biotecnológicos, os quais traçam os meios fisiológicos de reprodução. Já no socioafetivo busca-se o vínculo através da comprovação do afeto.

 

Os meios para demonstrar a existência da multiparentalidade no direito brasileiro é o da redação do art. 1.605 do CC-2002:

Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:

I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;

II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.  

 

Flávio Tartuce entende que a multiparentalidade é um caminho sem volta na modernização do direito de família e representa uma consolidação da afetividade como princípio jurídico em nosso sistema (IBDFAM, 2014). A jurisprudência sobre o tema está em crescente construção, sendo relevante citar o reconhecimento de repercussão geral sobre o tema no Recurso Extraordinário em Agravo n.º 692186/PB, melhor abordado à frente.

 

Vale ressaltar acerca do tema que, formado o vínculo socioafetivo o seu reconhecimento se torna irretratável, irrevogável e indisponível de forma voluntária, pois essas relações familiares envolvem-se de segurança jurídica, sob pena até mesmo de banalizar o instituto em comento. Importante destacar também, que não há previsão legal sobre o instituto da multiparentalidade, sendo apenas uma construção doutrinária e jurisprudencial. Porém, a ausência normativa não constitui empecilho para a regulamentação do reconhecimento parental, visto que o Poder Judiciário, conforme autoriza o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB(Decreto nº 4.657, de 1942) tem o dever de decidir, mesmo diante da omissão legislativa.

 

Mesmo com toda a polêmica no âmbito geral de sua aplicação, tanto na seara registral, no campo sucessório e nos alimentos, por não existir claras definições, é relevante o estudo acerca deste tema, pois já é uma realidade, tendo em vista que a mesma vem sendo reconhecida juridicamente, com decisões jurisprudências e várias opiniões no campo doutrinário.

 

Maria Berenice Dias (2011, p. 22) afirma que “para delinear o pluralismo de formas que a família assumiu na realidade do mundo atual, emprestou-se juridicidade ao vínculo afetivo que enlaça as pessoas”.

 

Por todo exposto, é perceptível que a multiparentalidade pode utilizar-se de diversas formas para se manifestar. Pode apresentar-se através da constituição de novas formas familiares. Porém, em qualquer das situações, só haverá a múltipla filiação se houver a socioafetividade, pois “a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação” (LOBO, 2008, p. 10).

 

2.1 Reconhecimento social e jurídico da multiparentalidade.

 

O reconhecimento social e jurídico da multiparentalidade se exterioriza a partir da alteração do registro de nascimento, pois confere maior segurança jurídica às relações. Sobre o reconhecimento social da multiparentalidade José Neves dos Santos (2014) aborda que:

Pelo fato do Estado ter passado a considerar a família como base da sociedade (art. 226 da Constituição de 1988), tornou-se inegável o seu acentuado reconhecimento social. Daí questões de cunho particular e relevância social como a multiparentalidade ficou a um passo também desse formal reconhecimento. A aceitação social algumas vezes consolida-se lentamente, e outras, de maneira rápida. No caso em pauta, esse reconhecimento social aconteceu ao longo de décadas, e em um processo lento, ao passo que o reconhecimento jurídico e normativo vem acontecendo de maneira acelerada.

 

Ainda sobre o assunto o mesmo autor (SANTOS, 2014), acrescenta:

O desenvolvimento social é causador, e ao mesmo tempo a fonte, de alguma disciplina da formação multiparental. Causador pelo fato do desenvolvimento social abrir espaço para a possibilidade de surgimento de novos tipos e modelos de famílias, e disciplinador porque os avanços sociais não suportam a demora da intervenção Estatal nas evoluções sociais. Por isto houve a consolidação do conceito de socioafetividade por parte primordialmente da doutrina, o que podemos chamar de fator social, e posteriormente da jurisprudência, o que podemos chamar de ato jurídico.

 

Como já foi possível observar anteriormente, tanto pais (socioafetivo ou biológicos), tanto quanto os filhos podem, através dos princípios da afetividade e da pessoa humana, solicitar o reconhecimento do vínculo parental. Porém, muitos se perguntam se é possível que ambas parentalidades, afetiva e consanguínea, sejam inclusas no mesmo registro de nascimento?

 

A Corte gaúcha, na Apelação Cível nº 70062692876, da Oitava Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do RS, julgado em 12/02/2015, já decidiu de forma a reconhecer a paternidade biológica e a afetiva no mesmo registro civil de nascimento.

 

Neste sentido inúmero foram os tribunais, os quais enfrentaram a questão, aceitando e entendendo que o melhor interesse dos envolvidos deve ser considerado e amparado juridicamente, sob pena de contrariar o princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Póvoas (2012, p. 80) entende que “existem situações concretas que a opção pelo vínculo biológico ou pelo vínculo afetivo – um excluindo o outro – pode gerar traumas praticamente irrecuperáveis nos envolvidos nesta relação”.

 

2. 2 Princípios que regem o instituto da multiparentalidade

 

A contribuição dos princípios que regem a multiparentalidade, na verdade é a busca da formação da base deste instituto, e à ampliação do reconhecimento normativo. A valorização do afeto, constitui-se novo pilar da multiparentalidade, reforçado através dos princípios os quais anotaremos a seguir.

 

2.2.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

 

O direito civil é constitucionalizado, ou seja, é percebido, encarado e interpretado com base nas normas e princípios constitucionais. Como o princípio base que rege a pessoa humana é o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este elencado no 1º artigo da CRFB/1988, inciso III, doutrinadores defendem que tal princípio seria uma espécie de cláusula geral, dentro do qual extrai-se o que torna digno o ser humano. Portanto, grande parte dos princípios modernos, como: princípio da afetividade, solidariedade, felicidade, são criações para concretização dessa cláusula geral.

 

Para a autora, Maria Berenice Dias (2011, p. 62):

O princípio da dignidade humana é o mais universal de todos os princípios. É um macroprincípio do qual se irradiam todos os demais: liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade e solidariedade, uma coleção de princípios éticos.

 

Ainda sobre a dignidade da pessoa humana a autora acrescenta:

O princípio da pessoa humana não representa apenas um limite à atuação do Estado, mas constitui também um norte para a sua ação positiva. O estado não tem apenas o dever de abster-sede praticar atos que atentem contra a dignidade humana, mas também deve promover essa dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. Esse princípio encontra na família o solo apropriado para florescer (DIAS, 2011, p. 63).

 

Nos tribunais brasileiros, diversas e recorrentes são as decisões que utilizam da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana para embasar as decisões proferidas, em especial no direito de família. Vejamos:

EMENTA - INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS - RELAÇÃO PATERNOFILIAL-PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana (BRASIL. TJMG. Apelação Cível n. 4085505-54.2000.8.13.000, Belo Horizonte. Rel. Des. Unias Silva, j. em 01.04.2004).

 

Afirma Maria BereniceDias (2011, p. 62) que: “A dignidade da pessoa humana encontra na família o solo apropriado para florescer. A ordem constitucional dá-lhe especial proteção independentemente de sua origem”.

 

Para Paulo Lôbo (2007, p. 37):

Além de alcançar os sentimentos maiores da vida humana, vai muito além, até o núcleo de sua existência, impondo inafastável proteção e respeito, que na verdade exige a exclusão de qualquer atitude que possa despersonificar a pessoa humana.

 

2.2.2 Princípio do Pluralismo das entidades familiares

 

O princípio do pluralismo das entidades familiares é conhecido por assumir um caráter plural, não mais matrimonial, a que se limitava. Nos dizeres de Maria Berenice Dias (2011, p. 67) “o princípio do pluralismo das entidades familiares é encarado como o reconhecimento pelo Estado da existência de várias possibilidades de arranjos familiares”.

 

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2011, p. 62) reforçam que:

(...) é preciso ressaltar que o rol da previsão constitucional não é taxativo, estando protegida toda e qualquer entidade familiar, fundada no afeto, esteja ou não, contemplada expressamente na dicção legal.

 

Tais autores (FARIAS; ROSENVALD, 2011, p. 62) ainda acrescentam que:

(...) o Estatuto da Criança e do Adolescente, com as modificações implantadas pela Lei Nacional de Adoção (Lei nº 12.010/09), reconheceu proteção a diferentes modelos familiares (à família natural, à família ampliada e à família substituta).

 

Maria BereniceDias (2011, p. 67) entende que:

No mesmo espectro se inserem tanto as famílias parentais como as pluriparentais. Excluir do âmbito da juridicidade entidades familiares que se compõem a partir de um elo de afetividade e que geram comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial é simplesmente chancelar o enriquecimento injustificado, é ser conivente com a injustiça.

 

Lembrando que essa pluralidade de entidades familiares, também se dá através do chamado multiculturalismo, ou seja, a aceitação de todas as características das diferentes culturas. Fazendo com que surja a multiparentalidade, fenômeno resultante deste pluralismo sociocultural globalizado.

 

2.2.3 Princípio da proibição do retrocesso social

 

Outro princípio de grande importância para o direito de família é o princípio da proibição do retrocesso social.

 

A legislação originária não poderá restringir ou limitar a consagração constitucional da igualdade, por se tratar de direito subjetivo e garantia constitucional para as entidades familiares, entre os filhos, e entre homens e mulheres. Sendo que não poderá haver preferências ou diferenciações pelo legislador infraconstitucional, ou seja, precisa ser leal ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição. É o que entende Lenio Streck (2000, p. 97) ao ressalvar que “nenhum texto proveniente do constituinte originário pode sofrer retrocesso que lhe dê alcance jurídico social inferior ao que tinha originariamente, proporcionando retrocesso ao estado pré-constituinte”.

 

2.2.4 Princípio da afetividade

 

A afetividade ganhou espaço sobre todos e quaisquer outros vínculos, com amparo no princípio da dignidade da pessoa humana. Dessa maneira, renovou-se o entendimento de família, a sociedade passou a ser mais tolerante com a forma de convívio das pessoas e estas mais livres para buscar a realização dos seus sonhos, sem precisar ficarem sujeitas a permanecer em estruturas preestabelecidas.

 

Nas palavras de Sérgio Rezende de Barros (2003, p. 143-154):

O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, como o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito a ser alcançado.

 

Flávio Tartuce (2010) observa ainda que a afetividade e o reconhecimento da parentalidade socioafetiva como nova forma de parentesco, enquadrada na cláusula geral ‘outra origem’, do art. 1.593 do CC/2002. Neste sentido, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo que a afetividade se tornou um princípio primordial no ordenamento jurídico.

 

O princípio da afetividade é prestigiado pela CF/88 e comprovadamente vem se materializando nas decisões dos magistrados por todo o território nacional. É o que constatamos neste trecho do inteiro teor de acórdão do STJ: 

O que deve balizar o conceito de “família” é, sobretudo, o princípio da afetividade, que “fundamenta o direito de família na estabilidade das relações socioafetivas e na comunhão de vida, com primazia sobre as considerações de caráter patrimonial ou biológico (BRASIL. STJ. REsp n. 945.283, Rio Grande do Norte. Quarta Turma. Rel. Luís Felipe Salomão, j. em 15/09/2009).

 

O elo afetivo existente entre os integrantes da família, possui um valor inestimável, em razão do princípio da solidariedade, e deve proporcionar elementos essenciais, pautados na responsabilidade do desenvolvimento humano, a igualdade entre os filhos, e no auxílio para o seu crescimento com dignidade.

 

O princípio da afetividade é considerado pelos doutrinadores, sem dúvida, o princípio norteador da multiparentalidade. A afirmação empírica de que a Constituição Federal prestigiou este princípio já repercuti no direito de família, tanto que o instituto da adoção sempre se baseou no afeto e é na filiação que ele reflete com maior impacto, determinando os novos critérios conceituais para a filiação.

 

2.2.5 Princípio do melhor interesse do menor

 

A sociedade nos últimos séculos vem passando por intensas transformações, e, neste contexto histórico, encontramos a criança inserida nas relações familiares, sendo protagonista de diversos direitos sociais e jurídicos. Razões que levaram o legislador a atribuir de maneira justa, condições que efetive a proteção devida para essas crianças.

 

Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2008, p. 63) ressalta a valorização deste princípio ao dizer que:

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente apresenta importante mudança de eixo nas relações paterno-filiais, em que o filho deixa de ser considerado objeto para ser alçado a sujeito de direito, ou seja, a pessoa humana merecedora de tutela do ordenamento jurídico, mas com absoluta prioridade comparativamente aos demais integrantes da família de que ele participa. Cuida-se, assim, de reparar um grave equívoco na história da civilização humana em que o menor era delegado a plano inferior, ao não titularizar ou exercer qualquer função na família e na sociedade, ao menos para o direito.

 

Portanto é perceptível que a criança como a parte frágil na busca de seus direitos, precisa de amparo legal, e este amparo deve virtanto do Estado quanto da família, sendo que o poder estatal deve resguardar o menor, e sempre buscar o que for do melhor interesse da criança e do adolescente, e a família deve exercer seu papel social, na formação e desenvolvimento desta criança.

 

2.2.6 Princípio da realidade socioafetiva

 

Este princípio é de extrema importância no instituto da multiparentalidade, posto que trata da criança em comparação aos demais membros da família no âmbito familiar, focando em dois aspectos: 1) referente a situação registral da criança; pois sem o registro não tem como falar em sujeito ativo de direito, somente com o registro é possível indicar sua existência, e a identificar diante a sociedade; 2) a condição social da criança inserida em outra família. É o que entende José Neves dos Santos (2014):

O fato de o vínculo biológico pelo fator da consanguinidade determinar o reconhecimento registral e o estado de filiação exibe a precariedade e a necessidade de uma interpretação hermenêutica mais rigorosa, e a cognitiva mais aprofundada. Nesse caso, a afetividade perde a sua relevância e sobrepujança sobre a consanguinidade. A legalização da multiparentalidade é justamente esse conjunto de definições resultantes tanto da hermenêutica mais atualizada, bem como, de uma avaliação cognitiva mais humanizada, alcançando a realidade jurídica moderna e o desejo do legislador constituinte de conferir à criança destacado amparo e proteção.

 

 Já a condição social busca meios eficientes para facilitar os trâmites para a acessibilidade dos direitos.

 

2.3 Multiparentalidade segundo a doutrina, posicionamentos do STF e STJ.

 

Quando se fala em multiparentalidade segundo a doutrina, os Enunciados do IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de Família) são referência nestas questões novas, servindo como diretrizes para a criação da nova doutrina e jurisprudência.

 

O IBDFAM (2013) afirma que os avanços trazidos pela CRFB/88 e pelo CC-2002 não foram suficientes para acompanhar a evolução da família deflagrada pelo multiculturalismo mundial.

 

Mesmo cientes que o fenômeno da multiparentalidade vem como solução, uma vez que garante a prevalência da observância dos interesses do menor, e a criança não fica sujeita a escolher uma parentalidade em detrimento da outra, podendo escolher a coexistência das duas, além de garantir os direitos constitucionais e infralegais tanto dos pais e das mães, quanto dos filhos(as), afastando a preocupação em relação ao patrimônio, prevalecendo o trinômio amor, afeto e atenção. Ainda não é questão pacificada, e dividi opiniões entre os juristas.

 

Sobre o assunto assim entende Daniel Sarmento (2000, p. 60):

O vínculo de socioafetividade vai muito além do simples sustento, de morar sob o mesmo teto ou de dar assistência. Se a criança tem um pai biológico que a assiste, também não cabe ter uma dupla paternidade.

 

Flávio Tartuce citou o livro “A escolha de Sophia” para manifestar sobre o assunto. Este livro conta a história de uma mãe na segunda guerra mundial, quepresa pelos nazistas em um campo de concentração, foi forçada por um soldado, aescolher um dos seus dois filhos para morrer. De forma metafórica ele afirma: “A jurisprudência escolhia um ou outro. Agora, não. São dois: o pai biológico e o afetivo”.Logo, se percebe os efeitos da multiparentalidade em todas as esferas (IBDFAM, 2013).

 

Segundo Maria Berenice Dias (2011) a única questão que poderia colocar em cheque a prevalência da socioafetividade na filiação ocorreria caso um vínculo registral fosse construído a partir do induzimento ao erro, um pai registrar o filho como seu, e mais tarde descobrir que houve uma traição, e que ele não é o pai biológico da criança.

 

Rodrigo da Cunha Pereira (2013) entende que o fato de o STF já ter reconhecido a repercussão sobre a socioafetividade na paternidade, é motivo suficiente para tratarmos com cuidado dos vínculos afetivo e biológico. Assim determina:

O direito hoje, especialmente a partir do discurso psicanalítico, já sabe e reconhece que paternidade e maternidade são funções exercidas, ou seja, se o pai ou a mãe não ‘adotar’ o seu filho, mesmo biológico, eles jamais serão pais. Os laços de sangue não são suficientes fortes para garantir ou sustentar uma relação de paternidade ou maternidade. Qualquer julgador que pensar um pouco mais profundamente sobre ‘o que é ser pai, ou o que é ser mãe’, chegará à conclusão da preponderância da socioafetividade sobre a genética (IBDFAM, 2013).

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) no dia 12 de março de 2013, através do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE: 692186) pela primeira vez se posicionou a respeito da multiparentalidade ao reconhecer a repercussão geral do tema. Vejamos parte da decisão:

[...] em primeira instância, a ação foi julgada procedente e este entendimento foi mantido pela segunda instância e pelo STJ. No recurso interposto ao Supremo, os demais herdeiros do pai biológico alegam que a decisão do STJ, ao preferir a realidade biológica, em detrimento da realidade socioafetividade, sem priorizar as relações de família que têm por base o afeto, afronta o artigo 226, caput, da Constituição Federal, segundo a qual “a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado”. O relator do recurso, ministro Luiz Fux, levou a matéria ao exame do Plenário Virtual por entender que o tema – a prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica – é relevante sob os pontos de vista econômica, jurídico e social. Por maioria, os ministros seguiram o relator e reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada. (STF - ARE: 692186).

 

Já no STJ, as decisões acolhendo o instituto da multiparentalidade são diversas e reiteradas, o que confirma que a direção apontada pela doutrina para se seguir é a mais acertada. Dentre os diversos posicionamentos podemos citar por exemplo o processo nº 2008/0189743-0 (STJ - REsp 1087163 RJ 2008/0189743-0),e os Autos 0038958-54.2012.8.16.0021.

A doutrina ainda é bastante reservada ao abordar a multiparentalidade em razão de seus complexos efeitos, os quais estudaremos no próximo capítulo. Portanto, mesmo com todas as decisões e manifestações, há a necessidade de cautela ao tratar desse assunto; ter consciência que se trata de um tema delicado e merecedor de toda atenção. De forma que os laços, socioafetivo e de sangue, devem seguir sempre juntos, e que as decisões sejam sempre favoráveis aos interesses da criança e do adolescente.

 

Vale lembrar que a princípio não existe nenhuma hierarquia entre as paternidades biológica e afetiva. Ambas são importantes para a formação da personalidade, e em nome da dignidade da pessoa humana e do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente devem ser preservadas.

 

3. OS POSSÍVEIS EFEITOS DO RECONHECIMENTO DA MULTIPARENTALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO NACIONAL

 

Como múltiplo reconhecimento de parentalidades, surgem diversos efeitos, cujo conteúdo carece de um debate maduro com vistas à regulamentação legal do instituto em estudo. Acerca da importância desses efeitos na multiparentalidade, o professor Christiano Cassettari (2015, p. 247) destaca que:

Eu comecei a perceber que as decisões judiciais nesse sentido só se preocupavam em discutir se havia ou não havia afetividade em certas relações. Muitas sentenças começaram até a ser poéticas neste sentido, e poucas delas se preocupavam com os efeitos jurídicos disso, as consequências desta decisão. Então o propósito do meu estudo foi, partindo do pressuposto de que a parentalidade socioafetiva existe, que o afeto já foi debatido, discutir quais são os regulares efeitos disso.

 

Cassettari acredita que a parentesco socioafetivo deve gerar os mesmos efeitos da biológico, motivo pelo qual o poder judiciário ao reconhecê-lo deve se mais criterioso, vejamos:

Preocupa-se em indicar os problemas relacionados à coexistência da multiparentalidade biológica e afetiva, tais como a forma de administração do poder familiar exercida por três ou mais pessoas, na hora, por exemplo, de pagar alimentos, conceder emancipação, autorizar o casamento, aprovar pacto antenupcial feito por menor, ser usufrutuário dos bens de filhos menores, exercício da tutela, da curatela do ausente, o dever de indenizar, dentre outros (CASSETTARI, 2014, p.56-57).

 

Dentre os vários possíveis efeitos da multiparentalidade, veremos aqueles que, a priori, nos parecem os principais.

 

3.1 São efeitos acerca do registro cumulado de paternidade

 

O registro no assento de nascimento, que é o meio oficial emais prático de demonstrar a filiação. Por se tratar de um instituto novo, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana, para cumprir todos os efeitos, é necessário que seja dado publicidade através de modificações no assento de nascimento.

 

Neste sentido, Mauricio Cavallazzi Póvoas (2012, p. 88) ensina que:

[...] pela certidão extraída do registro comprova-se a filiação de forma direta, conforme dicção do art. 1.603, do Código Civil. O registro não é a única, mas é a mais fácil maneira de se provar a paternidade/maternidade, servindo de base para vários atos da vida civil, inclusive os garantidores de direitos dos menores – previdenciários, por exemplo – pois estabelece de forma incontestável por terceiros a relação paterno/materno filial.

 

Destaca-se que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deu um grande passo para o avanço do Direito de Família padronizando as certidões de casamento, nascimento e óbito em todo o país, e, substituindo a expressão dos campos “pai e mãe” para “filiação”, e nos campos “avós paternos” e “avós maternos” somente para “avós”. Tal mudança foi bastante significativa, visto que ao se falar em reconhecimento socioafetivo juridicamente, não houve mais nenhum embaraço registral.

 

3.2 São efeitos no tocante ao nome da pessoa

 

Não poderá ser vedado à criança e ao adolescente a utilização do nome dos pais em seu registro, visto que se trata de direito fundamental.No instituto em comento não deve ser diferente. Ao genitor é assegurado seu direito de manter ou incluir seu nome no registro de nascimento do seu filho, caso esse seja violado. Como leciona PÓVOAS (2012, p.78), “não há como negar que fere a dignidade do pai afetivo e viola o princípio da afetividade, simplesmente extirpar a relação parental, entre ele e aquele que sempre teve como filho, por não haver entre eles liame biológico”.

 

O art. 57 da Lei Federal nº 6.015/73, Lei de Registros Públicos (LRP), foi alterado pela Lei Federal nº 11.924/09 para possibilitar que havendo motivos justificáveis a pessoa requeira junto ao juiz que seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.

 

3.3 Efeito no que diz respeito à obrigação alimentícia

 

Como não há previsão legal neste sentido e os alimentos são necessários para uma vida digna, uma vez criado o vínculo de parentalidade, cabe aos pais o dever de prestar alimentos aos filhos, sejam pais afetivos ou biológicos, sem solidariedade entre eles. O Conselho da Justiça Federal (CJF), aceita a tese, conforme enunciado nº 341 “Art. 1.696. Para os fins do art. 1696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”.

 

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já proferiu decisão impondo o pagamento de pensão alimentícia, veremos:

Direito de família – Alimentos – pedido feito pela enteada – Art. 1.595 do Código Civil – Existência de parentesco – Legitimidade passiva. O código civil atual considera que as pessoas ligadas por vínculo de afinidade são parentes entre si, o que se evidencia pelo uso da expressão “parentesco por afinidade”, no parágrafo 1º de seu artigo 1.595. O artigo 1.694, que trata da obrigação alimentar em virtude do parentesco, não distingue entre parentes consanguíneos e afins (TJMG. AP. Cível 1.0024.04.533394-5/001(1); 4ª C.C., Des. Rel. Moreira Diniz; pub. 25.10.2005).

 

O art. 1.696 do Código Civil dispõe que “o direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos próximos em grau, uns em falta de outros”.

 

3.4 Acerca dos efeitos em relação ao direito de visitas e guarda

 

O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, somado ao princípio da afetividade, que devem ser analisados para chegar a uma decisão sobre o direito à guarda, restando claramente que o pai ou a mãe que não ficar com a guarda terá assegurado o seu direito de visitas, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Sendo que este direito de convivência se estende aos avós tanto biológicos como os socioafetivos.

 

Lembrando que, nos casos em que não houver acordo entre ambos quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a modalidade compartilhada.

 

3.5 Ainda sobre os efeitos na esfera dos direitos sucessórios

 

Podemos mencionar os arts. 1.829 e 1.847 do Código Civil, que estabelecem o direito de herdar de acordo com a ordem hereditária entre os pais e filhos, e entre parentes.

 

Leciona Zeno Veloso (2003, p. 240) que:

A sucessão independe do vínculo de parentesco e sim do vínculo de amor, pois sua relevância na atual sociedade deve fazê-la seguir as mesmas normas sucessórias vigentes no Código Civil, onde os descendentes (em eventual concorrência com o cônjuge ou companheiro sobrevivente) figuram na primeira classe de chamamento, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos. Existindo, portanto, filhos do de cujus, estes concorrem entre si em igualdade de condições, recebendo cada qual por cabeça a sua quota do quinhão hereditário.

 

Não há distinção jurídica quanto a paternidade biológica e socioafetiva, sendo reconhecida a multiparentalidade, no momento da transmissão da herança. Todos os filhos possuem direitos iguais, figurando como herdeiro necessário de todos os pais que tiver. Sendo que este direito de sucessão se estende aos pais, ou seja, todos os pais também são herdeiros necessários do seu filho.

 

3.6 Efeitos jurídicos previdenciários da multiparentalidade

 

Assim como acontece no direito aos alimentos e de sucessão, onde os filhos têm direito de herança em relação aos pais e os pais têm direito na herança em relação aos filhos, também nos alimentos assim como os pais têm dever de alimentar seu filho, o filho também deve alimentos a seus pais, acontece da mesma forma no que refere aos direitos previdenciários, existe a reciprocidade entre eles. É o que entende o art. 16, da Lei Federal nº.8.213/91, que determina:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou invalido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

 

Portanto, havendo parentalidade socioafetiva, haverá, também, a necessidade de se reconhecer direitos previdenciários. Também será conferido esse direito aos pais e irmãos socioafetivos, estes últimos não emancipados, menores de 21 anos ou inválidos. Isso em nome do princípio da igualdade, princípio já estudado anteriormente.

 

3.7 Por fim, os efeitos de divergências entre os genitores

 

A questão dos efeitos de divergências entre os genitores é observada quando o menor tem três ou mais filiações no seu registro de nascimento e quando precisa de consentimento, assistência ou representação dos pais biológico(s) ou socioafetivo(s) para praticar atos da vida social, caso aconteça de um deles não concordar para que o ato aconteça, nestes casos é necessário a intervenção do Poder Judiciário para dirimir o desacordo.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Consoante o que foi apresentado ao longo do trabalho, previamente conclui-se que o instituto da multiparentalidade é um instrumento não apenas legítimo de grande relevância no ordenamento jurídico, mas, sobretudo justo e afinado com os novos princípios que regem o direito de família. Percebe-se o rompimento com o pensamento clássico do vínculo tão somente biológico, eis que valorizando o afeto, eleva a socioafetividade como novo paradigma de paternidade.

 

Sabe-se que o direito civil, notadamente o direito de família, evoluiu sobremodo no último século, como natural reflexo da evolução cultural, inexoravelmente proporcionando novos e melhores instrumentos a servirem os sujeitos de direito. Assim, como instrumento importante, embora novo, a multiparentalidade certamente ganhará o conhecimento da doutrina e se consolidará pelo próprio valor intrínseco que possui.

 

Merecedor de cautela no seu estudo, o instituto da multiparentalidade ainda divide opiniões dos juristas e desperta discussões polêmicas acerca da matéria. Visto que, não há nem poderá haver regra para definir a prevalência de um vínculo sobre o outro, cada caso deve ser analisado a parte, sendo que há decisões diversas, no sentindo de que a filiação socioafetiva prevalece frente a biológica e vice-versa.

 

Entretanto, as várias decisões judiciais, firmando entendimento da coexistência da filiação socioafetiva com a biológica, comprovam a relevância do tema no direito de família, realidade que ganha valor jurídico e social a cada decisão proferida, e que se efetiva nos princípios da dignidade da pessoa humana, do melhor interesse do menor, e no princípio da afetividade.

 

Vale lembrar que ao ser judicialmente reconhecida a multiparentalidade, naturalmente após os devidos trâmites registrais, a pessoa passa a ter em seu registro Civil o nome de duas mães ou dois pais, conforme o caso, e de forma legal essa constatação, produzirá todos os efeitos decorrentes das relações de parentesco. Além de preservar o direito fundamental de todo ser humano possuir filiação e estar inserido no seio familiar.

 

Destaca-se ainda, que conquanto não possua previsão expressa no ordenamento jurídico sobre o tema, evidenciou-se que vem sendo aplicado por nossos tribunais, posto concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana. Louvável seria se em oportunidades futuras tal instituto fosse previsto expressamente nos enunciados das Jornadas de Direito Civil do CJF, sedimentando de forma mais abalizada o seu reconhecimento.

 

Na busca de solução para o impasse, faz-se necessário que o legislador utilize-se da hermenêutica jurídica para buscar o preenchimento de lacunas existentes no direito pátrio, colocando em primeiro plano os interesses da criança, o princípio da dignidade humana, elevando o afeto como princípio base da família, reconhecendo o direito fundamental do ser humano de possuir filiação, e estar bem inserido no seio familiar, mesmo que para prevalecer esses interesses, tenha que flexibilizar a norma positiva.

 

Ademais, temos que, os efeitos do reconhecimento da multiparentalidade, não vieram acrescentar direitos ao instituto já existente, mas sim normatizar, ou seja, trazer juridicidade ao ato que se torna cada dia mais comum, e que até então era carente de normas. E como se poderia deixar de reconhecer a multiparentalidade, já que todos os efeitos do reconhecimento vêm a beneficiar a posse de filho, tanto na questão de alimentos, previdenciária, ao nome, a sucessão, o direito de estar inserido em uma família, entre outros, resguardando os princípios da dignidade da pessoa humana e da afetividade. Oportuno destacar também que, ainda que traga um duplo bônus aos filhos contemplados pela dupla paternidade, poderá tornar-se um duplo encargo futuramente, inegável a reciprocidade que permeia os alimentos e a vocação sucessória.

 

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[1] Bacharel em Direito pelas Faculdades Integradas do Norte de Minas - FUNORTE.

[2] Oficial de Registro de Títulos e Documentos e Civil das Pessoas Jurídicas da Comarca de Bocaiúva-MG. Professor Assistente de Direito das Faculdades Integradas do Norte de Minas – FUNORTE. Especialista em Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Empresaria e Direito Notarial e Registral. Graduado em Direito pela Universidade Estadual de Montes Claros.


Como referenciar este conteúdo

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