Objetivo
O breve estudo que faremos tem por objetivo traçar os limites impostos pela Constituição ao direito das minorias, pautados, principalmente, nos princípios
dela advindos. Buscaremos demonstrar de forma sucinta e prática como a Carta Magna, por abranger uma vasta gama de direitos sociais, garante, assim, o
reconhecimento de direitos diversos a que lutam as minorias.
Por se tratar de um trabalho voltado para o Direito de Família, focaremos um raio de luz especial sobre o tema do casamento homossexual, cuja existência
não é vedada pela Constituição, e confirmada pela legislação infraconstitucional, notadamente a chamada Lei Maria da Penha.
Introdução
O constituinte, quando da confecção de nossa Carta Magna, dado o momento histórico vivido à época, buscando evitar a supressão de direitos sociais, elencou
uma vasta gama deles sob o manto protetivo constitucional.
Dado o seu amplo espectro, sob a égide dos princípios constitucionais, inúmeras são as possibilidades de reconhecimento de direitos não abarcados pela
legislação pátria, seja de forma expressa ou implícita.
É o caso, por exemplo, do casamento homossexual que, sem lei que o legitime expressamente, encontra, no texto constitucional, corroborado pelos princípios
norteadores da Carta, uma base de legitimação e legalidade, como veremos.
Do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana
A legislação infraconstitucional deve ser pautada, sempre, pela Constituição, tê-la como alicerce, sob pena de ser-lhe decretada a invalidade da norma,
visando o atendimento dos princípios norteadores da Carta Magna. Dentre eles, destaca-se o da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da
República Federativa do Brasil. Tal é a importância deste princípio, que o mesmo veio expresso na Constituição Pátria de 1988, em seu artigo 1º, inciso
III.
A própria definição da palavra dignidade dá-nos o teor do princípio tratado:
Dignidade [Do lat. dignitate.] s.f. 1. Cargo e antigo tratamento honorífico. 2. Função, honraria, título ou cargo que confere ao indivíduo uma posição graduada. 3. Autoridade moral; honestidade, honra, respeitabilidade, autoridade. 4. Decência, decoro. 5. Respeito a si mesmo;
amor-próprio, brio, pundonor.
Portanto, dignidade versa acerca de uma vida pautada no respeito, na autoridade moral, no decoro, no que se é dito digno.
Infelizmente, os preceitos instituídos na Constituição não são colocados em prática, como bem se observa na vida cotidiana. Desta que a dignidade da pessoa
humana, esse preceito fundamental de nossa Carta Maior, vê-se atolado num lamaçal de más administrações, interesses privados sobressaindo-se ante os
públicos e corrupção.
De preceito fundamental, a dignidade da pessoa humana passou a ser mero acessório, utilizado como instrumento de manobra, na boca de políticos
profissionais.
Não fossem esses desmandos e desvarios de caráter político, não haveríamos de estar discutindo, aqui, o direito aos homossexuais de casarem entre si.
Desta forma, se respeitado, tão somente, o princípio em comento, por si só, bastaria para a legitimação do casamento homossexual. Mas, como veremos, a
própria Constituição, e a Lei infraconstitucional dá-nos maiores fundamentos para afirmar que o casamento homossexual não só é um direito pautado em
princípio básico, como abarcado pela legislação pátria, que lhe dá total guarida.
A Constituição e seus preceitos autorizadores
Como dito, o constituinte buscou incluir na Constituição Federal de 1988, o máximo de direitos possíveis, talvez na tentativa de afastar uma nova era
ditatorial, dando, assim, base constitucional para uma vasta gama de lutas por direitos sociais ignorados pelo Poder Público, e não expresso em leis
infraconstitucionais.
No caso específico do casamento homossexual, o artigo 5º compreende fortes argumentos para a justificação, legitimação e legalidade do procedimento.
Em seu caput já expressa, de forma clara, que “Todos são iguais perante a lei”, não se podendo, desta forma, estabelecer diferenças,
pelas formas que forem, na aplicação da Norma, como diz em seguida “sem distinção de qualquer natureza”.
Se a própria Constituição desautoriza qualquer distinção na aplicação da lei, tal preceito deve ser trazido para o casamento, não podendo ser feito
distinção entre o casamento heterossexual e o casamento homossexual.
Esse foi o entendimento do legislador quando da confecção da Lei 11.340/2006. Em seu artigo 5º, inciso II, traz a definição expressa de família,
concluindo, em seu parágrafo único que independem de orientação sexual, as relações enunciadas no citado artigo.
Inova a legislação acima tão somente no tangível à forma expressa como traz, em seu bojo, o reconhecimento da família sem distinção de orientação sexual
daqueles que nela orbitam.
Extensivamente interpretado, o inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal, ao instituir o princípio da legalidade, de certa forma autoriza o casamento
homossexual, por não haver, em nosso ordenamento jurídico, norma proibitiva para o ato.
Note ainda, que a Constituição, quando trata de assunto relativo ao casamento, não impõe ao ato a diferença obrigatória de gêneros, citando tal distinção
somente no âmbito da união estável que, pelo Supremo Tribunal Federal, já pode ser reconhecida, inclusive para casais homossexuais.
Ora, se a união estável, cujo reconhecimento constitucional dá-se na diferenciação expressa de gêneros (“é reconhecida a união estável entre o homem e a
mulher…”), já é admitida para casais homossexuais, nada impede a legitimação, também, do casamento entre pessoas de mesmo sexo.
Desta forma, temos que a Constituição Federal, ainda que não autorize expressamente, também não proíbe o casamento homossexual, ao contrário, dá-lhe
garantias, pautadas em princípios fundamentais, para sua legitimação e legalidade.
O Código Civil – ausência de expressa designação de gêneros
Nosso Codex Civil de 2002, quando trata do casamento, em consonância com o texto constitucional, não traz a distinção obrigatória entre gêneros, a fim de
se legitimar o ato.
Trata-se, indiretamente, de norma autorizadora, justamente por não ser proibitiva.
Importante salientar que por todo o Livro IV, do Código Civil, não existe qualquer menção quanto a obrigatoriedade do casamento ser realizado, somente,
entre pessoas de sexo oposto.
Assim, uma vez mais, nossa legislação, desta feita infraconstitucional, por não proibir e não determinar a distinção de gêneros para a legitimação do
casamento, autoriza a realização do casamento homossexual.
Do porquê da não autorização – a religião e o preconceito lado a lado
O Brasil é um país cristão.
Em que pese a classificação como país laico, não há que se duvidar sermos um país cuja moral e costumes sejam permeadas pela doutrina cristã, em todos os
setores da sociedade civil.
Os próprios constituintes, quando do preâmbulo, contrariando a própria Carta, clamam pela proteção divina, afastando, assim, o caráter laico do texto.
Portanto, por ser um país cristão, adota-se, na legislação, nas decisões judiciais, no julgamento social essa doutrina cristã, há muito ditada pela Igreja
Católica.
Como vimos, a legislação pátria não afasta a possibilidade de reconhecimento da legalidade do casamento homossexual em nosso país. Pelo contrário, nossas
normas e princípios o autorizam, pautados, notadamente, na igualdade entre homens e mulheres e na dignidade da pessoa humana.
Se a legislação autoriza, se os princípios dão guarida e legitimação, por que não se permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo no Brasil?
Pelo preconceito, advindo da doutrina cristã. Não há outra razão, se não a que se apresenta.
E, assim sendo, nossos legisladores, juízes, promotores, a sociedade como um todo, decai no desrespeito à norma constitucional, expressa no artigo 5º, em
seus incisos VIII e XLI, que declaram:
“VIII – ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei”
“XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”
Conclusão
Por todo o exposto, temos claro que a legislação pátria, da Constituição à Lei Infraconstitucional, dos princípios fundamentais às normais positivadas,
autoriza e legitima o casamento homossexual, que, no Brasil, só não é permitido em razão de convicções religiosas e filosóficas, pautadas no preconceito,
que deveriam, por ordem constitucional, serem punidas por lei.