Direito de Família: legitimidade em busca da paternidade como contributo a identidade | Portal Jurídico Investidura - Direito

Direito de Família: legitimidade em busca da paternidade como contributo a identidade

INTRODUÇÃO:

Para entendermos melhor o Direito de Família, precisamos conhecer a abrangência do conceito de família. Até pouco tempo atrás, a família era constituída pelo homem e pela mulher, que se união pelo vínculo do casamento, e seus respectivos descendentes. Hoje, passou a conceituar a entidade família como o resultante da união de vida de um homem e uma mulher ou, ainda, de qualquer dos pais e seus descendentes. Assim, o conceito de família, passou abranger não só as relações de casamento, como também as relações, afetivas havidas, entre um homem e uma mulher, não formalizada pelo casamento.

O atual Código Civil Brasileiro, também trás o conceito de entidade familiar como aquele decorrente da união de vida de um homem e uma mulher, decorrente ou não do casamento, e, ainda, como se pode perceber, ao longo do tempo, o conceito de família vem sendo alterado em razão de mudanças nas estruturas sociais, passando o Direito de Família a tutelar outras situações que foram sendo criadas socialmente e paulatinamente reguladas pela Lei. Como o que ocorreu em 05.05.2011, quando o STF – SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conclamou a regulamentação da união estável homoafetiva, o que antes não era considerado como de caráter familiar.

Durante nossas pesquisas concluímos que, na sua totalidade, o Direito de Família ser muito importante para a nossa pretensão. No entanto, iremos direcionar nossos estudos para a área de esclarecimentos da FILIAÇÃO, ou seja, do direito de ter o NOME DO PAI no registro de nascimento, hoje, de mais de 80 mil crianças e adolescentes, só no Estado da Paraíba.

Nosso interesse em adentrar nos estudos do Direito de Família, especificamente, no que diz respeito à filiação das crianças e adolescentes pobres que vivem na verdadeira miséria e não contam com NOME DO PAI na certidão de nascimento. Interesse este, que nasceu quando estávamos no 7º período, quando da execução do nosso projeto para o nosso TCC –(Trabalho de Conclusão de Curso) e que foi consolidado quando nos deparamos com a reportagem que, a seguir, transcreveremos, produzida pela Repórter MÁRCIA DEMENTSHUK e, publicada pelo Jornal CORREIO DA PARAÍBA, na sua edição de 29 de fevereiro de 2012, em sua página de nº B1.

“Ano passado, 47.557 mães foram notificadas no Estado, más só 5.706 casos foram resolvidos. Cerca de 80 mil paraibanos não tinham, em seus registros de nascimento, os nomes dos pais, de acordo com os dados do Conselho Nacional de Justiça, em 2009. A Justiça notificou 47.557 mães, dentro do programa nacional” Pai Presente” pelo CNJ, em agosto de 2010, e, desde então, o Poder judiciário da Paraíba e o Ministério Público concluíram 5.706 casos de identificação de paternidade. Dentre esses, houve, de fato, 2.214 reconhecimentos e o restante (3.492) não precisou da intervenção da Justiça, porque os documentos já haviam sido expedidos. Hoje, a estimativa é que 74 mil pessoas da Paraíba ainda não possuam o nome do pai no registro de nascimento. Alguns processos estão em andamento, mas muitos ainda nem chegaram à Justiça.

O trabalho do Tribunal de Justiça e do MPPB alcançou 49, das 80 comarcas do Estado, em 2011. O MPPB, através do “Projeto Nome Legal”, realizou 35 mutirões em escolas públicas, com 28 promotores envolvidos. Para Norma Gouveia, assistente social da Coordenadoria da Infância e da Juventude, do Tribunal de Justiça do Estado, apesar da dificuldade de encontrar o pai, em certos casos, esta é uma oportunidade para a família identificar a origem “Posso citar uma situação em que a avó compareceu com duas crianças que não tinham certidões: o pai estava preso em Catolé e a mãe, presa em João Pessoa”, contou Norma, como exemplo. E, daí, a reportagem se estende pela página inteira: informando quantos processos estão em andamento no Tribunal de Justiça (993); Que o Ministério Público fará mutirão em João Pessoa e municípios; informou sobre as seis maternidades de João Pessoa que já contam com parcerias com cartórios para emissão de certidões, no próprio local de nascimento da criança e, finalizou comentando o Provimento nº 16 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ”.

Reafirmando, o nosso interesse é porque ou para que possa, quando Bacharel em Direito e estando apto a exercer a Advocacia, doar grande parte de nosso conhecimento e do nosso tempo, dedicando ao trabalho filantrópico, reforçando minha convicção no tripé “liberdade, igualdade e fraternidade”, no sentido de ajudar a pessoas menos esclarecidas e de menos poder aquisitivo, a conhecer e buscar seus direitos, garantidos pela Constituição Federal, perante o judiciário, nos moldes do que já realizamos, na qualidade de estagiário voluntário, junto à Defensoria Pública da Paraíba e, como também, junto aos trabalhos promovidos pela ASPER, sob a coordenação dos Professores Newton Paulino e Fabiana Juvêncio.

MARCO TEÓRICO

Durante nossas pesquisas, descobrimos que já há uma grande preocupação, por parte do judiciário, em correr atrás de uma solução para a falta do nome do pai, ou, da mãe em milhões de certidões de crianças e adolescentes, por todo o Brasil, vista disto transcreveremos, a seguir, os tópicos mais importantes do referido provimento nº 12 e 16 do Conselho Nacional de Justiça-CNJ.

“PROVIMENTO CNJ Nº 12 DE 06.08.2012

O Provimento nº 12 foi instituído porque durante as inspeções realizadas em inúmeras varas judiciais e serviços extrajudiciais do País, a Corregedoria de Justiça observou que o número de averiguações de paternidade, impostas pela Lei 8.560/1992, era insignificante;

Com a colaboração do Ministério da Educação, foi possível (conforme censo de 2009) identificar que 4.869.363 (quatro milhões, oitocentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta e três) alunos para os quais não existe informação sobre o nome do pai, dos quais 3.853.972 (três milhões, oitocentos e cinquenta e três mil, novecentos e setenta e dois) eram menores de 18 anos;

Que o Censo Escolar consigna campo para o preenchimento do nome do pai do aluno, embora a informação não seja de preenchimento obrigatório;

Considerando que o reconhecimento da paternidade pode ser manifestado expressa e diretamente perante o Juiz (artigo 1º, IV, da Lei nº 8,560/1992 e artigo 1609, IV do Código Civil;

Resolveu determinar que fosse remetido, em forma que preserve o sigilo, para cada uma das 27 Corregedorias Gerais dos Tribunais de Justiça, o CD com os nomes e endereços dos alunos que, naquela unidade da Federação, não possuem paternidade estabelecida, segundo os dados do Censo escolar;·.

Ao receber o CD, a Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado ou do DF, sempre preservando o nome e o endereço do aluno e de sua mãe, deverá abril a mídia, observar o município de residência de cada aluno e que já consta do CD, encaminhar as informações ao Juiz competente para os procedimentos previsto nos artigos 1º, IV e 2º}, ambos da Lei nº 8.560/1992, e tomar as medidas necessárias para que eventuais exames de DNA decorrentes das medidas adotadas possam ser realizados com segurança e celeridade;

Recebida a informação, o Juiz competente providenciará a notificação de cada mãe, para que compareça perante ofício/secretaria judicial, munida de seu documento de identidade e, se possível, com a certidão de nascimento do filho, para que, querendo, informe os dados ( nome e endereço ) do suposto pai, caso estes realmente não constem do registo de nascimento. O aluno maior de idade será notificado pessoalmente ( artigo 4º da Lei nº 8560/1992 e artigo 1614 do Código Civil);

Caso atenda à notificação, compareça perante o ofício/secretaria judicial e forneça dados suficientes para o chamamento do genitor, a mãe do menor ou o interessado ( se maior de 18 anos e capaz ) sairá intimada (o) da data da audiência designada para a manifestação do suposto genitor;

Na própria audiência, após os interessados serem identificados por documento oficial com fotografia e ouvidos pelo Juiz, será lavrado e assinado o termo de reconhecimento espontâneo de paternidade;

No prazo de 60 dias, contados da publicação de Provimento, as Corregedorias Gerais de cada um dos Tribunais de Justiça deverá informar à Corregedoria Nacional as providências tomadas para a execução deste provimento e o encaminhamento das informações aos Juízes competentes.

PROVIMENTO – CNJ Nº 16 DE 17.02.2012:

O Provimento dispõe sobre a recepção, pelo Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais, de indicações de supostos pais de pessoas que já acharem registradas sem paternidade estabelecida, bem como sobre o reconhecimento espontâneo de filhos perante os referidos registradores que, para facilitar a revigorarão da Lei 8.560/1992:

RESOLVE: (artigos do Provimento 16 ):

Artigo 1º. Em caso de menor que tenha sido registrado apenas com a maternidade estabelecida, sem obtenção, à época, do reconhecimento de paternidade pelo procedimento descrito no artigo 2º, caput, da Lei 8560/92, este deverá ser observado, a qualquer tempo, sempre que, durante a menoridade do filho, a mãe comparecer pessoalmente perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais e apontar o suposto pai.

Artigo 2º. Poderá se valer de igual faculdade o filho maior, comparecendo pessoalmente perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais.

Artigo 3º. O Oficial providenciará o preenchimento de termo, conforme modelo anexo a este Provimento, do qual constarão os dados fornecidos pela mãe (artigo 1º) ou pelo pai (artigo 2º), e colherá sua assinatura, firmando-o também e zelando pela obtenção do maior número possível de elementos para identificação do genitor, especialmente nome, profissão (se conhecida) e endereço. (este artigo possui três parágrafos explicativos).

Artigo 4º. O Oficial perante o qual houver comparecido a pessoa interessada remeterá ao seu Juiz Corregedor Permanente, ou ao magistrado da respectiva comarca definido como competente pelas normas locais de organização judiciária ou pelo Tribunal de Justiça do Estado, o termo mencionado no artigo anterior, acompanhado da certidão de nascimento, em original ou cópia (artigo 3º,§§ 2º e 3º). (este artigo possui seis parágrafos explicativos).

Artigo 5º. A sistemática estabelecida no presente Provimento não poderá ser utilizada se já pleiteado em Juízo o reconhecimento da paternidade, razão pela qual constará, o final do termo referido nos artigos precedentes, conforme modelo, declaração da pessoa interessada, sob as penas da lei, de que isto não ocorreu.

Artigo 6º. Sem prejuízo das demais modalidades legalmente previstas, o reconhecimento espontâneo de filho poderá ser feito perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais, a qualquer tempo, por escrito particular, que será arquivado em cartório. (este artigo possui quatro artigos explicativos).

Artigo 7º. A averbação do reconhecimento de filho realizado sob a égide do presente Provimento será concretizada diretamente pelo Oficial da serventia em que foi lavrado o assento de nascimento, independentemente de manifestação do Ministério Público ou decisão judicial, mas dependerá de anuência escrita do filho maior, ou, se menor, da mãe. (este artigo possui três parágrafos explicativos).

Artigo 8º. Nas hipóteses de indicação do suposto pai e de reconhecimento voluntário de filho, competirá ao Oficial à minuciosa verificarão da identidade de pessoa interessada que, para os fins deste Provimento, perante ele comparecer, mediante colheita, no termo próprio, de sua qualificação e assinatura, além de rigorosa conferência de seus documentos pessoais. (este artigo possui dois parágrafos explicativos).

Artigo 9º. Haverá observância, no que couber, das normas referentes à gratuidade de atos.

Artigo l0º. Este provimento entrará em vigor na data de sua publicação

MINISTRA ELIANA CALMON – Corregedora Nacional de Justiça”

Os dois Provimentos acima (12 e 16), foram instituídos para revigorar a aplicação efetiva da Lei 8.560/1992, que foi introduzido em nosso ordenamento jurídico para regular a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências, conforme seus dez artigos, dando conformidade aos artigos de n.º 1.607 ao 1617, do Código Civil Brasileiro.

O Código Civil Brasileiro, no subtítulo das relações de parentesco, trata de forma específica da filiação, a partir do artigo 1.596, abordando a igualdade de direitos dos filhos havidos ou não da relação de casamento e a presunção de paternidade.

O Código Civil de 1.916 discriminava os filhos havidos do casamento x os filhos adotados, por exemplo, segregando o parentesco em legítimo e ilegítimo. Hoje, esta concepção não é mais adotada pelo Código Civil Brasileiro.

Para o Código Civil de 2002, os filhos havidos da relação de casamento ou não, bem como os filhos adotados, tem os mesmos direitos e qualificação. Da mesma forma, os filhos socioafetivo não devem ser discriminados. Todavia, quanto aos filhos havidos no casamento a lei estabelece uma série de circunstância que presumem a paternidade. Para os filhos havidos fora do casamento, a lei oferece a opção de reconhecimento voluntário ou judicial, conforme estudaremos mais adiante.

Conforme DINIZ (folha nº 3), sobre o Direito de Família, esclarece sobre a definição do reconhecimento da filiação: “Constitui o Direito de Família o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. Abrange esse conceito, rapidamente, todos os institutos do Direito de Família, regulados pelo nosso Código Civil, nos artigos 1511 a 1783".

Ainda segundo DINIZ( pág., 515), esclarece que o importante, para o filho, é a comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade como ser humano; o afeto; a solidariedade; e a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno desenvolvimento físico e psíquico, sua segurança emocional e a sua realização pessoal.

NADER, Paulo ( pág., 294) esclarece que o filho havido fora do casamento, em cujo registro de nascimento não conste o nome de um ou de ambos os progenitores, dispões da ação investigatória de paternidade ou maternidade, a fim de obter, oficialmente, a definição de seus nomes e, conseguintemente, a regularização de seu registro de nascimento. Tratando – se de ação de estado, forçosa é a participação do Ministério Público. O rito da ação é o ordinário, podendo o pedido ser cumulativo de alimentos e herança. A qualquer tempo pode ser ajuizada, pois não se sujeita a prazo decadencial.

Com isso, percebe-se que o reconhecimento da paternidade conferindo STATUS ao filho não será válido se este já estiver sido reconhecido: Devido à impossibilidade jurídica de dualidade de filiação na mesma pessoa, só será permitido novo reconhecimento se si anular o primeiro por erro ou falsidade.

Entretanto, o ato declaratório de reconhecimento pode promanar (provir) da livre manifestação da vontade dos pais ou de um deles, afirmando, conforme a lei, que certa pessoa é seu filho, hipótese em que é voluntário, ou da sentença prolatada em ação de investigação de paternidade ou maternidade, demandada pelo filho, que declara que o autor é filho do investigado, caso em que é voluntário ou judicial. Voluntário ou judicial, o reconhecimento produz efeitos jurídicos.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, passou a conceituar a entidade familiar como o resultante da união de vida de um homem e uma mulher ou, ainda, de qualquer dos pais e seus respectivos descendentes. Assim, já a Carta Magna amplia o conceito de família, abrangendo não só as relações de casamento, como também as relações afetivas havidas entre um homem e uma mulher, formalizadas ou não pelo casamento, não deixando de mencionar o princípio da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável (§ 7º).

Em nossa procura sobre a temática de nosso artigo, encontramos divulgado no próprio site do Professor MADALENO, ( www.rolfmadaleno.com.br), o artigo nominado de O FILHO DO AVÔ, do qual transcreveremos, abaixo, uma boa parte, pois o mesmo tem tudo haver com o que propomos pesquisar.

Desde que decidimos que seríamos mais um profissional da área “familista” ou seja, do Direito de Família, iniciamos pesquisas de livros, artigos e publicações, no final, dentre centenas de doutrinadores, optamos por seguir, ou seja, ser um seguidor do Professor Rolf Madaleno, que é Advogado com exclusividade em Direito de Família, Professor de Graduação e Pós-graduação na PUC/RS, Professor visitante em dezenas de faculdades pelo Brasil afora, além de escritor e coautor de dezenas de livros e artigos amplamente reconhecidos no meio jurídico no Brasil e no exterior;

Por questão de ética, transcreveremos o artigo do Mestre Madaleno e alguns mencionados pelo próprio Professor, do mesmo jeito por ele escrito, ou seja, sem alterar e nem incluir qualquer coisa e, no final, a BIBLIOGRAFIA, por ele mencionada: “O FILHO DO AVÔ, MADALENO, Rolf :

Os filhos são a continuação da espécie humana, representando o elo que dá sequência à representação do homem, gerando novos seres, integrando passado e futuro e a história da humanidade. Na atual face da lei brasileira, desapareceu qualquer forma de discriminação dos filhos, não mais subsistindo divergências sobre os efeitos jurídicos isonômicos dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção e que terão os mesmos direitos e qualificações;

Contudo, esta conquista de igualdade só foi alcançada com o advento da Constituição Federal de 1988, tendo sido bastante penosa a mancha dada aos filhos extraconjugais. O primeiro avanço data de 1942, quando a Lei n 4.737 permitiu o reconhecimento do filho havido fora do casamento depois do desquite. Depois foi a Lei n 883, de 27 de outubro de 1949, permitindo ao filho investigar a sua filiação depois de dissolvida a sociedade conjugal do seu presumido genitor. Por sua vez, a Lei n 6.515/77 autorizou o reconhecimento de filho extraconjugal na constância do casamento, mas em testamento cerrado e introduziu a igualdade hereditária entre filhos legítimos e ilegítimos;

Escreve Arnaldo Rizzardo [1]( 2004, p. 406) , que outro avanço surgiu com a Lei n 7.250, de 14.11.84, permitindo o reconhecimento de filho havido fora do casamento, de cônjuge separado de fato há mais de cinco anos, enquanto que a Lei n 7.841, de 17.10.89, revogou o art. 358 do Código Civil de 1916, que proibia o reconhecimento dos filhos adulterinos ou incestuosos, permitindo a sua perfilhação a todo tempo e em qualquer estado civil dos pais.

A Lei n 8.069, de 13.07.90, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, na esteira do art. 227, § 6º, da Carta Política de 1988, reforçou a proibição de designações preconceituosas da filiação, que passou a ser designada como simplesmente natural, sendo eliminada a classe dos filhos preferidos, em contraponto aos filhos preteridos, mas preteridos apenas pela mão do homem, e não pela vontade e criação de Deus.

LEGITIMIDADE PARA A INVESTIGATÓRIA:

O art. 1.597 do vigente Código Civil regula o sistema legal de presunção de paternidade dos filhos do casamento, cabendo ao marido contestar a paternidade dos filhos nascidos da sua mulher. Diz o art. 1.601 do atual Diploma Substantivo Civil, pertencer ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos da sua mulher, só podendo seus herdeiros prosseguir eventual ação já ajuizada pelo pai impugnante. É apenas do esposo a titularidade da ação de impugnação da paternidade do filho da sua mulher, havido na constância do seu casamento, pois somente ele teria o direito de absorver o adultério da sua mulher e, portanto, aceitar ou não, a criança nascida da infidelidade conjugal.

De acordo com o parágrafo único do art. 1.601, se no curso da ação de impugnação o marido vier a falecer, podem os seus herdeiros assumir a relação processual como substitutos processuais, o que pressupõe a preexistência da lide, pois só o marido pode medir a repercussão e a proporção da vantagem ou desvantagem da filiação. [2]

Por sua vez, enuncia o art. 1.606 do Código Civil, que compete apenas ao filho a ação de prova de sua filiação, enquanto viver, passando para os seus herdeiros, que continuarão a ação se ele morrer, salvo se julgado extinto o processo. [3]

Este dispositivo simplesmente repete idêntica vedação já existente no art. 350 do Código Civil de 1916 que por igual, limitava ao filho a legitimidade processual para demandar por sua filiação biológica, sendo seu prazo imprescritível se a ação fosse proposta pelo filho maior e capaz, mas, se este morresse menor ou sob interdição, teriam o prazo decadencial de um ano para movê-la. [4]

Somente o filho pode investigar a sua paternidade e enquanto menor, será representado por sua mãe, podendo ser a demanda proposta pelo Ministério Público, em legitimação extraordinária, na hipótese de a genitora efetuar o registro do filho, sem o comparecimento do pai, de acordo com a novidade trazida pelo art. 2º, § 4º[5], da Lei 8.560, de 29.12.92, que cuida da verificação oficiosa da paternidade. Sendo uma ação de caráter personalíssimo, só pode ser aforada pelo próprio filho, sem que ninguém possa lhe tomar o lugar, salvo as exceções explicitadas em lei, da mãe que representa filho menor ou incapaz ou diante da legitimação oficiosa ministerial.

Morrendo o titular da ação de filiação antes de tê-la ajuizado, faltará aos seus sucessores legitimidade para promovê-la, o que é secundado por Arnaldo Rizzardo[6] e por Carlos Roberto Gonçalves,[7] afirmando ambos ser válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a sua filiação com o avô, aduzindo a este último, o que o Superior Tribunal de Justiça já decidira, admitindo ação declaratória para que o Judiciário dissesse existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô.[8]

CARÊNCIA DE AÇÃO:

Assim, foi confirmada a sentença que indeferiu a inicial com escora no inciso II do art. 295 do CPC, [10] entendendo serem os netos parte manifestamente ilegítima para a propositura de investigatória de paternidade avoenga, e extinguiu o processo sem julgamento do mérito, pela ausência desta legitimidade dos netos.[11]

Ausente legitimidade ativa dos herdeiros descendentes iniciarem a ação de investigação de paternidade endereçada ao presumido pai, porque direito exclusivo e personalíssimo do filho, têm decidido os pretórios brasileiros pelo indeferimento da inicial e consequente extinção do processo, em nada impressionando o interesse dos investigantes no âmbito patrimonial e social, pois o parentesco de segundo grau seria mera decorrência do vínculo de primeiro grau.[12]

Esta seria a lição também de Orlando Gomes[13], quando focaliza estar “legitimado para intentá-la, em princípio, o filho, mas se houver falecido incapaz podem seus herdeiros, excepcionalmente, ajuizá-la, e somente eles. O estado de filho legítimo interessa moral e materialmente a estes, mas somente podem manifestá-lo após a morte daquele a quem sucederão, e, ainda assim, se não pode propor pessoalmente a ação por ser incapaz. Se era capaz e não tomou a iniciativa de exercer esse direito, os herdeiros não podem substituí-lo, embora se julguem prejudicados. Mas, se a iniciou e sobreveio a morte assiste-lhe o direito de prosseguir.”[14).

O DIREITO À IDENTIDADE FAMILIAR

Belmiro Pedro Welter[16] afirma que a personalidade é parte integrante da identidade humana, sendo também, inescusavelmente, direito personalíssimo do neto obter a declaração de existência de sua relação jurídica e os seus laços familiares. O neto, como qualquer parente seu, também é dotado de direito personalíssimo ao nome e, em decorrência disto, um e outro são portadores do direito de exigir a sua identificação social e familiar, não sendo admitido, sob qualquer fundamento, pudesse ser cerceado “o direito do neto em conhecer a sua origem nativa, a sua primitividade, a sua natureza, a sua individualidade, a sua estirpe, a sua ancestralidade, enfim, descobrir a sua verdadeira identidade”[17]

O direito tutela o nome das pessoas e, em especial, o das pessoas físicas, porque é por meio dele que o indivíduo é conhecido e se dá a conhecer, eis que a pessoa humana se identifica socialmente e se individualiza das outras por intermédio de sua identidade civil.[18]

Para Alberto Spota[19], constitui-se em um direito subjetivo, extra patrimonial, tendo importância que transita entre o jurídico e o social, como representação da personalidade moral, intelectual e econômica do homem. É do nome que emerge a identificação exclusiva da pessoa no âmbito de sua comunidade, e esta identidade adquire os caracteres de indisponibilidade, imprescritibilidade e imutabilidade.

O apelido de família forma o signo básico da identidade pessoal, é o elemento essencial da designação legal do sujeito, servindo como elo de identificação, verdadeiro patrimônio moral e social da pessoa, que o individualiza na sociedade e o aponta para sua posição social. O apelido nos filhos é decorrência natural da filiação e se agrega na prole, independentemente da vontade dos pais[20] é parte inerente aos princípios constitucionais da cidadania e da dignidade da pessoa humana, que prevalece sobre qualquer outro direito ou princípio constitucional, por ser o alicerce do Estado Democrático de Direito da República Federativa do Brasil.[21].

O DIREITO AO PARENTESCO

Conta Guilherme Calmon Nogueira da Gama[24], que a dignidade da pessoa humana figura no ápice do ordenamento jurídico, e é na família que ela encontra o solo adequado para firmar suas raízes e estabelecer o seu desenvolvimento, não existindo outra razão pela qual o Estado confere especial proteção à família.

Tem inteira conexão com a lição de Belmiro Pedro Welter,[25] com escólio de Claudia Lima Marques, de que na ação da investigação de paternidade ou de maternidade biológica, ser direito personalíssimo da pessoa “ser identificada como filho de alguém, ter um nome de família, saber de sua origem, de seus laços com sua família, poder com ela conviver ou pelo menos identificá-la na sociedade.”

O DIREITO À SUCESSÃO

Já ocorreu pontual pronunciamento do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na Apelação Cível n 595118571, relatada na 7ª Câmara Cível, pelo Des. Waldemar Luiz de Freitas Filho, em 03 de abril de 1996, em que admitiu a natureza personalíssima da investigatória de paternidade e que a lei não podia vedar aos netos o direito hereditário. [27]

O DIREITO AO RECONHECIMENTO DA CARGA GENÉTICA

Belmiro Pedro Welter ( 2003.p. 141) indica decisão do Tribunal Constitucional alemão, que, em 1994, reconheceu, no direito de personalidade, o conhecimento da origem genética, embora sem efeitos sobre a relação de parentesco, no propósito de ser “assegurado na reprodução humana natural e medicamente assistida, o direito de o filho investigar a paternidade e a maternidade biológica, nos seguintes termos: a) se o filho não tiver um pai, a investigação poderá alcançar todos os efeitos jurídicos; b) se o filho já tiver um pai afetivo, os efeitos serão apenas para: b-1 por necessidade psicológica de conhecer a ancestralidade; b-2 preservar os impedimentos matrimoniais; b-3 preservar a saúde e a vida, em caso de grave doença genética”.[29]

DO DIREITO A ALIMENTOS

Prescreve o art. 1.696 do Código Civil, ser recíproco o direito a alimentos entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

O direito ao nome e à identidade familiar não termina pela inércia do filho em investigar a sua ancestralidade, pois não se trata apenas da vida deste rebento e de sua inserção social, esquecendo, o legislador, que o mundo axiológico dá natural continuação à nossa originária existência, formando novas vidas, dando sequência à história familiar e pessoal de cada herdeiro, que tem assim, a sua própria história, o seu próprio direito pessoal de reclamar o seu patronímico e todo o seu significado no campo pessoal e econômico. ( CHINELATO, Silmara Juny – 2004-p.102)

O direito à identidade é um direito fundamental de cada geração e a genética é o elo de ligação entre o indivíduo e o seu ambiente social. O seu nome familiar distingue-o das demais famílias, não havendo como aceitar que possa o Judiciário deixar de apreciar valores pessoais tão importantes e que retratam a inalienável história pessoal de cada integrante de uma única cadeia genética, como se o Direito pudesse proibir a realidade e constranger as relações familiares, negando o status de neto e, consequentemente, de obter os direitos pessoais, sociais e patrimoniais que emanam e em sintonia com o princípio da dignidade humana[30].( CHINELTO, Silmara Juny. 2004. P. 102 ).

O STJ registra algumas decisões direcionadas a admitir o princípio fundamental da dignidade na investigatória de paternidade avoenga, como em julgado mais antigo firmou esta possibilidade, ainda na década de 1990 e sob a tutela da codificação de 1916, no Recurso Especial nº 269 do RGS, relatado pelo Ministro Waldemar Zveiter.[31]

Belmiro Pedro Welter, [32] tanto o filho como o neto, cada qual com a sua individualidade, são portadores de direitos personalíssimos. Se o filho não quer exigir seu direito ao nome, não pode ser cerceado o direito de o neto reconhecer a sua origem e pesquisar a sua estirpe, sua gênese parental.

METODOLOGIA

Código Civil: do artigo 1.511 ao 1.783; Constituição Federal: do artigo 226 ao 230; Lei 8.069 de 1990 (estatuto da criança e do adolescente); Lei 8.560 de 1992 (Lei que trata da verificação oficiosa da paternidade; Jurisprudências (STJ, STF Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça - CNJ). Pesquisamos escritos de vários doutrinadores.

Concluímos que o pensamento da doutrina não diverge em nenhum ponto, com referência à nossa pesquisa, todos têm os mesmos pensamentos e vontade de ver soluções; Agora, fazendo alguma coisa para melhorar, ai sim, são poucos.

E, através de leituras específicas ao estudo, onde foi explanado o direito à filiação e pode ser analisado a falta de ações avançadas, contínuas, humanitárias e sérias, no sentido de resgatar uma geração inteira que se encontra à mercê da marginalidade. As ações precisam ser completas, como: Educação integral, alimentação digna, saúde, lições de patriotismo e respeito às leis; para vencermos esse paradigma, serão necessários a vontade de todos nós e não só do governo.

CONCLUSÃO

Finalizando, concluímos que a proteção integral é um novo paradigma da política dos direitos da criança e do adolescente, reconhecidos como sujeitos de direitos políticos, civis e humanos, pessoa em condição peculiar de desenvolvimento, que dependem dos adultos do bem para crescerem, desenvolverem e se tornarem, no futuro, outros seguidores do bem.

Como observa MONTEIRO ( 2004 p.37 ), a recusa ao reconhecimento da paternidade ou maternidade, desde que seja desmotivada e, se realizada por meio do espírito de emulação ou com o intuito de tornar inexigível a pensão alimentícia por parte do filho, especialmente com a tomada de medidas protelatórias no curso da ação investigatória, dentre as quais à recusa injustificada à realização das provas médico – legais cabíveis, com o exame de DNA, pode gerar a condenação do genitor, uma vez reconhecido como tal, em indenização pelos danos morais e materiais acarreadas ao filho, com fundamento no artigo 186 do Código Civil Brasileiro. Note-se que a sentença proferida na ação de reconhecimento da filiação tem natureza declaratória e não constitutiva, porque declara a existência de uma relação filial preexistente.

Não é a sentença que constitui a paternidade ou a maternidade, já que esta foi firmada no ato da junção carnal do gameta feminino com o masculino, que criou um novo ser. Por essa razão, os danos ao filho, decorrentes da violação de seus direitos, ocorridos antes do trânsito em julgado da sentença que reconhece a paternidade ou a maternidade, são indenizáveis.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA, Saulo Jerônimo Leite Barbosa de. Promotor de Justiça, Especialista em Direito Processual Civil, pela ESA-PB, artigo publicado na revista eletrônica JUS NAVIGANDI e, junho de 2009.

DINIZ, Maria Helena – Direito de Família- página 3 e 515 - São Paulo -Editora Saraiva – 24º edição - 2009.

LOBO, Paulo Luiz Netto, A repersonalização das Relações de família, artigo publicado em 16.01.2004 na revista eletrônica JUS NAVIGANDI.

MADALENO, Rolf- Direitos de Família e Sucessões - Porto Alegre -RS. SAITE www.rolfmadaleno.com.br.

NADER, Paulo -Direito de Família – página 294 Rio de Janeiro - Editora Forense ¬ terceira edição - 2009;

CNJ - CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA – Provimento nº 12 de 06.08.2010 e Provimento nº 16 de 17.02.2012. – Brasília – DF.

MENTSHUK, Marcia de, Jornalista: Artigo publicado no Jornal da Correio da Paraíba, em sua edição de 29 de fevereiro de 2012, página nº B1.

MONTEIRO, Washington de Barros –páginas 332 e 333 –São Paulo – Editora Saraiva – 37ª edição – 2004.


Como referenciar este conteúdo

PAIVA, Idelci Borba de; DONATO(ORIENTADORA), Fabiana Juvêncio. Direito de Família: legitimidade em busca da paternidade como contributo a identidade. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 25 Nov. 2012. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-civil/279578-direito-de-familia-legitimidade-em-busca-da-paternidade-como-contributo-a-identidade. Acesso em: 23 Fev. 2020

 

Receba nossos e-mails e infoprodutos jurídicos

 

 

ENVIE SEU ARTIGO