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Guarda compartilhada: proteção das relações entre pais e filhos

RESUMO

O objetivo do presente artigo é destacar a importância que os genitores tem na vida dos filhos. As separações no mundo de hoje são comuns, e a guarda compartilhada é uma solução para que os mais prejudicados, os filhos, não sintam tanto essa mudança de vida. De acordo com a pesquisa aqui realizada através de relatos, jurisprudência e estudos direcionados, as consequências para os filhos de pais separados, que não tem sempre o contato com um dos genitores é grande. Não nos surpreende contatarmos que a guarda única pode resultar em sérios riscos causadores da delinquência juvenil, sexo precoce, drogas, abandono de escola, entre outros problemas. Por esse motivo, sentimos a necessidade de aprofundarmos mais nesse tema.

Palavras-chave: Separação, Genitores, Filhos, Guarda, Compartilhada.

INTRODUÇÃO

As mudanças ocorridas atualmente, na economia e na sociedade, vêm promovendo alterações nas atribuições e nos papéis paterno e materno e, sobretudo, nas relações familiares. Aquele modelo em que a mãe ficava responsável pelos filhos e o pai pela manutenção da família, fora, substituído por outro, onde as tarefas estão mais equilibradas e melhor distribuídas por ambos os genitores, que se dividem e compartilham entre si o cuidado em relação aos filhos.

Os filhos que antes perdiam contato com o genitor não guardião, que com o passar do tempo acabava se afastando, agora poderão tê-los em sua companhia, minimizando os malefícios advindos da separação, que às vezes o acompanham para o resto da vida.

Se o interesse da criança deve sempre prevalecer, como pretende o ECA (Lei nº 8.069/90), a guarda compartilhada preenche de forma notável aquela pretensão legislativa e favorece o desenvolvimento das crianças com menos traumas e ônus que a guarda unilateral, inevitavelmente, criava.

A guarda compartilhada surge, assim, como alternativa de aplicação do poder familiar no caso de fragmentação da família, estabelecendo uma corresponsabilidade parental, uma parceria que reaproxima, na ruptura, a situação anterior, para proteger a criança dos sentimentos de desamparo e incertezas a que se submete com a desunião dos pais.

Destarte, a presente pesquisa científica vem com o intuito de manifestar o anseio de um grande número de cidadãos que se veem em desvantagem na relação materno/paterno filial e que se declaram a favor de uma revisão do instituto da guarda pós ruptura conjugal, uma vez que este não acompanhou a evolução da sociedade, atribuindo ainda, a clássica guarda única, uni parental, que não privilegia a manutenção dos laços afetivos que vinculam os pais a seus filhos, enquanto rompe com a convivência, essencial para boa formação moral dos filhos menores.

Trata-se de uma nova família na qual os pais separados, partilham a educação dos filhos mesmo estando em lares diferentes, cooperando um com o outro nas decisões atinentes à pessoa dos filhos. Faz-se mister discriminar o casal conjugal, que se desfaz com a separação, do casal parental, que ficará unido pela pessoa dos seus filhos em comum, que necessitarão das figuras paterna e materna para seu crescimento e desenvolvimento sadio, não fazendo distinção quanto ao grau de importância de cada um.

Entenderemos nesse artigo a instituição da guarda compartilhada como regra no sistema positivo brasileiro, bem como sua aplicação. Tal é consubstanciado na Lei 11.698, que trata dessa espécie de guarda, a guarda compartilhada, que traz a tona mais um modelo de guarda a ser adotado, naquelas hipóteses em que houver o fim da união conjugal, trazendo aos pais iguais responsabilidades, com direitos e deveres em relação ao menor. Nesse esteio, este trabalho tem como objetivo principal a apreciação dos aspectos jurídicos, psicológicos e sociais que norteiam a guarda compartilhada, avaliando-se a possibilidade e a conveniência para sua aplicabilidade, sempre ressaltando o superior interesse dos infantes inseridos em famílias de pais separados.

ENTIDADES FAMILIARES

Conceito e Lineares sobre as entidades familiares

A família sofreu intensas transformações quanto à sua natureza, função, composição e concepção nas últimas décadas no Brasil e no mundo inteiro, deixando de ser um núcleo econômico e de reprodução para ser um espaço do amor, companheirismo e afeto. A atual natureza de convivência familiar evoluiu gradativamente no sentido de transformar o poder sobre os outros em autoridade parental com relação aos filhos, os quais são considerados dotados de dignidade e de direitos básicos para seu desenvolvimento como seres humanos sociáveis.

O Direito de Família tinha forte influência da religiosidade, reconhecendo a instituição como unidade indissolúvel, pois, era realizada por Deus, e não um simples acordo de vontades ou contrato, tendo por finalidade a união e procriação. Mas, com o decorrer do tempo isso foi mudando e os indivíduos foram procurando cada vez mais as relações individuais e exclusivas, atingindo assim, a monogamia, vista como a prática mais ajustada à natureza do homem, sendo capaz de atender ao anseio pela felicidade buscada. A evolução foi gradativa, mas quem teve uma maior evolução foi a mulher casada, que passou a ter direitos iguais que o homem. E assim tivemos muitas mudanças, alterando também o conceito de família.

FAMÍLIAS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

As Constituições antecedentes à de 1988, bem como o Código Civil de 1916, estavam completamente fora da realidade social, não sendo reconhecida, por exemplo, a situação envolvendo mulheres e filhos, algo absolutamente incompatível com a função jurisdicional.

Ressalte-se que o sentido da palavra família, na linguagem jurídica, possui diversos significados, desde conceitos amplos, quanto restritos. Sílvio de Salvo Venosa assim se expressa: “ a família em um conceito amplo é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. Em conceito restrito, família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder” .

Nesse mesmo raciocínio Venosa completa:

“A Família não possui personalidade jurídica. Dizia-se que a família era detentora de direitos extra patrimoniais e patrimoniais, como, por exemplo, o nome e a propriedade de bem de família. No entanto tal acepção já foi descartada, pois não é defeso à família possuir aptidão e capacidade para usufruir direitos e contrair obrigações.” Os direitos até então inerentes à família são características de cada membro da família, considerado individualmente.

Espécies de Família

Além da tradicional modalidade, a matrimonial, o Código Civil de 2002 reconhece como formas de sociedades conjugais a união estável e o concubinato. Como visto nos artigos abaixo:

Art. 1511: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.

Art. 1723 : É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada na convivência pública, continua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 1727 : As relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

A primeira espécie citada refere-se à família tradicional, matrimonial, dotados de muitas modificações. Conforme Vitor Frederico Kümpe expõe, “a família matrimonial decorre do casamento como ato formal, litúrgico. Surgiu no Concílio de Trento em 1563, através da Contrarreformas da Igreja. Até 1988, era o único vínculo familiar reconhecido no país.”

O segundo diz respeito à união estável, que é a convivência do casal como se casados fossem, apenas não sendo a união formalizada. Este tipo de sociedade é cada vez mais crescente, tendo em vista que, na atualidade, as pessoas, antes da opção pelo casamento, optam por uma experiência “pré-nupcial”, ou seja, antes de casar, moram juntas como se casadas fossem, constituindo a união estável.

A terceira forma é o concubinato, tema que muitos se furtam de falar por ser delicado, por ser um tipo de sociedade familiar encontrada na margem da sociedade. Entretanto, não se pode negar sua crescente existência, o aumento considerável do número de relacionamento fora do casamento, relacionamentos estes que têm como resultados filhos em comum, bens, etc., sendo verdadeira sociedade conjugal.

Assim, são reconhecidas pelo atual código civil apenas essas três formas apresentadas, deixando o legislador de mencionar outras modalidades de sociedade muito importantes e muito presentes na atualidade, como a sociedade monoparental, que é, inclusive, reconhecida pela própria Constituição Federal em seu artigo 226, §4º: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.” (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 72).

Segundo Maria Berenice Dias há ainda as seguintes espécies de família: Ana parentala convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade de propósito, impõe o reconhecimento da existência de entidade familiar batizada com o nome de família anaparental. Pluri parental – resulta da pluralidade das relações parentais, especialmente fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento, seguidos das famílias não-matrimoniais e das desuniões. Nestas novas famílias a tendência é considerar, ainda, como monoparental o vínculo do genitor com seu filho, até porque o novo casamento dos pais não importa em restrições aos direitos e deveres com relação aos filhos (art. 1.579, parágrafo único).

Mesmo tendo se esforçado, o legislador infraconstitucional não conseguiu contemplar todas as formas de relações familiares existentes, sendo estas marcadas, cada dia mais, pela informalidade, surgindo, dia após dia, uma nova modalidade, escapando, assim, do ordenamento jurídico vigente.

Igualdade entre filhos

Principalmente em relação aos filhos, a Constituição adotou mudanças de grande valor. Atendendo ao princípio da dignidade da pessoa humana, foi vedada qualquer forma de discriminação em relação aos filhos havidos fora da sociedade conjugal, extinguindo a figura dos filhos “bastardos”, sendo a mesma igualdade atribuída aos filhos adotivos, preceito atribuído pelo artigo 227, §6º, da Constituição Federal de 1988.

Óbvio que o novo Código Civil não poderia contrariar a Lei Maior, dispondo no seu Artigo 1596:

Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p.276).

A intenção do constituinte é de que os filhos, até mesmo aqueles havidos da relação extraconjugal, necessitam de reconhecimento. Este ato pode ser por vontade dos pais ou do resultado de uma decisão judicial. O nosso sistema acolhe juridicamente a paternidade, dando o reconhecimento e proteção aos filhos entre pai e mãe não casados.

Segundo Venosa:

Esse reconhecimento deve ser entendido de forma ampla, uma vez que desapareceu por completo a impossibilidade de reconhecimento de filhos incestuosos e adulterinos. A respeito destes, longo foi o caminho legislativo para permitir seu reconhecimento e igualdade de direitos. (VENOSA, 2009, p. 242).

PODER FAMILIAR

O poder familiar tem como conteúdo, além da pessoa dos filhos menores e não emancipados, os seus bens, estando regulamentado pelo Código Civil.

Para Gonçalves, o instituto é o resultado de uma necessidade natural. “Constituída a família e nascidos os filhos, não basta alimentá-los e deixá-los crescer à lei da natureza, como os animais inferiores. Há que educá-los e dirigi-los” (GONÇALVES, 2009, p. 372).

Este poder é a soma de direitos e obrigações assumidas pelos pais ou responsáveis legais, de proteger todos os interesses legais dos filhos, seja eles de subsistências, saúde e educação dos menores.

O Estado e a sociedade incumbem os pais na difícil tarefa de preparar os filhos para a vida. Nesse sentido, o Código Civil, no seu artigo 1.634, ao tratar do exercício do poder familiar, refere-se aos direitos dos pais quanto à pessoa dos infantes. Deve-se salientar que esse rol não é numeres clausos , não se esgotando aqui. Os direitos das crianças e adolescentes, apenas pondo em destaque aqueles mais importantes in verbis:

Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I- dirigir-lhes a criação e educação;

II- tê-los em sua companhia e guarda;

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar,

V- representá-los, ate aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que foram partes, suprimindo-lhes o consentimento;

VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 278).

Ainda se referindo aos direitos das crianças e dos adolescentes, o legislador impõe que, além dos direitos inerentes a todos os seres humanos, estes possuem direitos fundamentais especiais, que são: direito à vida e a educação; dignidade e a liberdade ao respeito; a convivência familiar e comunitária; educação, cultura, esporte e lazer; profissionalização e proteção no trabalho.

Não há dúvidas de que dirigir a criação e a educação são as tarefas mais importantes desempenhadas pelos pais. São direitos, inclusive, constitucionalmente garantidos, dispondo o art. 229 da CF que: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade”. (VADE MECUM, 2010, p. 73).

A intenção do legislador é de mostrar que assistir, criar e educar significa, promover saúde, alimentos, escola, atenção, amor, carinho e uma boa convivência social. Assim como, futuramente, quando da chegada da velhice, os filhos devem ajudar seus pais. Entretanto, são deveres muito subjetivos, havendo características variáveis entre as culturas.

Exercício do Poder Familiar

As normas legislativas que estipulam os direitos e deveres estão previstas nos Artigos 1643 a 1638 da nossa Lei 10.406/02, no novo Código Civil brasileiro, apresentando como características da autoridade parental: a Irrenunciabilidade (os pais não podem deixar de exercê-la, tendo em vista que é um dever-função dar proteção aos filhos), a Indisponibilidade (a paternidade natural ou legal não pode ser transferida a terceiro), e a Imprescritibilidade (não será extinta pelo seu desuso).

Além da CF, o Código Civil deixa bem claro a quem compete o poder familiar, nos seus artigos 1.630 e 1.631, delimitando quem são os sujeitos passivos e ativos desta “obrigação”, in verbis:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar aos pais enquanto menores. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá com exclusividade. (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 278).”

Indiscutivelmente, o poder familiar será exercido pelos pais, suprindo uma ausência do outro em ambiente saudável para os filhos menores ou não emancipados, independentemente de serem havidos ou não no casamento, desde que reconhecidos. Caso haja divergência quanto a sua execução, não há preferência entre os cônjuges, devendo o litígio ser resolvido pelo judiciário.

Suspensão

Em casos de suspensão, o exercício do poder familiar será privado por algum tempo determinado, visando à preservação dos interesses dos menores, afastando, conforme a lei, o pai ou mãe que viola o dever do exercício do pátrio poder.

O Código Civil de 2002 prevê em seu artigo 1.637, caput, e parágrafo único, os motivos que podem levar à suspensão do poder familiar:

Art. 1.637 Se o pai, ou a mãe, que abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.

Parágrafo único : suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.” (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 279).

As hipóteses de abuso de autoridade e ruína dos bens dos menores caracterizam abuso do poder familiar.

O Poder Judiciário impõe sanções, mesmo que temporariamente, aos progenitores, no intuito de preservar os interesses dos filhos menores vítimas de negligência, situação que pode causar àquelas sequelas graves.

Esta suspensão não tem caráter decisivo, tendo em vista que, desaparecendo os sintomas de mau comportamento, os pais terão seus exercícios reavidos, aplicando, neste caso, a característica de imprescritibilidade, a qual, no interesse dos filhos e da convivência doméstica, deve ser adotada pelo juiz apenas quando outra medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurança do menor e de seus deveres.

Perda ou Destituição

A perda do poder familiar é uma sanção imposta, por sentença judicial, ao pai ou à mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam. A conduta culposa caracteriza a prática da ausência do dever exercido pelo poder familiar, configurando, sim, verdadeira sanção.

Hoje, a perda denominada destituição, ocorre nos casos enumerados no artigo 1638 do Código Civil de 2002, in verbis:

Art. 1638 Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I- Castigar imoderadamente o filho;

II- Deixar o filho em abandono;

III- Praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV- Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 279).

O ECA transcreve também, em seus artigos 22 e 24, sobre a perda ou destituição, conforme já descrito. Algumas atitudes têm o intuito de corrigir comportamentos incomuns praticados pelos filhos e são consideradas benéficas para a educação do menor. Porém, excessos causados por pais não são admitidos em Lei, tais como, exageros, violência e arbitrariedade, as ações injustificáveis.

Se as causas que levaram à perda do poder familiar desaparecer e o filho ainda não tiver sido adotado por outra família, o pai poderá pedir, em juízo, a sua reintegração, porém, isso só será possível no caso de ter havido a destituição, e não a extinção, uma vez que a extinção é a interrupção definitiva do poder familiar e ocorre apenas pela morte dos pais ou do filho ou pela emancipação, com o alcance da maioridade civil ou com a adoção, pois, uma vez extinto, não mais será possível o restabelecimento de algo que deixou de existir.

Extinção

A extinção do poder familiar ocorrerá por fatos naturais, de pleno direito, ou por decisão judicial. É o término do exercício do poder, enquanto a suspensão e a perda são impedimentos, provisórios ou definitivos, do exercício deste poder.

São causas de extinção do poder familiar nos casos previstos nos incisos do artigo 1.635 da Lei Civil:

Art. 1.635 Extingue-se o poder familiar:

I- Pela morte dos pais ou do filho;

II- Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III- Pela Maioridade;

IV- Pela adoção;

V- Por decisão judicial, na forma do art. 1638. (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 278).

É ocasionada a extinção sem responsabilidade nos caso de morte dos pais ou do filho, ou quando houver a emancipação – maior idade ou adoção. A extinção com responsabilidade é proferida ao genitor que castigou imoderadamente o filho, deixando-o abandonado, que praticou atos contrários à moral e aos bons costumes ou ser reincidente em atos que determinam a suspensão.

Os incisos I e III do artigo 1635 do CC dizem respeito às causas involuntárias que levaram à extinção do poder familiar, pois não há interferência da vontade das partes envolvidas, tendo em vista que ocorrem naturalmente. Os incisos II, IV e V se referem às causas voluntárias, devido à ocorrência das mesmas que dependem da vontade das partes envolvidas.

Como previsto no inciso I, com a morte dos pais, extingue-se a autoridade parental, conferindo a nomeação de um tutor ao menor. Caso faleça apenas o pai ou a mãe, o encargo ficará com o sobrevivente, se o mesmo tiver condições de manter o menor sob os seus cuidados.

A emancipação também é uma forma de extinção do poder familiar, podendo ocorrer nos casos de emprego público; com a conquista de grau de ensino superior; quando dada por quem detém o poder familiar e por estabelecimento civil ou comercial com economia própria do menor. Outra forma de extinção do poder familiar é a maioridade civil atingida aos 18 anos completos.

Com a adoção, transfere-se o poder familiar do pai biológico ao adotivo. Nesse caso, ocorre à renúncia pelo pai biológico, única forma admitida pela lei, a qual jamais será recobrada. Mesmo com a morte do pai adotivo, o pai biológico não tem mais direito sobre a vida do filho que deu em processo de adoção.

Conclui-se no presente capítulo que o poder familiar/ autoridade parental é mais uma obrigação dos pais frente aos filhos do que um direito dos mesmos. O direito pertence à prole, de receber todos os cuidados que necessita de quem as gerou ou as adotou.

A GUARDA DOS FILHOS

A guarda dos filhos se dá com a custódia e a proteção, devendo ser oferecidas pelos pais. Um dos muitos sentidos de guarda dos filhos é o de posse, sendo um poder/dever devido pelo genitor que mantém consigo, a prole sob sua companhia e responsabilidade. Genericamente , significa, vigilância, proteção, administração e observação.

É muito comum confundir a guarda dos filhos com o poder familiar, apesar de serem muito parecidos pelos atributos que possuem, mas, definitivamente, não são a mesma coisa. Já percebemos inúmeras diferenças entre o poder familiar e a guarda, sendo o poder familiar personalíssimo, não podendo ser transmissível a terceiros, além de ser indivisível, mesmo que os pais sejam separados. Na guarda dos filhos, as características são distintas. Em casos de separação ou divórcio, o genitor que perder a guarda não o fez em relação ao poder familiar, apenas não o exercia efetivamente, embora possa participar ativamente da vida do filho. Portanto, a guarda é um elemento do poder familiar.

A guarda de menor é o conjunto de relações jurídicas que existem entre uma pessoa e um menor, decorrente do fato de o menor estar sob o poder ou a companhia desta pessoa, e da responsabilidade daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e educação.

Nas separações judiciais ou divórcio, o genitor que não detiver a guarda do filho não perde o poder familiar. É importante ressaltar que o poder familiar é um conjunto de obrigações que a lei impõe aos pais com relação aos filhos menores e aos seus bens. Tanto o pai quanto a mãe detém o poder familiar sobre o filho menor. Entretanto, a guarda poderá ser exercida por pessoa diversa da que possui o poder familiar, desde que apresente um laço com a criança ou o adolescente. Geralmente, são os avós, tios ou amigos muito próximos.

O instituto da guarda encontra-se implicitamente revisto na Constituição Federal em seus artigos 227 e 229, que estabelece as responsabilidades dos pais para os filhos e assegura ainda o direito a toda criança a ter um guardião para protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores. Amparado pelo Código Civil de 2002, em seus artigos 1583 a 1590, visa justamente a diminuir o abismo entre os dois pólos do poder familiar, com o intuito de maximizar a efetivação dos direitos e deveres de pais e filhos na relação assistencial, assegurando, assim, ao menor, um desenvolvimento saudável, corretivo e efetivo.

A decisão da guarda dos filhos menores não implica renúncia, perda ou suspensão do poder familiar com relação ao cônjuge que não obteve a guarda.

Tipos de Guarda

Guardas: provisória e definitiva

As guardas provisória e definitiva não são propriamente modelos de guarda. A primeira é a posse provisória de um dos cônjuges até que seja decidido o destino final da criança, ou seja, observadas as condições dos pais, será deferida uma guarda momentânea ou provisória. A segunda também não representa uma forma de guarda, uma vez que a definitividade refere-se aos outros modelos. Após a guarda provisória, o julgador analisará as condições dos pais e qual o melhor modelo de guarda a ser aplicada naquele caso concreto, se a guarda compartilhada, alternada ou única de maneira “definitiva”.

Vale salientar que, apesar da expressão “definitiva”, nenhum modelo de guarda tem essa característica, pois não faz coisa julgada, ou seja, pela cláusula rebus sic stantibus, não fará coisa julgada material, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo para atender ao melhor interesse da criança e do adolescente.

Guarda única

É clássica. Também chamada de guarda unilateral, singular ou exclusiva. Possibilita que o exercício da guarda seja atribuído apenas a um dos genitores. É o modelo de guarda mais adotado pelo sistema jurídico brasileiro, devido ao aumento no número de dissoluções conjugais.

Nesse modelo de guarda, propicia-se o direito de guarda a apenas um dos genitores, limitando o outro, geralmente o pai, a um papel coadjuvante na vida do filho. O não guardião limita-se a um papel absolutamente restrito, prestando pensão alimentícia, fazendo visitas de finais de semana ou sendo acompanhante de parte das férias ou de feriados, com datas e horas marcadas.

O direito de visitas do pai que não tem a guarda, se não destituído do poder familiar, é garantido pelo artigo 1.589 do código civil que diz:

O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. (VADE MECUM SARAIVA, 2007, p. 276).

Caso não haja acordo quanto à guarda dos menores, o magistrado decidirá. Além das visitas, tem o não guardião o direito de fiscalizar como está sendo dirigida a criação da prole. Logicamente, na figura de genitor, deve zelar pelo bem estar do filho.

Este modelo de guarda tende ao fracasso, pois, apesar do próprio nome, sugere o contrário, pois a guarda jurídica é desempenhada por ambos os cônjuges, entretanto, um guardião tem a forma direta da guarda, que é a de educar, cuidar, zelar pelo menor, enquanto ao outro guardião indireto resta a função de fiscalização.

Guarda alternada

Esta modalidade, muito criticada por juristas e psicólogos, consiste na alternância dos pais da guarda do infante, por períodos pré-estabelecidos, que podem ser de semanas, meses ou ano. Neste tempo, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva o poder e dever com relação à criança. O exercício efetivo da guarda é feito pelo genitor que o detém naquele momento, sendo os pais constantemente invertidos, de guardião para não guardião, conforme a posse do filho.

Aninhamento ou nidação

Por este modelo, os filhos passam a residir em uma só casa, e são os pais que se mudam para ela, segundo um ritmo periódico. Diferencia-se da guarda alternada quanto ao descolamento. Naquela, quem muda de residência é o filho; no aninhamento, quem alterna de lar são os pais.

Trata-se de situação bastante utópica, tendo em vista o custo para a manutenção da residência do filho, além de seus próprios lares. Praticamente, não é utilizada, por isso é muito pouco defendida.

Guarda compartilhada

Este tipo de guarda veremos a seguir, de uma forma bem especial. Para que possamos entender os pontos positivos e também as desvantagens.

A GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada é identificada no direito anglo-saxônico como joint custody, este, do inglês, significa custódia, entendida em nosso ordenamento jurídico como o poder familiar. Assim, seria o exercício conjunto do poder familiar por ambos os genitores, inclusive, após a ruptura da sociedade conjugal.

A guarda compartilhada surgiu como uma evolução do direito de visitas da usual guarda monoparental, ou seja, é um novo modo de pensar sobre o direito de visitas, em que o genitor que possuir o direito de visita também tem a função do próprio genitor da guarda.

Neste sentido, vê-se perfeitamente o propósito da guarda compartilhada, de propiciar que os dois genitores tenham uma participação na vida da criança, não se limitando a visitas semanais. Esta guarda é uma modalidade que visa à manutenção dos laços familiares dos filhos com os pais, mesmo após a separação. Ambos os genitores são titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, podendo, assim, permitir que cada um deles conserve seus direitos e obrigações. Desta forma, poderão chegar a um consenso e planejar a melhor forma de guarda física que lhes convém.

Diante do exposto, entendemos que a guarda compartilhada ou conjunta é o instituto que mantém os vínculos entre pais e filhos após a dissolução conjugal, permitindo que seja o poder familiar exercido de forma conjunta e igualitária pelos cônjuges.

A guarda compartilhada surgiu para suprir toda a negatividade que se encontrava nos outros tipos de guarda, principalmente a unilateral, na qual há o tradicional sistema de visitas do pai, e a mãe é quem toma todas as decisões sobre a vida da criança.

Os prejuízos também se refletem no pai, cuja falta de contato mais íntimo com os filhos leva fatalmente a um enfraquecimento dos laços amorosos, tornando-o um mero genitor, privando-o do contato cotidiano das responsabilidades e méritos dos filhos.

Busca-se diminuir o impacto negativo que a ruptura conjugal tem sobre o relacionamento entre os pais e filhos, com a guarda compartilhada, pois, existe a participação dos dois genitores, validando-lhes o papel parental permanente, ininterrupto e conjunto.

É uma forma de custódia em que a criança tem uma residência principal (na casa do pai ou na casa da mãe) – única e não alternada. Para muitos, ela é inovadora e benéfica, uma vez que divide a responsabilidade entre os genitores sem ocasionar maiores transtornos na vida das crianças.

A grande diferença que existe entre a guarda compartilhada para a guarda exclusiva (exercida por apenas um dos cônjuges) é que, naquela, há uma divisão justa do tempo de convívio com os filhos entre os separados. Nesta, a alternância temporal da posse dos filhos pende para quem conserva o direito de guarda, em detrimento daquele cônjuge ao qual é assegurado o direito de visitas, bem mais limitado. A segunda grande diferença é que não se pode confundir a guarda conjunta ou compartilhada com a guarda alternada. Nesta última, o filho não tem residência fixa, tendo que haver uma divisão tempo-especial de 50% com o pai e 50% com a mãe. Este tipo de guarda foca-se na parte física da vida dos filhos, o que não condiz com os interesses da guarda compartilhada.

Há os que não aceitam a aplicação desta guarda, pois alegam que os filhos se tornam verdadeiros joguetes, sendo usados para causar provocações por parte do pai ou da mãe que não concordara com a dissolução do matrimônio. Este tipo de ex-cônjuge não tem maturidade suficiente para suportar uma guarda em compartimento com o outro guardião – seu ex-cônjuge, sendo necessária uma convivência saudável em torno dos seus dependentes. Neste caso, a justiça terá que apresentar meios para decidir o que for melhor para a criança.

Aspectos da Guarda Compartilhada em Legislações

Este instituto teve início na Inglaterra em meados da década de 60, quando ocorreu uma decisão sob o aspecto de guarda entre filhos.Se estendendo à França e ao Canadá, ganhando jurisprudência e se estendendo por outros países ate chegar à América do Norte, onde se desenvolveu em larga escala, pois foi naquele país que as pesquisas tomaram um rumo estrondoso, devido ao aumento de números de pais separados envolvidos nos cuidados com seus filhos.

Esta modalidade de guarda dos filhos passou a ser mais discutida e aplicada aqui no Brasil na última década, sob o reflexo de outras legislações, permitindo que a guarda da criança seja concedida sob princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana.

As regras de direito de família afetam os indivíduos que estão dentro do núcleo familiar. Em geral, são regras de caráter público e não estão à disposição ou à vontade das partes. A legislação referente a casamento, união estável, filiação, direito a alimentos, regulam as relações jurídicas dos membros da família, concordando eles com esta regulamentação.

Nosso ordenamento jurídico vem sendo alterado paulatinamente, positivando a guarda compartilhada, quando apenas tínhamos textos, doutrinas e/ou jurisprudência sobre este fascinante instituto.

Ocorre que foi publicado em Diário Oficial da União, no dia 13 de junho de 2008, a Lei Complementar de nº 11.698, que altera os artigos 1.583 e 1.584 da Lei de nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – O Novo Código Civil.

Art. 1.583 A guarda será unilateral ou compartilhada.

§1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art.1.584, §5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I- afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II- saúde e segurança;

III- educação.

§3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§4.º (Vetado.) (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 275).

O artigo 1º da Lei 11.698, que veio para modificar o artigo 1.583 do Código Civil, determina a responsabilização conjunta dos pais, razão pela qual podemos observar que o legislador deixa pistas no sentido de que o instituto terá aplicabilidade quando a mãe e o pai tiverem uma relação amistosa. Os pais devem ter um contato, visto que, se cada um tiver a obstinação de querer decidir tudo unilateralmente acerca dos filhos menores e comuns, haverá inúmeros conflitos.

Art. 1.584 A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I- requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação de divorcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II- decretada pelo juiz, em atenção a necessidades especificas do filho, ou em razão de distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§1.º Na audiência de conciliação, o juiz informa ao pai e a mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas clausulas.

§2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de oficio ou a requerimento do Ministério Publico, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§4.º A alteração não autoriza ou o descumprimento imotivado de clausula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao numero de horas de convivência com o filho.

§5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferências, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade. (VADE MECUM SARAIVA, 2010, p. 275).

Já o §2º do artigo 1.584 do Código Civil deixa claro que a guarda compartilhada será deferida sempre que possível, sendo necessário que haja uma relação razoável, tendo eles, como meta única, o desenvolvimento saudável do menor. Vale frisar sobre esta relação saudável entre os ex-casais, no sentido de que a guarda será aproveitada da melhor maneira, se os pais tiverem condições de superarem os rancores conjugais e buscarem apenas o que for relevante aos interesses do menor. Ambos os pais devem ter participação direta em todas as decisões sobre a vida da criança. Se eles não chegarem a um acordo, será constatada uma divergência de opiniões, sobre algum interesse do menor, e a decisão deverá permanecer por conta do judicante.

Efeitos e Vantagens

Este tipo de instituto apresenta aspectos positivos e negativos em sua aplicação. Ao longo de todo o nosso trabalho, foram mostradas as vantagens do exercício da guarda compartilhada, principalmente pelo fato de ser ela a única modalidade de guarda que possibilita o pleno exercício do poder familiar conjunto e igualitário, além de atender aos princípios do melhor interesse dos infantes, assegurando a convivência familiar e a manutenção dos vínculos paterno filiais após a ruptura conjugal.

Ressalta-se que, nessa quebra de vínculo, o que há são ex-marido e ex-mulher, e não ex-pai ou ex-mãe, dando à criança toda estrutura e estabilidade emocional para um bom desenvolvimento físico e moral. Contudo, há juristas que observam desvantagens do uso desse modelo de guarda em algumas situações específicas. Tais fatores são a residência dos pais e as circunstâncias pelas quais estão os cônjuges se separando, se consensual ou litigiosa, sendo de necessária importância que pais e filhos residam próximos, caso contrário, não será possível a efetiva convivência conjunta.

Grande discussão há no tocante à concessão da guarda compartilhada em caso de separação litigiosa, sendo, por muitos, defendida a ideia de que o compartilhamento da guarda somente será possível nos casos em que a dissolução do vínculo conjugal for consensual.

Diante do exposto, concluímos que a única situação em que não seria possível o exercício da guarda compartilhada seria em razão da longa distância física dos pais, visto que seria impossível a participação cotidiana do pai ou mãe na vida do filho residente, por exemplo, em outro país, não sendo o litígio razão para sua inaplicabilidade, obviamente sendo analisados os casos em concreto, sempre com atenção para necessidades dos maiores interessados, os filhos.

A convivência dos filhos com os pais é um direito constitucionalmente garantido, não podendo os desentendimentos entre os cônjuges atingi-los, cabendo, também, à sociedade e ao Estado por eles zelarem.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por todo o exposto no presente trabalho, percebemos que a família, apesar de tantas modificações sofridas no curso da história, não perdeu sua essência de alicerce da sociedade. Falamos de sua evolução histórica, principalmente no tocante ao poder, o dever de guarda, sustento e educação dos filhos menores.

Constatamos que o número de separações aumentou significativamente, mostrando-se que, no tocante à guarda dos filhos após a ruptura, nossa cultura ainda está marcada pelo conservadorismo, tendo-se ainda a guarda única dos filhos, mas, paulatinamente, as barreiras vão sendo rompidas.

Atentando aos comandos constitucionais, os juristas passaram a procurar a possibilidade de aplicação de um modelo de guarda que privilegiasse mais a pessoa dos filhos, e não o bem estar dos pais.

Foi nesse sentido, em atenção às necessidades dos infantes, principalmente para a manutenção dos laços materiais, sociais e afetivos destes com seus pais, que se configurou, em nosso ordenamento jurídico, a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada.

Nesta, apesar de ser conferida a guarda a um dos genitores, seu exercício acontece conjuntamente, e é fixada a residência do menor com um dos pais, porém o cônjuge não guardião tem o pleno exercício do poder familiar, não se limitando ao papel de expectador e fiscalizador, como é exercido a guarda única.

Por ser uma nova modalidade, ainda é bastante desconhecida, sendo constantemente confundida com a guarda alternada, motivo pelo qual ainda não tem muita aceitação, uma vez que a alternância de guarda é duramente criticada por juristas e psicólogos por não proporcionar um bom desenvolvimento social ao infante.

No presente estudo, foram apresentadas as vantagens do exercício compartilhado da guarda, apresentando-a como a quem mais atende as necessidades após a separação, mostrando-se ineficaz, apenas em casos de longas distâncias das residências entre pais e filhos.

Deve ser desmistificada a ideia de que a mãe é responsável pelo desenvolvimento moral do filho, restando ao pai à assistência material. É pacífico entre os profissionais de psicologia que, para um completo desenvolvimento dos infantes, é necessária a presença de ambos os pais, pois, além de respaldo material, alimentos, escola, necessita o filho de acompanhamento moral.

Por fim, e mais importante, os filhos, além de sustento material e moral, necessitam de amor e carinho, e tais sentimentos somente brotarão com a convivência, não podendo ser impostos. Por isso, a importância principal da guarda compartilhada é a manutenção dos vínculos afetivos existentes entre pais e filhos.

REFERÊNCIAS

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Como referenciar este conteúdo

WANDERLEY, Mariana Costa de Oliveira; DONATO(ORIENTADORA), Fabiana Juvêncio Aguiar. Guarda compartilhada: proteção das relações entre pais e filhos. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Nov. 2012. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/279584-guarda-compartilhada-protecao-das-relacoes-entre-pais-e-filhos. Acesso em: 20 Jun. 2019

 

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