Direito Civil

Aspectos gerais da posse

Sumário : 1 Introdução; 2 Natureza jurídica e conceito de posse; 2.1 Teoria subjetiva; 2.2 Teoria objetiva; 2.3 Outras teorias sobre a posse; 3 Breve relato histórico sobre a posse no contexto brasileiro: um recorte cronológico do brasil monárquico aos dias atuais; 4 classificações da posse; 4.1 Posse direta; 4.2 Posse indireta; 4.3 Posse justa; 4.4 Posse injusta; 4.5 Posse de boa-fé; 4.6 Posse de má-fé; 4.7 Posse “ad interdictae”; 4.8 Posse “ad usucapionem”; 4.9 Posse nova; 4.10 Posse velha; 5 Efeitos da posse; 6 Aquisição, conservação e perda da posse; 6.1 Aquisição; 6.2 Conservação da posse; 6.3 Perda da posse; 7 Posse e detenção. Conclusão. Referências Bibliográficas.

RESUMO

 

O presente trabalho tem o escopo de analisar o instituto jurídico da posse sob seus diversos aspectos, fazendo uma pesquisa doutrinária para delimitação da corrente mais seguida quanto a determinados assuntos referentes à possessio.

Palavras-chave : Posse. Código Civil. Classificação. Natureza jurídica.

1 INTRODUÇÃO

O bem jurídico posse é matéria que apresenta diversas vertentes quanto à determinação de sua natureza jurídica, gerando discordâncias doutrinárias quanto ao entendimento sobre sua delimitação conceitual.

Instituto jurídico milenar, a posse ao longo da história sofreu algumas mudanças quanto ao que os romanos entendiam acerca da temática. A transformação mais identificável nos últimos tempos em sua acepção foi devido à Constitucionalização do Direito Civil, fazendo com que esta, assim como outros conceitos do Código Civilista, passasse a ser estudada sob a ótica constitucional. No presente trabalho, far-se-á uma análise do que a doutrina clássica e moderna entende por possessio.

 

2 NATUREZA JURÍDICA E CONCEITO DE POSSE

 

Segundo Maria H. Diniz (2010, p. 50), existem três correntes sobre a definição de sua natureza jurídica, sendo estas: a teoria que aduz ser a posse mero fato; a segunda corrente, a qual defende ser ela direito e fato; e a terceira, e última, que sustenta a crença de que a posse é somente direito.

Há, ainda, quem defenda que a posse possui mais natureza de fato do que de direito e quem defenda o contrário, que tem mais natureza de direito do que de fato, mas estas podem ser enquadradas no grupo de autores que a consideram as duas coisas, fato e direito.

Conforme se verifica em uma análise na doutrina, há autores que defendem cada uma das correntes aludidas, fazendo com que o assunto torne-se frutífero de inúmeras discussões.

Para os que defendem a acepção da posse como sendo mero fato, segue o entendimento de Alberto Trabucchi (1967 apud NADER, 2013, p. 33): “Aquele que se encontra em uma situação de fato poderá exercitar determinados poderes e a lei lhe atribui a tutela, até quando não se demonstre sua contradição com um direito alheio”. Para os defensores dessa ideia a posse não necessariamente advém de um direito subjetivo. Este é o entendimento de Windscheid, Ferrini, Bonfante, entre os alemães, e Pothier, Aubry e Raul, Baudry-Lacantinerie, Planiol, Ripert, entre os franceses (NADER, 2013, p. 33).

Já dentre os que acreditam ser a posse fato e direito está Pinto Ferreira, afirmando estar o impasse na definição apenas no tocante ao tipo de direito do qual se reveste a posse, em seguida aduzindo que há quem defenda ser direito pessoal, direito real ou, segundo Clóvis Beviláqua, direito especial (FERREIRA, 1983, p. 14-15).

Ainda acerca dessa segunda corrente teórica, entende-se ser a posse um direito que se exterioriza pela fruição de determinado bem, ou seja, é direito e fato. Considera-se como fato pelas razões mais sugestivas possíveis, como, por exemplo, pelo poder imediato que é exercido sobre a coisa ao passo que também é direito pela possibilidade de ela ser defendida por meio de provimento jurisdicional, gerando, outrossim, obrigações, característica imanente aos direitos. À posse é cabível a tutela jurídica e a tutela jurisdicional [1]

Quanto aos adeptos da terceira corrente, dentre os juristas que impingem à posse o caráter de ser somente direito, sobretudo de direito real, salienta Nelson Godoy (2008, p. 35-36), estão Caio Mário, Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, afirmando, dentre outros argumentos, que para ajuizamento de ação possessória exige-se outorga uxória, outrossim, que a posse como umbilicada ao direito de propriedade faz jus à regra de que o acessório segue o principal e como cediço, sendo a propriedade direito real, aquela também o seria.

Verifica-se que uma das causas para tanta discórdia acerca de uma delimitação teórica para a posse, no contexto atual, está no fato de que apesar de vários autores considerá-la direito real o próprio Código não a traz no rol desse tipo de direito.

Em que pese a existência de autores afirmando que a posse é somente fato, adotar-se-á o entendimento de que esta é direito subjetivo [2] dotado de características fáticas, representadas pelo poder imediato que o possuidor tem sobre o bem.

Corroborando esse entendimento sobre o referido instituto, cujo conceito já o fora trabalhado ao tempo dos antigos romanos civilistas, tem-se que sempre há na sua definição o aspecto fático da relação do possuidor com o bem possuído. Essa ideia é endossada por Caio Mário (2008, p. 17), senão vejamos:

Sem embargo dos diferentes entendimentos, em todas as escolas está sempre em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou de não ser proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-a e defendendo-a. É assim que procede o dono em relação ao que é seu; é assim que faz o que tem apenas a fruição juridicamente cedida por outrem (locatário, comodatário, usufrutuário); é assim que se porta o que zela por coisa alheia (administrador, inventariante, síndico); é assim que age o que se utiliza de coisa móvel ou imóvel, para dela sacar proveito ou vantagem (usufrutuário). Em toda posse há, pois, uma coisa e uma vontade, traduzindo a relação de fruição.

Quanto às teorias sobre sua delimitação conceitual, a posse pode ser analisada sob dois aspectos: subjetivo e objetivo.

2.1 Teoria subjetiva

 

Em obra de Silvio Rodrigues (2007, p. 18), encontra-se o que dita a teoria subjetiva, ao mencionar o pensamento de um de seus maiores defensores, Savigny:

Para Savigny a posse é o poder de dispor fisicamente da coisa, com o ânimo de considerá-la sua e defendê-la contra a intervenção de outrem. Encontram-se, assim, na posse, dois elementos: um elemento material, o corpus, que é representado pelo poder físico sobre a coisa; e, um elemento intelectual, o animus, ou seja, o propósito de ter a coisa como sua, isto é, o animus rem sibi habendi.

Como visto, para a teoria subjetiva só é considerada posse aquela sobre a qual recaia a vontade do indivíduo de obter o domínio da coisa. Então, sob esse ponto de vista, o locatário e o comodatário não seriam possuidores, situação esta injustificada para o direito atual, tendo em vista que estes dois personagens das relações jurídicas correlatas devem gozar de plena possibilidade de defenderem sua posse com o auxílio do Estado, restando impossibilitado o advento de tal pensamento para o ordenamento pátrio.

Ainda sobre a teoria, Savigny, citado por Pinto Ferreira (1983, p. 16), entende que a posse:

[…] sem o elemento vontade, ou o elemento volicional, é só posse natural, não é posse jurídica, transformando-se nesse caso em simples detenção. De outro lado, a posse sem o elemento material também não existe, pois é simples vontade ou intenção psíquica, sem concretiza no mundo jurídico.

Nota-se que para a referida teoria a posse sem o quesito do animus apresenta-se apenas como mera detenção, no entanto observar-se-á que para a doutrina atual isso não condiz com o que está previsto no ordenamento, pois existe a diferenciação entre posse e detenção que será analisada mais adiante neste trabalho.

Dessa forma só é reconhecida para o modelo desenhado por Savigny a chamada posse ad usucapionem, a qual também será vista adiante, tida como uma das formas de se adquirir a propriedade de forma originária.

2.2 Teoria objetiva

 

Sobre a teoria objetiva, apresentando Ihering como principal expoente, dispõe Maria Helena Diniz (2010, p. 36):

A teoria objetiva, de Ihering, por sua vez, entende que para constituir a posse basta o corpus, dispensando, assim, o animus e sustentando que este elemento está ínsito no poder de fato exercido sobre a coisa ou bem. Para ele, pondera Washington de Barros Monteiro, o corpus é o único elemento visível e suscetível de comprovação, estando vinculado ao animus do qual é manifestação externa.

Esta é a teoria adotada pelo Código Civil de 2002, garantindo-se, assim, que o locatário, comodatário, depositário etc. sejam considerados também possuidores. Pois, conforme o art. 1.196, do sobredito diploma, mesmo este não conceituando diretamente a posse, não traz em seu conteúdo a necessidade de efetuar-se a posse com o animus domini, in verbis: “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”. Poderes estes constantes no art. 1.228, do mesmo Código, que são os de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa.

Apesar de a teoria adotada ter sido a de Ihering, há de consignar-se que sob a perspectiva constitucional vigente nenhum dos modelos apresentados serve para descrever totalmente a posse nos moldes exigidos. A posse deve, assim como a propriedade, atender a uma finalidade social, não podendo mais o ser humano dispor da coisa sem antes balizar sua atividade nos parâmetros visando ao atendimento de finalidades para atingir a plenitude da justiça social.

 

2.3 Outras teorias sobre a posse

Outros juristas ao longo da história incumbiram-se da tarefa de emprestar à posse uma teoria que a delimitasse conceitualmente no mundo jurídico. Das teorias mais conhecidas, têm-se aquelas que se basearam nas duas principais já aqui analisadas para fazer seu contraponto, ou apenas acrescentar algo que o autor entendeu ser significativo.

Destaca-se a Teoria Social da Posse de Perozzi. Essa conceituação do autor italiano, sob o aspecto social, afirma que será possuidor aquele que detiver a coisa numa espécie de estado de legitimidade perante outros. Estes se abstêm de intervir na posse do indivíduo sobre o bem. Não está, pois, o aspecto social da mencionada teoria no mesmo sentido da perspectiva social que intitula este trabalho, qual seja de atender à finalidade comum das pessoas, mas apenas no sentido de que a posse é resultado de um fenômeno presente na sociedade. Nos dizeres de Moreira Alves (1985, p. 241), acerca da referida teoria:

A posse tem, à semelhança da propriedade, duas facetas: a negativa, que consiste na abstenção de todos os outros homens com referência a coisa; e a positiva, que se consubstancia na plena liberdade de ação que, em virtude dessa abstenção, a pessoa tem com relação à coisa. E a posse se torna tanto mais estável quanto mais esse costume social de abstenção é observado como decorrência do progresso da sociedade. Não é a posse por outro lado uma relação de direito, pois a vontade do Estado em nada contribui para sua constituição; é sim, uma relação ético-social, porque se baseia em costume que faz parte da moralidade social.

Outra teoria é a de Joseph Köhler a qual também confere à posse um aspecto social. Dessarte, no entendimento de Köhler (apud FERREIRA, 1983, p. 18): “A posse não é instituto individual, é social; não é instituto de ordem jurídica sem ordem de paz”.

Ainda, o jurista Saleilles intitulou de teoria da apropriação econômica suas ideias compiladoras do instituto multicitado. Em artigo publicado parceladamente no final do século XIX, o autor, após analisar as duas teorias principais citadas alhures, consentiu da que trata do caráter objetivo da possessio, no entanto, tecendo comentários que lhe conferiram acervo para encabeçar uma teoria própria para a qual, nas palavras de Moreira Alves (1985, p. 236):

[…] a posse é relação de apropriação econômica, e não relação de apropriação jurídica. Segundo Saleilles, o corpus –e nesse ponto desenvolveu ideia de Pininski que entendia ser a posse, não como pretendera Ihering, a exteriorização do exercício do direito de propriedade, mas, sim, a exteriorização da utilização econômica da coisa – se conceitua como o conjunto de fatos que revelam, entre aquele a quem eles se ligam e a coisa que eles têm por objeto, uma relação durável de apropriação econômica, uma relação de exploração da coisa a serviço do indivíduo.

Diante do exposto, vê-se que foram muitas as tentativas de conferir à posse uma caracterização jurídica que se amoldasse com as realidades de cada época considerada.

Salienta-se mais uma vez o seu caráter fluido, verificando-se isso tentativa de se estabelecer padrão teórico que albergue todos os tipos de posse, tarefa árdua que ainda hoje inspira operadores do Direito para essa labuta.

3 BREVE RELATO HISTÓRICO SOBRE A POSSE NO CONTEXTO BRASILEIRO: UM RECORTE CRONOLÓGICO DO BRASIL MONÁRQUICO AOS DIAS ATUAIS.

 

Após a independência do país em 1822, a posse continuou a ser regulada por leis criadas pelos reis de Portugal, aplicadas na vigência das ordenações lusitanas. O Brasil ainda estava arraigado a sua antiga metrópole não só no contexto político, mas também, em grande parte, no âmbito do ordenamento jurídico. Sobre o assunto assevera José Carlos Moreira Alves (1985, p. 336):

A lei de 20 de outubro de 1823 determinou que continuavam em vigor, no território brasileiro, as Ordenações, Leis e Decretos promulgados pelos reis de Portugal até 25 de abril de 1821, enquanto não se organizasse um novo Código ou não fossem especialmente alterados. E a Constituição de 1824, no nº XVIII do art. 179, declarou: ‘Organizar-se-á, quanto antes, um Código Civil e Criminal, fundados nas sólidas bases da justiça e da equidade’.

O texto contido na primeira constituição brasileira sobre a criação de um código só viria a concretizar-se depois de muitas décadas, com o advento do Código Civil de 1916, obra de Clóvis Beviláqua. Entretanto, até o advento do referido diploma, alguns projetos foram sendo elaborados para compilar as leis com a finalidade de regular os atos da vida civil na tentativa de ser o adotado pelo ordenamento pátrio.

Dentre os juristas que se empenharam a se debruçar sobre a árdua tarefa, estavam: Teixeira de Freitas, Nabuco de Araújo e Felício dos Santos.

O primeiro jurista citado fora contratado pelo governo brasileiro para elaborar um Código Civil, mas não passou de um esboço devido às divergências de ideias entre o governo brasileiro e o contratado. No entanto, mostrou-se significativo o trabalho desempenhado, pois, embora não concluído, teceu importantes análises acerca dos institutos do Direito Civil, dentre eles o da posse, sobre a qual consignava que, em citação ainda de José Carlos Moreira (1985, p. 341):

No tocante à posse, segue Teixeira de Freitas a concepção subjetiva, ao consignar, no art. 3.709, que ‘haverá posse , quando alguém por si ou por outrem, se achar na possibilidade de exercer atos dominicais sobre alguma coisa com a intenção de ter direito de possuí-la’. Mais adiante, no art. 3.713, distingue a posse perfeita da posse imperfeita, acentuando que aquela se dá ‘quando o possuidor tiver a intenção de ser dono ou condômino perfeito da coisa’, ao passo que esta existe quando o possuidor ‘só tiver a intenção de ser dono ou condômino imperfeito dela, ou de exercer sobre a coisa alheia direito real exercível pela posse.

No que tange ao segundo jurista, pouco se sabe sobre seu projeto, não se tendo notícia de estudos quanto ao instituto por ora abordado. Em contrapartida sobre o terceiro, Felício dos Santos, quando fala de posse em seu trabalho, tem-se a seguinte ideia assestada por Salvatori (2013, p. 11487):

[….] principiando-se o título II (Da posse). Sobre o instituto, no art. 1297, o autor se aproxima da noção de Savigny já que é necessário o animus domini além do poder material sobre a coisa, caso contrário o indivíduo não passa de mero detentor (como, v.g., o arrendatário). Ainda quanto à posse, é importante mencionar que a perda efetiva dessa somente ocorre após um ano do esbulho (art. 1.304), donde se conclui que apenas superado esse interim é que a posse do esbulhador é reconhecida pelo direito.

Não obstante os projetos citados, o que veio a ser adotado mais tarde foi o de Clóvis Beviláqua, votado com algumas alterações pelo Congresso. O jurista, quanto aos temas afetos aos direitos reais, sobretudo no que tange à posse, adotou veementemente a teoria de Ihering, acreditando ser a teoria mais plausível para o caso brasileiro, entendimento diverso do adotado por outros códigos de outros países como no caso da Alemanha e da França.

O Código de 1916 afastou a incidência do animus domini e consignou ainda a distinção entre posse direta e indireta. O chamado Projeto Primitivo que deu origem ao referido Código brasileiro, apresentou a posse nos seguintes termos, conforme frisa Moreira Alves (1985, p. 359):

No capítulo I, conceitua-se indiretamente a posse, na primeira parte do art. 565 (’Considera-se possuidor todo aquele que se acha na situação de fato correspondente ao exercício pleno ou limitado da propriedade’), e, na segunda parte desse mesmo dispositivo, se declara que ‘a relação possessória pode ser criada ou exercida por meio de representante’; distingue-se a posse direta da posse indireta (art. 566) […]

Considerando-se o caráter dialético da Ciência do Direito, pois esta tem na sua essência o aspecto humano de constituição do conhecimento, com o projeto de Clóvis Beviláqua não poderia ser diferente. Coelho de Rodrigues assinalou salutares e cônscias críticas ao texto proposto pelo outro autor. Coelho frisou suas ideias no aspecto contemporâneo das normas ali consignadas, afirmando que muitos dos institutos e soluções jurídicas já tinham guarida no vetusto Direito Romano. Clóvis acolheu parte das recomendações, não se podendo, deste modo, olvidar o relevante trabalho do referido jurista que se prestou a apontar críticas construtivas ao projeto que viria a se tornar o Código de 1916 (SALVATORI, 2013, p. 11498).

Da evolução do antigo código de Clóvis para o ora vigente, percebe-se que no diploma atual a posse reveste-se de caráter mais social. O indivíduo que se utiliza da posse para trabalhar ou para atender a suas necessidades básicas vitais dispõe de maior proteção no Código de 2002. No entanto, sua natureza continua sendo de mero fato, ou seja, reconhece-se a posse daquele que utiliza o bem, como salienta a teoria objetiva, já trabalhada alhures.

Um ponto a ser destacado como de evolução na transição dos dois diplomas, dentre outras mudanças percebidas, é o fato de que no vetusto Código, havia a enumeração das formas de aquisição e de perda da posse. Com a assimilação das críticas fundadas em face de tais regramentos, o legislador do novel diploma preocupou-se em retirar sobredito rol do texto normativo, remanescendo apenas as formas genéricas de como se adquire e se perde a posse (BARROS et al, 2002), conforme se vê respectivamente nos artigos 1.204 e 1.223, in verbis:

Art. 1.204. Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

[…]

Art. 1.223. Perde-se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196.

A par dessa revisão ocorrida na legislação, tem-se que, ao generalizar as formas de aquisição, ampliam-se as possibilidades de ser reconhecida a posse do indivíduo, constituindo-se, assim, numa expressa preocupação em maximizar o reconhecimento do multicitado instituto, daí seu caráter mais social.

Da breve retrospectiva sobre a posse, no que se refere aos dois Códigos Civis, constata-se que o modelo atual tem em comum com o seu antecessor a essência na delimitação conceitual do que seja a posse, adotando-se para os dois diplomas a ideia perpetrada por Ihering, considerando-a como exteriorização de um poderes imanentes à propriedade, ou seja, de que se reveste do caráter de ser fato.

4 CLASSIFICAÇÕES DA POSSE

 

O jus possessionis, como tema bastante rico por suas diversas nuanças e possibilidades de caracterização, apresenta rol extenso de classificação, o que, nos termos do que aduz Maria Helena Diniz, consiste-se em: direta ou indireta; justa ou injusta; posse de boa-fé ou de má-fé; posse ad interdictae e posse ad usucapionem; nova e velha; as quais serão analisadas doravante.

4.1 Posse direta

 

Conforme o art. 1.197 do C.C. de 2002, in verbis: “A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal, ou real, não anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto”.

Segundo Silvio Rodrigues (2007, p. 25), são possuidores diretos: “… o usufrutuário, o depositário, o credor pignoratício, o locatário, o comodatário, pois todos estes detêm a coisa que lhes foi transferida pelo dono …”.

Nota-se, assim, o caráter de poder imediato que o indivíduo deve ter sobre a coisa. Esta deve estar ao alcance do possuidor para ser considerada como direta, consistindo na posse cujo titular parte da doutrina chama de aparente proprietário.

4.2 Posse indireta

 

Ainda, conforme Silvio Rodrigues (2007, p. 25, grifo no original), a respeito de posse indireta: “Diz-se indireta a posse quando o seu titular, afastando de si por sua própria vontade a coisa a detenção da coisa, continua a exercê-lo mediatamente, após haver transferido a outrem a posse direita”.

Este é o caso do proprietário, por exemplo, locador ou comodante. Estes, apesar de não estarem no gozo imediato do bem, possuem ingerência mediata sobre a coisa, podendo, por óbvio, proteger seu ius proprietatis em juízo contra aquele que a alega como sendo o titular, sem o ser.

 

4.3 Posse justa

 

Esta é a posse que, de acordo com o art. 1.200 do C.C., não seja violenta, clandestina ou precária. É a posse que não apresenta vício. Pode ser considerada, por isso, posse mansa e pacífica.

4.4 Posse injusta

 

Considera-se, assim, a posse eivada de um ou mais vícios erigidos no artigo supramencionado, 1.200 do C.C. Posse violenta é a que se efetiva por força injusta do indivíduo, sendo modalidade de atentado mais grave dirigida contra o direito de posse. Já a posse clandestina é a que se efetiva pela não sapiência do possuidor ou proprietário, sobre a ocupação de seu bem, no caso de imóvel, por parte de pessoa não autorizada, ou seja, é um ato oculto e realizado “às escondidas”. E, por fim, posse precária é aquela sabidamente incompatível com o desfazimento da relação de direito pessoal antes constatada, é originada de um abuso de confiança, por exemplo, no caso de um locatário que, após o término de seu contrato de aluguel, não deixa o imóvel, após o pedido do locador. Verificar-se-á a possibilidade de mudança da natureza deste tipo de posse em capítulo oportuno.

4.5 Posse de boa-fé

 

Conforme o art. 1.201, do C.C., in verbis: ”É de boa fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa”. Sobre o que seja boa-fé, Caio Mário (2008, p. 30) aduz que: “… está de boa-fé aquele que tem a convicção de que procede na conformidade das normas”.

4.6 Posse de má-fé

 

Por má-fé, segundo, ainda, Caio Mário, (2008, p. 30) entende-se do titular da posse com tal característica: “… aquele que possui na consciência da ilegitimidade do seu direito.” Ou seja, é a posse cujo possuidor a efetiva mesmo sabendo da sua condição ilegítima.

4.7 Posse “ad interdictae”

 

Este tipo de posse é o que se baseia em mero fato. O possuidor nessa condição apenas possui a coisa, mas sem a intenção de dono, este é o modelo que enseja plenamente os interditos proibitórios.

 

4.8 Posse “ad usucapionem”

 

Já esta modalidade de posse, diferentemente da posse ad interdictae, é a de quem tem a intenção de ser o dono da coisa possuída, é posse com animus domini. Esta é, pois, a que possibilita a pretensão do possuidor de ser o proprietário do bem, via usucapião, desde que presentes todos os requisitos para tal, de acordo com o tipo de ação de usucapião que se intente.

Por fim, tanto a posse ad usucapionem como a ad interdictae podem ser defendidas pelos interditos possessórios, bem como outra posse qualquer, como nos esclarece Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald (2009, p. 113): “… qualquer posse faculta ao seu titular o ajuizamento das ações possessórias”.

4.9 Posse nova

 

Esta possessio é aquela cujo titular esteja no bem por período inferior a menos de ano e dia. Esse marco temporal demonstra relevância no plano processual. Este tipo de posse não está abarcado pelas mesmas prerrogativas conferidas à posse de mais de ano e dia. Toda posse constatada com esse limite de lapso temporal, inclusive a clandestina, é considerada como sendo nova.

 

4.10 Posse velha

 

Exercício de fato sobre o bem com interstício temporal de mais de ano e dia. Como consignado supra, essa posse apresenta maior proteção para o seu titular. Esse prazo é significativo para, no caso de o possuidor ter seu direito turbado, por exemplo, este gozar perante o Estado de possibilidade de conseguir tutela jurídica para a proteção do bem jurídico afetado.

A posse nova também pode ser defendida em juízo, no entanto, somente deverá lograr êxito o autor de eventual ação que intentar perante alguém sobre o qual aquele detiver a chamada melhor posse, como quando, por exemplo, uma pessoa exerça uma posse há 8 (oito) meses, posse nova, e que o titular fora turbado no seu direito por outrem. Então, contra o turbador, este com 15 (quinze) dias de posse, é intentada ação possessória. No caso ilustrativo, o indivíduo com 8 (oito) meses de utilização do bem detém a melhor posse.

5 EFEITOS DA POSSE

 

O instituto da posse apresenta efeitos próprios. Doutrinariamente, existe divergência acentuada no que concerne ao rol de efeitos produzidos. Savigny ( apud Caio Mário, 2008, p. 59) reconhecia apenas dois efeitos advindos da posse, quais sejam: usucapião e interditos. Em contrapartida, majoritariamente, reconhece-se não apenas dois efeitos, mas sim vários, havendo doutrinador que elencou dezenas deles. De acordo com Clóvis Beviláqua ( apud Maria H. Diniz, 2010, p. 82), são os seguintes:

I – o direito ao uso dos interditos; II – a percepção dos frutos; III – o direito de retenção por benfeitorias; IV – a responsabilidade pelas deteriorações; V – a posse conduz à usucapião; VI – se o direito do possuidor é contestado, o ônus da prova compete ao adversário, pois que a posse se estabelece pelo fato; VII – o possuidor goza de posição mais favorável em atenção à propriedade, cuja defesa se completa pela posse.

Insta ressaltar que o efeito advindo da situação fática de exercício da coisa é condicionado pelo tipo de posse que se apresenta. Aquela de má-fé terá, por óbvio, menos efeitos ao indivíduo do que aquela cujo titular encontra-se legitimado no poder sobre o bem.

Tecendo um breve comentário acerca de cada efeito citado, um dos mais importantes é a possibilidade de o possuidor poder pleitear perante o Judiciário proteção para sua condição de fato sobre o bem.

Os interditos que se consubstanciam na proteção do jus possessionis, aqueles considerados stricto sensu, são basicamente três, quais sejam: manutenção da posse, reintegração de posse e interditos proibitórios.

Já os chamados interditos, em lato sensu, são: ação de dano infecto, ação de nunciação de obra nova, embargos de terceiro interessado e imissão de posse.

No que tange à percepção dos frutos [3], tem direito a estes o possuidor de boa-fé, nos termos do art. 1.214 do Código Civil de 2002. Ao de má-fé, conforme art. 1.216 do C.C., é garantido ao menos os gastos com custeio e produção, respondendo este pelos frutos percebidos e pelos que, por sua culpa, deixaram de ser percebidos.

O direito de retenção por benfeitorias é o direito, previsto nos arts. 1.219 e 1.220, ambos do C.C., conferido ao possuidor que executou alguma benfeitora no bem objeto de sua posse, de poder reter a coisa até que o pleiteante desta ressarça a quantia gasta para tal.

Em seguida, tem-se o efeito conferido para fins de usucapião, este é o que se chama de pretensão aquisitiva. Consistindo-se em matéria que demanda exaustiva análise por parte de seu pesquisador a usucapião é uma das formas de aquisição originária da propriedade. A lei define os modos como o possuidor poderá adquirir o ius proprietatis, podendo o autor alegar, inclusive, em sede de defesa em ação possessória contra si intentada. Para adquirir a propriedade o autor deve propor ação própria, não bastando para tanto a defesa retro mencionada, cabendo consignar que a sentença em sede dessa ação é meramente declaratória, pois a aquisição do direito dá-se com o decurso do lapso temporal especificado em lei, restando à decisão judicial apenas a função de conferir regularidade com o devido mandado de registro para formalização do ato.

O item “VI” é autoexplicativo, porém cumpre destacar que essa condição dá-se sobremaneira pelo modelo adotado de natureza da posse no ordenamento jurídico, pois essa prerrogativa de não incumbir o possuidor do ônus da prova vale para a teoria objetiva já aludida alhures.

Finalmente, uma consequência desse derradeiro efeito é o fato de que em ação visando à proteção do direito possessório, não cabe a alegação de propriedade no processo destramado. Conferem-se assim maiores condições ao possuidor por estar no exercício de fato sobre o bem em questão.

6 AQUISIÇÃO, CONSERVAÇÃO E PERDA DA POSSE

Tema significativo para a pesquisa que ora se apresenta é o da aquisição da possessio, pois para sua análise é necessário saber quando resta configurada e uma das formas para isso é estar ciente de como se adquiri-la, então, é imprescindível o estudo desses fenômenos para que, no caso concreto, o tipo de relação do indivíduo com a coisa possa ser aferido como se sendo de real posse ou outra qualquer.

6.1 Aquisição

 

Anteriormente, no Código de 1916, os meios de aquisição eram enumerados em rol taxativo do texto normativo, o que gerou inúmeras críticas por parte da doutrina e da jurisprudência.

Com o escopo de atender aos anseios doutrinários, o Código Civil de 2002 trouxe uma nova forma de considerar a aquisição da posse, não mencionando mais num rol, como no diploma anterior.

Para a doutrina majoritária, existem dois tipos de aquisição: a originária e a derivada.

Sobre a forma originária, adverte Caio Mário (2008, p. 46) que se subdivide em: aquisição por apreensão da coisa e aquisição pelo exercício do direito. A primeira é uma forma de adquirir a posse por ato unilateral do adquirente, atendendo aos requisitos para que seja posse propriamente dita, ao passo que a outra forma é a manifestação externa de quem efetiva uma conduta chamada ut dominus, equivalendo esta à apreensão da coisa.

No que tange ao modo de aquisição derivado, este, diferentemente do modo originário, pressupõe a participação de uma segunda pessoa na relação jurídica, sendo, portanto, ato bilateral. Ainda, conforme Caio Mário (2008, p. 48), este a divide em: tradição, constituto possessório e transferência de herança quando da abertura de sucessão.

A primeira, tradição, consiste na entrega da coisa propriamente dita, por exemplo, no âmbito de alienação de um bem imóvel, seria, por exemplo, o registro da escritura de compra e venda em cartório específico. Já a segunda forma de aquisição derivada é um tipo de desmembramento da posse, ocorre quando um indivíduo alienante de determinado bem continua na posse direta da coisa alienada, restando para o adquirente a posse indireta. E, por fim, a posse também pode ser transferida pela abertura de sucessão aos herdeiros que é a chamada tradição causa mortis, verificada no artigo 1.206 do C.C., o qual prescreve, in verbis: “A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres”.

 

6.2 Conservação da posse

 

A conservação da posse dá-se pelo exercício de fato de um dos poderes da propriedade (NADER, 2013, p. 59).

Enquanto durar essa situação sobre o bem, o indivíduo será considerado possuidor deste, seja usando a coisa como locatário, comodatário ou depositário, ou na fruição de um dos poderes conferidos pela propriedade.

A conservação da posse também pode ocorrer quando da utilização de ações possessórias, pelas quais o possuidor poderá defender seu jus possessionis, inclusive, perante o proprietário do bem. Tais ações são as de manutenção de posse, legítima defesa e desforço necessário. Verifica-se, pois a relevância do instituto jurídico da posse para o ordenamento jurídico pátrio, conferindo ao titular deste direito pleitear perante o titular do domínio sobre o bem ação visando à defesa de seu direito possessório, denotando-se, assim, uma das relativizações do direito de propriedade as quais serão oportunamente tratadas adiante sob outras modalidades.

6.3 Perda da posse

A perda a posse está prevista nos artigos 1.223 e 1.224 do C.C. e para Caio Mário (2008, p. 50): “A teoria da perda da posse está fundamentalmente estruturada na decorrência da aplicação dos princípios que integram a sua composição doutrinária”.

Os civilistas costumam apresentar rol para os tipos de perda da posse, no entanto, como já constatado em outra parte deste trabalho não existe mais um listagem definida pela lei substantiva civil que enumere as possibilidades exaustivas de perda da possessio, no entanto, essa gama de hipóteses apresentadas pela doutrina é apenas a título didático, com a finalidade de que se tenha uma noção das possibilidades para tal.

Como formas de perder o direito de posse sobre determinado bem, analisar-se-á quatro hipóteses de perda, quais sejam: pelo abandono; pela tradição; uma terceira que se perfaz diante da ausência do possuidor; e, por fim, pelo constituto-possessório.

Acerca da primeira hipótese, tem-se como aquela tida por ato volitivo e espontâneo, não podendo ser eivado de vício por erro, dolo ou coação (DOWER, 2008, p. 106). Quanto aos bens imóveis, resta configurado o abandono pela ausência do indivíduo no bem por tempo significativo, não podendo ser considerada qualquer ocasião em que o possuidor não seja encontrado no imóvel.

Já no que se refere à tradição, conforme restou consignado nas formas de aquisição, ao passo que um indivíduo, o adquirente, dá início a uma posse outro deixa de tê-la. Quando verificada a alienação de um bem, a tradição é uma das fases para que se possa completar o negócio jurídico destramado.

A perda também pode ocorrer na ausência do possuidor, tal possibilidade esta prevista no art. 1.224 do C.C., o qual prescreve, in litteris: “Só se considera perdida a posse para quem não presenciou o esbulho, quando, tendo notícia dele, se abstém de retornar a coisa, ou, tentando recuperá-la, é violentamente repelido”. Nas palavras de Downer (2008, p. 107):

Quer em relação ao Código atual, como ao anterior, não é cabível falar-se em legítima defesa da posse se já se passaram alguns dias. Se posteriormente tentar recuperá-la submetendo a lesão ao Poder Judiciário e como a posse é nova – menos de ano e dia – poderá obter a antecipação de tutela possessória consoante prevê o art. 924 do CPC.

Das hipóteses mencionadas sobre perda da posse, a última, pelo constituto-possessório, nos dizeres de Caio Mário (2008, p. 53), dá-se quando:

[…] o possuidor, por via da clausula constituti, altera a relação jurídica, e, mudando o elemento intencional (animus), passa a possuirnomine alieno, aquilo que possuía para si mesmo. A sua conduta, em relação à coisa, materialmente não se altera, conservando-acorpore; mas a affectio tenendi extingue-se em relação a ele próprio, e nasce em nome o adquirente: eis porque o constituto possessório é modo de perder a posse, solo animo.

A relevância dos assuntos ora apresentados está no fato de quantificar o tempo de posse sobre determinado bem, o que será necessário para aferir o tipo de possessio, se de mais de ano e dia ou se de menos. Repercutirá, outrossim, na mensuração da chamada melhor posse entre aqueles que estiverem disputando judicialmente somente embasados no tempo que tiverem possuído o bem.

7 POSSE E DETENÇÃO

Uma importante distinção a ser feita para o objeto do presente trabalho é entre detenção e posse propriamente dita. Aquela muitas vezes confunde-se com esta no tratamento dos institutos pelo leigo, o qual os utiliza como sinônimos indistintamente.

A detenção resume-se ao mero poder fático imediato sobre o bem, não usufruindo o detentor das prerrogativas conferidas à posse.

Acerca da detenção, esclarece Pinto Ferreira (1983, p. 25): “A detenção é mero fato, sobre ela não pode criar-se a situação jurídica da posse, não sendo assim amparada pelos interditos”.

Convém, outrossim, destacar a diferença entre possuidor direto e detentor. Aquele é detentor, no entanto nem todo detentor é possuidor.

A posse, como já demonstrado anteriormente, pressupõe a existência de requisitos para o seu reconhecimento, quando vistas as formas de aquisição da posse, ao passo que a detenção tem natureza eminentemente precária.

O possuidor, como titular de um dos poderes conferidos pela propriedade, pode se utilizar de ações previstas pelo ordenamento jurídico para a defesa de seu direito, pois a este é reconhecido o jus possessionis, enquanto que a detenção não está acobertada por tais prerrogativas.

Sobre o instituto da detenção, assevera Paulo Nader (2013, p. 39):

Há dois elementos básicos, distintivos e caracterizadores da detenção: a) a existência de um vínculo de subordinação entre o detentor e o titular da posse; b) em nome do titular da posse e sob as suas instruções, o detentor conserva a coisa em seu poder. […] Como a detenção é sempre temporária, cabe ao detentor a devolução da coisa ao seu possuidor. Entre ambos há uma relação jurídica, geralmente constituída por contrato como o de trabalho.

É exemplo de detentor o caseiro de uma propriedade de veraneio, como também aquele que fica responsável pela guarida de uma residência enquanto o possuidor do bem se ausenta por algum lapso temporal.

CONCLUSÃO

 

A posse apresenta número acentuado de divergências doutrinárias quanto a alguns aspectos estudados, notadamente quanto a sua natureza jurídica. No entanto, dependendo do assunto que se vá analisar em conjunto com esta, pode-se considerá-la seguindo-se uma das teorias sobre sua natureza.

O estudo da posse é deveras importante, pois esta, além de ter sua acepção independente de qualquer outro direito, é o exercício do jus proprietatis, direito fundamental previsto na Carta Magna. Outrossim, por ser um direito objeto de inúmeros negócios jurídicos previstos no ordenamento jurídico.

A possessio é um dos assuntos mais estudados no âmbito do Direito Civil, pois está inserida no rol dos direitos relativos a bens imóveis, assim, constatada está sua relevância para o direito privado, ademais, apresenta-se como medida de aferimento do respeito ao direito constitucional da moradia.

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* Thiago David Furtado Cavalcante, Acadêmico de Direito da Universidade Federal do Ceará.



[1] A tutela jurisdicional é concedida pelo Poder Judiciário, quando o indivíduo a invoca para, nesse caso, de ações possessórias, conseguir um mandado visando à proteção da posse. E a tutela jurídica mencionada é o que está prescrito nos diversos diplomas do ordenamento jurídico pátrio com o escopo de proteger o instituto jus possessionis.

[2] Antonio Luís Machado Neto (1977, pág. 155) entende ser o direito subjetivo, sob de um de seus enfoques possíveis, como sendo a possibilidade de o indivíduo exigir a prestação devida pelo sujeito obrigado.

[3] Nos dizeres de Paulo Nader (2013, pág. 37), consideram-se frutos percebidos os frutos naturais e industriais, logo que separados, enquanto os civis reputam-se percebidos dia-dia. Os naturais são aqueles conferidos pela natureza, como o produto de plantação, e as criações de animais; industriais são aqueles percebidos pelo resultado do trabalho humano, já os civis são os rendimentos da coisa, como juros, aluguéis etc.

Como citar e referenciar este artigo:
CAVALCANTE, Thiago David Furtado. Aspectos gerais da posse. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2014. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-civil/aspectos-gerais-da-posse/ Acesso em: 29 mar. 2024