Nova modalidade de usucapião na Lei 12.424/2011: usucapião familiar

ABSTRACT

This article will address the legislative scientific innovation brought by Law 12.424/2011, which entered the Brazilian Civil Code, a new modality of acquisition of ownership, family prescription. We used comparative methods, taking into account the evolution of adverse possession and perquisition guilt in marital dissolutions of companies. The distinctions between the other existing adverse possession and the main theme of the work for Family Usucapião its general requirements and your specific requirement that is the abandonment of home modalities. Analyzes the application of the rule and jurisdiction over arising labors of the new institute. The main point of the problem and the question of desertion and around the fault. The family ‘s prescription to be studied, so that might be applied optimally in specific cases, since your text is limited, although greatly questionable.

Keywords:Right. Property. Abandonment of the Home. Family usucapião.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo científico irá tratar sobre a inovação legislativa trazida pela Lei 12.424 de 06 de junho de 2011, que inseriu no Código Civil Brasileiro – CCB, uma nova modalidade de aquisição da propriedade, a Usucapião familiar. Assim em seu art. 9º da referida lei, cria o art. 1.240-A no Código Civil Brasileiro. A principal problemática se dá em torno do requisito do abandono do lar, pois suscita a questão da culpa no direito de família, com isso nascem as discussões acerca dessa nova modalidade de Usucapião.

O objetivo desta legislação é sua aplicabilidade estatal para fomentar o exercício do direito social e fundamental a moradia, do programa do Governo Federal brasileiro, conhecido como “Minha Casa, Minha Vida”.

Esse instituto Usucapião familiar se assemelha a usucapião urbana ou pro morare, tendo como diferencial um prazo menor do que exige a urbana que é de dois anos.

As doutrinas e jurisprudências pátrias comparecem no presente trabalho para depositar sobre o método dedutivo as primeiras impressões da usucapião familiar e para responder questões de fundamentação e realização de direitos.

Assim percebe-se a necessidade de um estudo referente a essa modalidade de usucapião que tem como foco a família brasileira e a proteção do seu bem familiar. Há importante relevância quanto ao tema abordado, pois traz grandes reflexos na sociedade, principalmente na entidade familiar, trazendo uma nova consequência patrimonial advinda da ruptura da sociedade conjugal, onde é discutida a culpa.

Assim feitas tais considerações, passa-se a apreciação de cada capitulo, para que possamos chegar à conclusão quanto à criação e quanto à aplicabilidade dessa forma de aquisição de propriedade denominada Usucapião Familiar.

2 USUCAPIÃO

A partir de agora tentaremos demonstrar de forma prática e simples o instituto conhecido por usucapião, que é, em sentido amplo, um dos meios existentes para aquisição de imóvel urbano ou rural.

2.1 Etimologia

O termo “Usucapião” significa ocupação, tomada ou aquisição pelo uso. Deriva do latim usucapio, do verbo capio, capis, cepi que quer expor tomar pelo uso, isto é, tomar alguma coisa em relação ao seu uso (FARIAS & ROSENVALD, 2009).

2.2 Histórico

Surgiu como forma de aquisição de coisas móveis e imóveis, pela posse continuada por um ou dois anos, em 455 anos a.C., pela Lei das Doze Tábuas. Tinha como requisito ser cidadão romano, os estrangeiros estavam impossibilitados de usufruir desse direito.

Assim, os romanos mantinham os seus bens perante os peregrinos e poderiam solicitar sua posse quando achasse necessário. No inicio a prática era usada para regularizar aquisições formalmente nulas ou aquelas sem eficácia por algum vício ou defeito na legitimação, ressaltando que tinha que estar presente à boa-fé do possuidor (FARIAS & ROSENVALD, 2009):

Em primeiro lugar, destinava-se a transformar em domínio a posse que tinha a coisa in bonis, constituindo formidável mecanismo por força do qual o defeito de regularidade do titulo de propriedade era constantemente sanado, de modo que a propriedade e a posse, separados durante certa fase, se reuniam novamente.

Com o passar do tempo, e com as expansões das fronteiras do império os peregrinos que não tinham o direito à usucapião, passaram a concedê-los através de uma espécie de prescrição, como forma de exceção fundada na posse por longo tempo da coisa. No caso de negligencia o legitimo dono não teria mais acesso a posse por um longo prazo, mas a exceção de prescrição não implicava perda de propriedade.

No período de 528 D.C., não existia mais distinção entre a propriedade civil e a pretoriana (dos peregrinos), Justiniano foi o responsável pela a unificação da usucapião, passando a conceder ao dono longi temporis a ação reivindicatória e obtendo a propriedade e não mais uma mera exceção, que seria capaz de retirar o domínio do proprietário (FARIAS & ROSENVALD, 2009).

Consoante a isso, a usucapião transforma, simultaneamente, em modo de perda e conquista de propriedade, avaliada como prescrição aquisitiva (DINIZ, 2006).

Tanto para o Código Civil de 1916 como o Código Civil de 2002, tiveram como base o Código Civil alemão e afastou a prescrição da usucapião, com a instalação da prescrição extintiva na parte geral e da usucapião no Livro do Direito das Coisas, como modo de aquisição da propriedade.

2.3 Conceito

A usucapião pode estender-se aquisição de outros direitos reais, tais como as servidões, o domínio útil na enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitação.

O jurista Salles (2006),define usucapião como:

A aquisição do domínio ou de um direito real sobre coisa alheia, mediante posse mansa e pacifica, durante o tempo estabelecido em lei. Esta conceituação se baseia, em linhas gerais, na definição de Mondestino, segundo a qual a usucapião é a aquisição do domínio pela posse continuada por um tempo definido em lei.

Contudo, a usucapião nada mais é que um instituto ao qual uma pessoa que não possuía a propriedade, tinha somente a posse, por um período estabelecido em lei, passa a ser proprietário e possuidor sob aquele bem, que anteriormente somente possuía a posse.

No entanto, essa aquisição possui dois modos, sendo que a distinguem de originária e derivada, são os efeitos que produzem, vejamos:

Originários: Se a propriedade é adquirida desse modo originário, não há veículo entre a propriedade atual e a anterior, incorporando se o bem ao patrimônio do novo titular em toda sua plenitude, sendo assim, livre de todos os vícios que a relação jurídica pregressa apresentava.

Derivado: Se a propriedade é adquirida pelo modo derivado, ou seja, pelo registro no oficio imobiliário do titulo representativo de negocio jurídico ou sucessão, transfere se a coisa com o mesmo atributo e restrições (ônus reais e gravames) que possuía no patrimônio do transmitente (FARIAS & ROSENVALD, 2009).

Consoante a isso, a usucapião transforma, simultaneamente, em modo de perda e conquista de propriedade avaliada como prescrição aquisitiva.

2.4 Fundamento Doutrinário

Para Benedito Silvério Ribeiro, a teoria subjetivista baseia-se na atitude pacifica do proprietário, presumindo que existe uma vontade da renunciar o seu direito de propriedade. Sendo que a teoria objetivista visa à utilidade social:

Num plano de maior amplitude especulativa, raiando pelas fronteiras filosóficas, costumam os juristas indagar do seu fundamento ético, justificando-se, para uns (teorias subjetivistas) no abandono da coisa pelo antigo dono (renúncia Presumida); para outros (teorias objetivistas) na segurança social aliada ao aproveitamento econômico de bem usucapido. (PEREIRA, 2003).

Todo bem, seja móvel ou imóvel, deve ter uma função social, ou seja, que tenha utilidade social deve ser usado pelo proprietário:

[…] O proprietário desidioso, que não cuida do que é seu, que deixa seu bem em estado de abandono, ainda que não tenha a daquele que, havendo se apossado da coisa, mansa e pacificamente, durante o tempo previsto em lei, da mesma cuidou e lhe deu destinação, utilizando-a como se fosse sua. (SALLES, 2006).

Com as duas correntes de pensamento, uma subjetiva que se fundamenta na presunção de que há ânimo da renúncia ao direito de propriedade. A segunda corrente a objetiva aponta na utilidade social.

Ressalta que, a segunda linha de pensamento, a teoria objetiva, é mencionada por juristas de renome por ter os princípios de direito, e ser mais coerente com o principio do interesse social ou o interesse coletivo que é o fundamento básico da prescrição, tanto extintiva quanto aquisitiva.

3 MODALIDADES DE USUCAPIÃO

Por ser tão utilizada existem diversas modalidades de usucapião, tanto no código Civil, quanto na Constituição Federal:

3.1 Usucapião ordinária

Tendo como aplicabilidade do principio da operabilidade. O Código Civil brasileiro estabelece os requisitos da usucapião ordinária imobiliária no art. 1.242,

Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, continua a incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos. Parágrafo Único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico.

Analisando a definição legal, distingue-se em dois tipos de requisitos formais da usucapião, um por essenciais, que ocorreria quando se tem a posse por um lapso de tempo; o outro por suplementares, que dizem respeito ao justo título e á boa fé do possuidor da coisa.

Boa fé é a crença que está o possuidor, de ter adquirido a coisa de quem era seu legitimo dono. Porque essa crença é que faz com que o possuidor acredite que a coisa, que possui legitimamente lhe pertence, tal como definem outros a boa-fé. (SALLES, 2006)

O justo título dispensa a formalidade do registro para fins de usucapião, o Enunciado nº 86 da I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho de Justiça Federal: “A expressão justo titulo, contidas nos art.1.242 e 1.260 do CC, abrange todo e qualquer ato jurídico hábil, em tese, a transferir a propriedade, independentemente do registro”.

Contudo, houve a necessidade do Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se a respeito, no Recurso Especial 174.108-SP, relator Ministro Barros Monteiro, julgado em 15 de setembro de 2005, para o qual “o compromisso de compra e venda, ainda que desprovido de registro seja titulo hábil a embasar a ocorrência de usucapião ordinária”.

Igualmente, exige a lei que a posse seja continua, ou seja, que a posse não seja interrompida, ininterrupta e cumulativamente incontestada, que seria a posse que não sofre oposição, e feita de forma pacifica.

3.2 Usucapião extraordinária

Diferentemente da modalidade de usucapião ordinária, esta modalidade de usucapião, extraordinária, necessita tão somente dos requisitos formais classificados como essenciais, que nada mais é que, posse e o tempo, já os considerados suplementares; como titulo justo e a boa-fé, é rejeitada nessa modalidade.

Tem como requisito a posse, necessitando esta ser ininterrupta, aquela continua e sem oposição, bem como posse incontestada, mansa, adquirida com tranquilidade.

Levando em consideração a função social e a efetiva moradia habitual do possuidor no local ou realização de benfeitorias e serviços de atitude produtiva o interessado em usucapir e agraciado com a diminuição do tempo para dez anos.

Redução no prazo conforme Art. 1.238. Código Civil brasileiro:

Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.

Por conseguinte, em virtude da causa originária da posse, excluem-se da usucapião os locatários, os comodatários e os usufrutuários, pois possuem a posse direta. Uma vez que essa posse possui uma relação jurídica temporária, que ao seu termino, a coisa voltará para o seu proprietário.

A luz do Código Civil Brasileiro (2002), no artigo 1.197, menciona que se alguém em poder de uma coisa, mesmo que temporariamente, em beneficio do direito pessoal ou real, “não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o direito”.

3.3 Usucapião especial: urbano e rural

Sendo a modalidade de usucapião com a função social mais nítida, tendo em vista que beneficia o trabalhador/morador no imóvel em regime familiar.

Tem seu lapso temporal reduzido em cinco anos, em decorrência disto, subtitulam como mini usucapiões extraordinários, pois ambas, modalidades dispensam os requisitos do justo titulo e da boa-fé.

Beneficia a entidade familiar com o principio da moradia, assegurando o patrimônio mínimo, em consenso o principio da dignidade humana. Por isso que, há uma demonstração da função social da posse, garantindo sua proteção.

Assim a usucapião especial urbana tem sua fundamentação na Constituição Federal de 1988, no seu art. 183, aonde aquele que tiver posse de uma área com até 250m², por um período de cinco anos, sendo que não haja interrupções nesse período, e que essa área seja utilizada para a moradia, “adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

A usucapião rural e regulamentada pelo art. 191 da Constituição Federal de 1988. Sendo proprietário de uma área não superior a 250 ha, onde através do seu trabalho, mantenha a terra produtiva e essa seja sua moradia, “adquirir-lhe-á a propriedade”

3.4 Usucapião Familiar na Lei 12.424/2011: Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV

A Lei 12.424, entrou em vigor em 16 de junho de 2011, dentre outras disposições, inseriu no Código Civil Brasileiro o art. 1.240-A e seu parágrafo 1º, com essa alteração gerou no nosso ordenamento uma nova modalidade de usucapião, diretamente direcionada ao Direito de Família, assim dispõe o art. 9º da referida lei, que foi publicada no Diário Oficial da União em 17/06/2011, que incluiu o art. 1240-A.

Assim, o Código Civil Brasileiro (2002) passa a vigorar acrescida do seguinte artigo:

Art. 1240-A. aquele que exercer, por (2) dois anos ininterruptamente e sem oposição, posso direta com exclusividade, sobre imóvel urbano de ate 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-conjugue ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 2º vetado.

O objetivo da inserção do referido dispositivo legal é de proporcionar a regularização de imóveis encravados e pendentes de documentação, visando à função social da propriedade que o legislador resolveu destinar ao conjugue que habita o bem o direito de adquirir parte do imóvel que caberia ao outro companheiro.

Denominada como usucapião pró-família, usucapião marital, usucapião conjugal, usucapião do lar desfeito, ou mesmo usucapião familiar, seguindo a maioria dos doutrinadores a respeito, usaremos a denominação Usucapião familiar a qual traz ao mundo jurídico um novo e difícil desafio.

3.4.1 Conceito

A usucapião familiar é considerada como aquela ocasionada no âmbito familiar quando um dos cônjuges abandona o outro, bem como o lar conjugal, para aventurar, pelo período de dois anos, se tal posse não é questionada, cabendo ao abandonado e desde que utilize o imóvel para sua moradia ou de sua família, requerer somente para si à propriedade que anteriormente cabia ao casal, desde que não possua outro imóvel e que o imóvel usucapido contenha até 250m² (TARTUCE, 2012).

A ideia é que essa nova forma de usucapião, pode ser atribuída, chamada de usucapião familiar é a permissão que um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros possa ter a pretensão de usucapir a parte que lhe pertence. Com isso, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que continue a habitar o imóvel abandonado pelo outro consorte ou convivente passará a titularizar a integralidade da propriedade.

Explicando a condição, Cardoso (2011) assim declara:

Essa modalidade de usucapião se restringe ao imóvel pertencente ao casal, devendo ser proposta por um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros em face do outro. Resolve-se, assim, uma pendência comum originada quando do fim de relacionamentos afetivos, principalmente quando os cônjuges perdem o contato um do outro, qual seja a impossibilidade do possuidor exercer todos os poderes inerentes à propriedade – usar, fruir e, em especial, dispor.

A usucapião familiar é o meio de aquisição da propriedade por apenas um dos cônjuges, quando este é abandonado pelo outro e mantém o imóvel para sua moradia ou de sua família, desde não possua outro imóvel, urbano ou rural, e que o imóvel objeto da usucapião seja urbano e não superior a duzentos e cinquenta metros quadrados, bem como ser a propriedade dividida entre o casal e antes da ocorrência do abandono do lar.

3.4.2 Requisitos

A nova modalidade de usucapião requer a configuração conjunta dos seguintes requisitos exigidos no artigo 1.240-A do CCB: a) que o imóvel seja de propriedade do casal, não superior a 250m² e urbano; b) a ocorrência de abandono do lar por um dos cônjuges ou companheiros; c) transcurso de 02 (dois) anos a partir do abandono do lar – e imóvel utilizado para a moradia do abandonado ou de sua família (TARTUCE, 2012):

$1a)        Que o imóvel seja de propriedade do casal, não superior a 250m² e urbano – o fracionamento da propriedade pode tanto derivar do casamento pela comunhão universal de bens como pela aquisição onerosa de um dos conjugues após o matrimonio pelo regime da comunhão parcial, ou mesmo por esforço comum no regime de separação obrigatória. Na união estável é imprescindível o requisito de coabitação, que pressupõe a vida comum.

$1b)        A metragem máxima do imóvel será de 250m², conforme dispõe o caput do art. 1240 do código civil.

O abandono do lar, que muito embora seja um conceito jurídico indeterminado, pode ser considerado um requisito subjetivo contido no artigo, diante da possibilidade de atribuição da culpa, responsabilizando a um cônjuge ou companheiro especificamente, a dissolução da sociedade conjugal.

A imputação da culpa pela dissolução do relacionamento conjugal a apenas um dos cônjuges ou companheiros é totalmente difícil, principalmente, a responsabilização pelo abandono do lar, posto que pode aquele que abandonou o lar, ter se retirado do convívio familiar, justamente para favorecer um ambiente de melhor convívio à sua família, nos casos em que sua permanência estava tornando a situação totalmente constrangedora e traumática.

Interpretando-se positivamente, é possível analisar que o legislador apontou o critério de “abandono de lar” objetivamente, não necessitando para tanto a discussão acerca dos motivos que levaram tal atitude, mas sim, o simples e único fato do interessado ter sido abandonado por seu ex-cônjuge ou ex-companheiro.

Acerca do prazo, o legislador, ao tratar da usucapião familiar, beneficiou o cônjuge ou companheiro que permanece no estado de abandono, àquele que vive com sua família e que necessita requerer a propriedade do bem que apenas é possuidor – comparando-se com a usucapião especial urbana.

Este é o prazo mais breve de usucapião do direito pátrio, onde supera o prazo de 03 (três) anos para usucapir bens moveis. Naturalmente não poderá ser admitido aos casais que já tiveram seus laços afetivos extintos antes da edição da Lei n. 12.424/2011, venham a invocar o instituto jurídico em questão.

Logicamente a usucapião familiar somente terá cabimento nas situações que envolvam ex cônjuge ou ex companheiro que abandonou o lar, eis que a saída para evitar maiores confusões e desavenças no seio familiar ou hipótese de retirada forçada do imóvel, não permite tal modalidade prescrição aquisitiva.

Tal como as demais usucapiões que visam à moradia, o direito a usucapião familiar somente pode ser exercido uma única vez na vida (art. 1240-a § 1), por fim e cabível somente a bens imóveis.

Requerer a posse do bem animus de domini, de forma mansa, pacifica e ininterrupta, pelo lapso de tempo que a lei estipula. Assim o objetivo da propriedade é de satisfazer o interesse do dono e também da sociedade em geral. Além das faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar deve respeitar o interesse geral (REBOUÇAS, 2011).

Na Constituição Federal a garantia da propriedade está descrita no art. 5º, incisos XXII e XXIII, onde trata dos direitos e garantias fundamentais e nos incisos II e III do art. 170 da Constituição Federal. Em referencia, José Afonso da Silva (1998), descreve com exaltações a função da propriedade:

A propriedade atenderá a sua função social, diz o art. 5º, XXII, para a propriedade em geral. Essa disposição bastava para que toda forma de propriedade fosse intrinsecamente permeada daquele principio constitucional, mas a constituição não se limitou a isso. Reafirmou a instituição da propriedade privada e sua função social como princípios da ordem econômica (art.170, II e III) relativizando, assim seu significado, como vimos. Além disso, inscreveu o principio da função social da propriedade, com conteúdo definido sem relação às propriedades urbana e rural, com sanções para o caso de não ser observado os (art. 182,184,186).

A família tem tutelada a sua função social, seja pela proteção das espécies de entidades familiares, pela convivência, pela filiação e pela isonomia, seja pelas normas do código civil, como em demonstração a espécie de usucapião familiar por abandono do lar vem comprovar. A importância da família e da função social independente de norma especifica.

Assim a usucapião familiar tem como objetivo dar a casa a quem não possui, atendendo ao novo tratamento jurídico a família dado pela Constituição federal, como bem pondera Guilherme Calmon Gama (GAMA, 2008).

Portanto a usucapião é uma foram do exercício da função social da propriedade, porque garante o direito a moradia aquele que exerce a posse de determinada propriedade. Na Constituição no seu art. 6º consagrado o direito a moradia, destinados justamente aqueles desprovidos de renda e casa própria e no art. 183 da CF estabelece os ditames da chamada usucapião urbana ou familiar pró-moradia, pois tem liame e semelhança.

5 PROBLEMATICAS DA USUCAPIÃO FAMILIAR.

No teor do caput do artigo 1.240-A do Código Civil, esta grafada a expressão “abandonou o lar”, trazendo consigo uma grande repercussão no meio jurídico.

Vale frisar que, o abandono do lar e um indicativo para a culpa, tradicionalmente falando. Destarte, a colocação da expressão “abandonou o lar” passou a ser rejeitada, tendo em vista que parte resumida da doutrina crê na revogação da culpa no direito de família, ante a publicação da Emenda Constitucional nº 66/2010.

Devido a tal discussão, duas correntes de pensamentos nasceram para ajudar no entendimento, uma corrente acredita a usucapião familiar trás um nítido retrocesso, devido à culpa ter sido extinta no direito de Família pela emenda Constitucional nº 66/2010. E a outra defende que o abandono do lar mencionado na norma de direito real, não possui relação com o direito de família.

Primeira corrente, (DIAS, 2013):

De forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa hora foi sepultada pela Emenda Constitucional 66/2010, que, ao acabar com a separação fez desaparecer prazos e atributos de culpas. A medida foi das mais salutares, pois evita que mágoas e ressentimentos – que sempre sobram quando o amor acaba – sejam trazidas para o Judiciário. Afinal, a ninguém interessa os motivos que ensejaram a ruptura do vinculo que nasce para ser eterno e feneceu. [grifo nosso]

Ainda segundo a autora, o dispositivo viola a Constituição Federal, trazendo novamente a discussão sobre a culpa no termino da relação e viola também os princípios da liberdade e desrespeita o direito a intimidade (DIAS, 2013).

A segunda corrente protege que o abandono do lar, mencionado no artigo 1.240-A do código civil, nada tem haver com o direito família e sim com uma novidade no conceito do direito real.

Quem explica melhor essa segunda corrente e o componente do (IBDFAM), Ricardo Henrique Pereira Amorim, que a Lei 12.424/11, tinha como fim colocar limites no projeto minha casa minha vida, o qual tem a abordagem social da moradia, e não somente criar o artigo já supramencionado 1.240-A código Civil. Com isso, precisasse levar em conta a aparência social da posse.

Em palestra sobre o tema “Usucapião Familiar: questões polêmicas”, o educador da Universidade Federal de Pernambuco, Roberto Paulino, explanou que a intenção da usucapião é garantir a segurança das relações que delongam com o tempo, resolvendo o problema, e não sendo uma pena que perde a propriedade (AMORIM, 2013).

Assim, com esse raciocínio do professor, a usucapião familiar vem para solucionar a questão do cônjuge que conservar-se com o bem, lhe assegurando o direito de não apenas permanecer na propriedade, mas passar a ser proprietário. A usucapião não veio apenas para sancionar propriedade para quem se saiu do lar, visa sim uma segurança.

Com analogia à expressão da culpa, devemos mencionar a problemática da Emenda Constitucional 66/2010, e a altercação de conceito sobre a extinção da separação judicial. Com isso, só se confia que a culpa não deva ser mencionada no direito de família para aqueles que acreditam que a separação judicial foi extinta do judiciário brasileiro.

Para Roberto Paulino, “uma conclusão perigosa, apressada, que ignora o fato de que o afastamento da culpa conjugal é a consequência da maturação da jurisprudência na década de 1990”. Assim acredita que essa modalidade de usucapião familiar não trás de volta a discussão da culpa no ordenamento (DIAS, 2013).

Não obstante de todas as divergências entre doutrinadores a respeito da nova modalidade, em um assunto eles concordam, foi o ponto que ficaram lacunas na nova lei, um descuido do legislador, com isso gera várias dúvidas principalmente com relação à prática forense.

A respeito do tema Maria Berenice (DIAS, 2013):

O que significa mesmo abandonar? Será que fugir do lar em face da prática de violência doméstica pode configurar abandono? E se um foi expulso pelo outro? Afastar-se para que o grau de animosidade não afete a prole vai acarretar a perda do domínio do bem? Ao depois, como o genitor não vai ser tachado de mau pelos filhos caso manifeste oposição a que eles continuem ocupando o imóvel? Também surgem questionamentos de natureza processual. A quem cabe alegar a causa do afastamento? A oposição há que ser manifestada de que forma? De quem é o ônus da prova? Pelo jeito a ação de usucapião terá mais um fundamento como pressuposto constitutivo do direito do autor.

Além disso, ressuscitar a discussão de culpas desrespeita o direito à intimidade, afronta o princípio da liberdade, isso só para lembrar alguns dos princípios constitucionais que a Lei viola ao conceder a propriedade exclusiva ao possuidor, tendo por pressuposto a responsabilidade do co-titular do domínio pelo fim da união.

6 PROCEDIMENTO

Os procedimentos jurídicos a serem adotados na ação de usucapião de bens imóveis, estão previstas em nosso vigente Código de Processo Civil em seus artigos 941 a 945.

6.1 Prazo para aplicar a lei

Com relação à contagem do início tempo de dois anos para aquisição da propriedade a V Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado n. 498, abrangeu que o prazo deve ser contado a partir da entrada em vigor da lei, muito embora exista julgamento ao contrário nesse sentido.

Assim fez julgado da 3ª Vara de Família de Belo Horizonte:

Juiz garante usucapião conjugal. Uma mulher divorciada ganhou na Justiça o direito ao domínio total e exclusivo de um imóvel registrado em nome dela e do ex-marido, que se encontra em local incerto e não sabido. A decisão do juiz Geraldo Claret de Arantes, em cooperação na 3ª Vara de Família de Belo Horizonte, tomou como base a Lei 12.424/2011, que regulamenta o programa Minha Casa Minha Vida e inseriu no Código Civil a previsão daquilo que se convencionou chamar de “usucapião familiar”, “usucapião conjugal” ou, ainda, “usucapião pró-moradia”.

Com a decisão, a mulher está livre para dar o destino que achar conveniente ao imóvel, que era registrado em nome do ex-casal. Esse novo dispositivo inserido no Código Civil prevê “a declaração de domínio pleno de imóvel ao cônjuge que exercer, por dois anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar”.

Foram juntados ao processo documentos que provaram o antigo casamento, o divórcio e o registro do imóvel em nome do ex-casal. A localização, o tamanho e o tempo de uso da casa pela mulher também foram observados pelo magistrado.

No pedido liminar à Justiça, a mulher comprovou ser portadora de doença grave, necessitando imediatamente do pleno domínio da casa onde vive para resolver questões pendentes. A não localização do ex-marido, comprovada nos autos, impedia qualquer negociação que envolvesse o imóvel. Em seu despacho, o juiz determinou a expedição de mandado de averbação, que deverá ser encaminhado ao cartório de registro de imóveis, para que seja modificado o registro do imóvel.

Essa decisão vai de contrariedade com o entendimento de Ehrhardt (2013) “o prazo para exercício desse novo direito deve ser contado por inteiro, a partir do início da vigência da alteração legislativa, afinal não se deve mudar as regras do jogo no meio de uma partida”.

Em Freitas (2011) e Tartuce & Simão (2012), os autores entendem que não seria possível que o companheiro ou companheira esperassem cinco anos para que se procedesse com a usucapião urbana regular, conforme o artigo 1.240 do código civil. Agora desfrutam do prazo reduzido de dois anos expresso no novo artigo 1.240-A.

6.2 Competência de Jurisdição

As demais modalidades, Extraordinária e Ordinária, de usucapião seguem-nos art. 941 a 945 do Código de Processo Civil brasileiro, no entanto a usucapião especial urbana está regulamentada no Estatuto das Cidades, e a usucapião especial rural, possui procedimento próprio, contido na Lei 6.969/1981.

A jurisdição para processamento e ajuizamento da usucapião familiar, segundo entendimento da Juíza de Direito, da Comarca de Cuiabá 1ª vara especializada das famílias e sucessões, Ângela Regina Gama da Silveira Gutierres Gimenez, é das Varas de Família, uma vez que se trata de uma modalidade diferente das outras espécies de usucapião.

Essa nova modalidade afeta o Direito das Coisas tendo como fundamento a relação de conjugalidade ou descompanheirismo. Por isso mesmo, o processamento se afasta do rito previstos nos art. 941 e seguintes do Código de Processo Civil brasileiro.

Assim como a nova lei não distingue o rito a ser adotado deve-se seguir o procedimento ordinário, de conformidade do permissivo comprimido no art. 271, do Código de Processo Civil brasileiro.

A ação de usucapião familiar deve seguir e cumprir os requisitos essenciais para sua apreciação e desenvolvimento regular do processo, para que assim, ao final, seja almejada a sentença declaratória, para que possa ser registrada no cartório de registro de imóveis.

Vale frisar que ação somente poderá ter como interessado o cônjuge ou companheiro abandonado. Na petição inicial, deverá ser devidamente específica quanto ao objeto da ação, o imóvel a ser usucapido, deverá também identificar-se o proprietário para que seja possível sua citação, e dar sequência aos demais atos jurídicos.

Será indispensável que se demonstre com uma certidão que o interessado na ação, não seja dono de nenhum outro bem, ou seja, que tenha como propriedade exclusivamente o bem que será objeto da ação de usucapião familiar. Esse bem, objeto da ação, seja usado para a habitação do requerente e de seus filhos se existirem.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com ingresso da nova modalidade de usucapião no ordenamento jurídico brasileiro, a partir da entrada em vigor da lei 11.424/11 em 16 de junho de 2011, o instituto, do Direito das Coisas, está amplamente relacionado com as dissoluções afetivas, mediante a isso terá, reflexos no Direito de Família.

Esta pesquisa teve por finalidade, explanar sobre a usucapião familiar, devido às diversas duvidas para os operadores do direito, mediante as duvidas que fossem surgindo, foram crescendo também as criticas a respeito do tema, principalmente pelo texto normativo. Igualmente, a aplicabilidade da norma, foram deixadas lacunas pelo legislador, aumentando a necessidade de uma analise mais criteriosa a respeito dos requisitos taxativos constante no artigo 1.240-A do Código Civil brasileiro.

Contudo, o intuito do trabalho e trazer as primeiras impressões que essa modalidade de usucapião trouxe para a doutrina. Com tantas incertezas para os operadores do direito, a respeito do tema, será necessário um amadurecimento, que será possível somente a partir do momento da analise dos casos concretos.

Tal analise será possíveis mediante o ingresso da ação específica ou cumulada ao pedido de divórcio, ou reconhecimento e dissolução de união estáveis e posteriormente, vir às soluções, sensatas. Assim, que o principal objetivo da lei, seja almejado, que é preservar a propriedade que possua o caráter de bem familiar.

Por se tratar de um instituto novo, alguns aperfeiçoamentos, tanto com relação à aplicabilidade, quanto para a prova da culpabilidade do abandono do lar, provavelmente irão surgir, e com isso, trilhar um caminho mais claro e sanar as duvidas a respeito do tema.

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