O tema aqui abordado é bastante pulsante, já que houve inovação no que diz respeito a guarda compartilhada, com a introdução da Lei nº 13.058/2014.
A Lei nº 13.058/2014 alterou os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil de 2002, para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.
De destacar que, antes da introdução da nova lei, a guarda compartilhada somente era aplicada “sempre que possível”, sendo ainda uma opção dos pais.
No entanto, a possibilidade da aplicação da guarda compartilhada estava relacionada ao bom relacionamento entre os pais. Isto quer dizer que, quando os genitores do menor tivessem algum tipo de litígio, não era possível sua implementação.
Contudo, com a introdução da Lei nº 13.058/2014, a aplicação da guarda compartilhada é regra, sendo irrelevante o fato dos pais estarem em litígio. O único óbice que inviabiliza a aplicação da guarda compartilhada é o fato de um dos genitores ou ambos não possuírem condições de exercerem o poder familiar, ou na hipótese de um dos pais expressamente manifestar o desinteresse pela guarda.
Isto porque, em atendimento ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.
Registre-se que um dos principais objetivos da guarda compartilhada é manter o tempo de convivência do filho dividido de maneira equilibrada entre o pai e a mãe. Com isso, ambos se tornam responsáveis por decisões que envolvam a criança, assim como sua educação, forma de criação ou quaisquer mudanças que envolvam a escola, médico, atividades extracurriculares, etc.
Saliente-se que os genitores devem priorizar o bem estar do filho, não podendo permitir que suas desavenças pessoais afetem o desenvolvimento saudável do menor, considerando ainda que o objetivo é atender o superior interesse da criança, que deve ser tutelado com absoluta prioridade. Aliás, os genitores devem ficar atentos para que eventual hostilidade unilateral ou recíproca, não acarrete prejuízo ao menor.
Nesse sentido, colaciona-se recente julgado, de relatoria do Desembargador Relator Carlos Alberto de Salles, no Agravo de Instrumento nº 2062192-76.2016.8.26.0000, da 3ª Câmara de Direito Privado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
“GUARDA COMPARTILHADA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Decisão que antecipou tutela, fixando guarda compartilhada do menor, com dias de pernoite com o genitor, e residência fixa com a genitora. Irresignação da genitora, autora. Alegação de riscos à integridade física do menor, em caso de visitas do agravado sem supervisão. Ausência de verossimilhança (art. 273, CPC/1973, e art. 300, CPC/2015). Guarda compartilhada que é a regra, nos termos do artigo 1.584, §2º, do Código Civil. Boletins de ocorrência e medida protetiva baseadas em atitudes do agravado contra a agravante, sem envolvimento do menor. Guarda compartilhada mantida (arts. 1.584, §2º, c/c 1.586, CC). Recurso desprovido”.
O compartilhamento da guarda não se destina a atender os interesses dos pais no exercício do poder parental, já que o maior interesse é o bem estar do filho, que deve encontrar na figura de seus genitores um ponto de apoio e equilíbrio para seu desenvolvimento intelectual, moral e espiritual.
Importante destacar que a atribuição do Poder Familiar quanto aos filhos, está descrita taxativamente no artigo 1614 da mesma lei (Lei nº 13.058/2014), que consiste, entre outros, a dirigir-lhes a criação e a educação; conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Ainda, importante esclarecer que a nova lei prevê que na guarda compartilhada o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.
A nova modalidade da guarda compartilhada, todavia, não pode ser confundida com a guarda alternada, a qual não possui vigência no nosso ordenamento jurídico. Em verdade, os doutrinadores repudiam a modalidade da guarda alternada, eis que entendem que há prejuízo para o menor. Na guarda alternada, o menor ficaria uma semana, ou um mês, ou um ano com um dos genitores e no período subsequente com o outro, de forma alternada.
O verdadeiro intuito do legislador foi de não retirar as referências do menor e manter a afetividade, quando seus pais se separam, ou quando os mesmos nunca foram casados ou companheiros, como também de evitar a alienação parental. Portanto, é a forma dos genitores possuírem a corresponsabilidade e coparticipação diária sobre a vida dos filhos, como se vivessem em família, visando manter a rotina.
A lei diz que na modalidade da guarda compartilhada atual, a convivência de ambos os pais com os filhos deve ser equânime e equilibrada, respeitando o interesse do menor. Nessa modalidade, o controle de visitação não é exato, sendo que o genitor que não mora com a criança terá o total direito de convivência, tendo o livre arbítrio de escolher quais são os melhores dias para passar com o menor.
Ainda, cumpre esclarecer que o menor deverá ter uma residência fixa, que servirá de referência, ou seja, mesmo que equânime o tempo que cada genitor terá com ele, a lei não obriga que o menor more em duas casas. O juiz já estipula qual será a residência fixa. Há uma grande tendência que os filhos de pouca idade, como os menores de dois anos, fiquem predominantemente com a mãe, que geralmente ainda amamenta e cuida de outros fatores inerentes a esta idade.
Contudo, a intenção da guarda compartilhada na atual modalidade é fazer com que não haja mais aquela tendência de pais que buscam o filho de final de semana para um simples passeio, objetivando a estreita convivência de ambos, com maior intensidade e frequência.
Quanto aos alimentos, importa dizer que a guarda compartilhada não exime o pagamento do genitor que não mora com o menor de lhe pagar a pensão. Isto porque, como o menor terá uma residência fixa, o genitor que não reside com o filho deverá colaborar com os alimentos.
É evidente que, se o tempo com o menor é equânime entre os pais, tal fator deve ser considerado para o pagamento dessa pensão, não se podendo olvidar que aquele que reside com o menor tem gastos maiores.
Entretanto, no aspecto dos alimentos relativos à guarda compartilhada, deve ser analisado caso a caso, sempre respeitando o binômio necessidade-possibilidade.
Por fim, concluo que embora a aplicação da guarda compartilhada seja a regra, quando há animosidade intensa entre as partes, há muitos julgadores que entendem por sua inviabilidade, deixando de aplicá-la. Contudo, entendo que, considerando que o principal objetivo da nova regra é o melhor interesse do menor, almejando seu bom desenvolvimento educacional, cultural e espiritual, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um dos genitores.
Priscilla Yamamoto Rodrigues de Camargo Godoy – Advogada da Ozi, Venturini & Advogados Associados