Direito Fundamental à Imagem: Tutela Jurídica e os Seus Limites

RESUMO

O presente trabalho analisará o direito à imagem sob uma ótica constitucional, demonstrando através de uma metodologia de analise documental e pesquisa bibliográfica, usando como recursos: artigos, revistas, livros e jurisprudências; a evolução histórico-jurídica desse direito em alguns países, partindo desde sua origem no direito alienígena, até ser elevado a status de direito fundamental pela Constituição Federal de 1988. Ainda sendo ventilada a questão de como o ordenamento jurídico brasileiro dava tratamento ao tema antes da vigência da atual Constituição Federal. Dando enfoque aos Códigos Civis de 1916 e 2002. Também tem por finalidade demonstrar as principais divergências doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema, tais como: Conceito de imagem, natureza jurídica da imagem, e sua autonomia em relação ao direito à honra, intimidade e propriedade. Bem como as diversas formas de tutela da imagem, tais como: a legitima defesa da imagem, a tutela preventiva e a tutela reparatória.  E ainda em quais situações pode vir à tutela jurídica da imagem ter sua aplicabilidade limitada.

Palavras-chave: Evolução histórico-jurídica da imagem – direito fundamental e imagem – imagem como direito autônomo – dano à imagem- tutela da imagem – limites do direito à imagem.

INTRODUÇÃO

        Nos dias atuais a imagem do indivíduo nunca fora tão violada; seja pelas operações policiais que resultam em prisões cinematográficas, não sendo rara as vezes que o indivíduo é preso em situações bastante constrangedoras e degradantes a sua imagem, seja pela divulgação de imagens do sujeito em situações embaraçosas ou até mesmo pelas câmeras de vigilância que estão nas ruas e estabelecimentos comerciais.

         Com a crescente tecnologia dos aparelhos que captam e transmitem imagens e devido à rapidez que estas são divulgadas nos mais diversos meios de comunicação, tais como; a internet, televisão, jornais e periódicos; o direito à imagem vem sendo tema de relevante importância no mundo jurídico.

         Problemática na qual levou ao interesse pelo presente tema é saber até onde vai o âmbito de proteção à imagem, e se esta proteção seria ilimitada ou pode em dado momento sofrer restrições.

         Com o presente estudo, pretendemos analisar o direito à imagem sob várias perspectivas, sempre com o escopo de garantir a dignidade da pessoa humana e com respaldo nos direitos constitucionalmente reconhecidos.

         Analisando desde sua concepção como direito fundamental do indivíduo, até sua inserção no rol dos direitos da personalidade. Mostraremos através de uma síntese, o histórico das legislações pretéritas, partindo da Constituição do Império até a atual Constituição Federal de 1988.

         Também daremos enfoque aos Códigos Civis de 1916 e de 2002, traçando um paralelo entre a antiga e atual legislação Civil pátria, verificando o tratamento dado ao direito à imagem.

         No primeiro capítulo estão sendo abordados os direitos da personalidade, onde o direito à imagem está inserido. Analisando a historicidade dos direitos da personalidade nos diversos ordenamentos jurídicos pelo mundo, e principalmente no Brasil. Buscando trazer suas principais características e generalidades.

         No capítulo segundo abordaremos mais a fundo o direito à própria imagem; desde sua gênese até os dias atuais, bem como o conceito, natureza jurídica, características e tutela da imagem, e ainda as principais cizânias doutrinárias acerca do tema, tais como: a autonomia do direito à imagem, o conceito de imagem (sentido amplo e sentido restrito) e a questão da extrapatrimonialidade do direito à imagem.

         Por fim, no terceiro capítulo iremos dar enfoque às colisões existentes entre direitos fundamentais e as possíveis limitações impostas aos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988.

CAPÍTULO 1

DIREITO À IMAGEM COMO DIREITO DA PERSONALIDADE

1.1 Historicidade dos direitos da personalidade

         A denominação de tais direitos como ‘direitos da personalidade’ surge no contexto histórico da modernidade. No entanto, alguns direitos que hoje são tidos como direitos da personalidade já eram protegidos desde a antiguidade. A sua concepção, contudo, não se dava da mesma forma que hodiernamente, hoje em dia, seus fundamentos jurídicos e teleológicos baseiam-se na dignidade da pessoa humana, conforme será analisado.

         Tentaremos de forma bem sintética e objetiva trazer cronologicamente, a historicidade dos direitos da personalidade em diversas épocas e ordenamentos jurídicos.

        Bem lembrado por César Fiúza[1], que um dos primeiros, senão o primeiro ordenamento, a mencionar a proteção à integridade física do indivíduo foi o Código de Hammurabi (1950 a.C); no capítulo XII, artigos 195 a 214 – (delitos e penas – lesões corporais, talião, indenização e composição); no entanto tal código protegia somente os indivíduos livres, ficavam de fora da proteção os escravos, e também não havia um igualdade na proteção entre os sujeitos livres.

         Pois alguns indivíduos eram mais favorecidos em sua proteção do que outros; caso um liberto espancasse outro liberto mais elevado que ele, sua pena seria bem mais elevada, caso espancasse outro liberto de igual “classe”.

         A proteção dava-se de forma a impor uma pena física ao agressor, ou impondo-lhe ao pagamento de uma indenização pelos danos físicos causados a outrem. O que se existia na época era uma simples proteção à integridade física de um determinado grupo de pessoas, mas não se pode dizer que naquela época haveria qualquer ideia de proteção ao sujeito, cuja essência de proteção fosse com base na dignidade humana. Os Hebreus de certa forma também tutelavam o indivíduo, segundo Cifuentes[2] o sangue era a origem da vida e esta pertencia a Deus, logo, se um ser acometesse um ato de violência contra outro homem, contra Deus estaria igualmente cometendo.  

         Com o passar do tempo, no dizer de Maria Helena Diniz[3]: “só com o advento do Cristianismo houve um despertar para o reconhecimento daqueles direitos, tendo por parâmetro a idéia de fraternidade universal”.

         É importante ressaltarmos que; essas proteções concedidas aos indivíduos, mencionadas anteriormente, o fundamento utilizado não era o que se utiliza hoje em dia, qual seja, dignidade da pessoa humana. Àquela época, tinham outros fundamentos de proteção, geralmente de ordem religiosa.

         Tendo no Cristianismo a concepção na qual o homem era feito à imagem e semelhança de Deus, logo, deveria ser protegida a sua integridade física.

         Somente no século XVIII é que começou a surgir ordenamentos que dignificavam o homem. A Declaração dos Direitos do homem de 1789, como o nome já afirmava, tinha como fundamento essencial a tutela da pessoa humana.

         Veja que nesta época estava no auge da Revolução Francesa, que tinha como lema igualdade, liberdade e fraternidade dos povos. Neste momento histórico, o Estado tinha por função assegurar direitos para que os seres humanos detivessem uma vida digna, reconheceu-se a existência de um direito ontológico do homem.

         O professor português José de Oliveira Ascensão[4] lembra bem que naquela época “o Estado serve seres que só têm direitos e não têm deveres, para lhes proporcionar a felicidade”.        

         Somente após a Segunda Grande Guerra Mundial, depois das atrocidades que a humanidade fora vítima, principalmente as pessoas vítimas do Holocausto, perseguidas e mortas pelo regime nazista. Dada tamanha frieza e crueldade dos regimes totalitários, começou-se a debater a questão da dignidade humana e se falar sobre os direitos atinentes a personalidade do indivíduo.

         Ainda citando o professor português, diz o mesmo que os direitos da personalidade “vão-se impondo porém progressivamente no séc. XX. Têm o seu ponto mais alto na segunda metade do século, dentro do humanismo personalista que se expandiu por sobre as ruínas da guerra”[5]. 

         A discussão voltava-se à proteção da dignidade do homem, tutelando sua vida, integridade física e psíquica, as suas liberdades, dentre outras proteções.

         Tais direitos só foram reconhecidos oficialmente na Assembléia Geral das Organizações das Nações Unidas (ONU) em 1948, com a entrada em vigor da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Posteriormente, surgiram vários tratados com o intuito de proteger a dignidade humana, garantindo direitos atinentes à personalidade do indivíduo. Podemos citar dentre outras, a Convenção Européia de 1950; A Declaração sobre a proteção de todas as pessoas contra a tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, de Dezembro de 1975; Outro importante momento histórico que também não podemos esquecer e só veio a reforçar a proteção à dignidade humana foi o Pacto de São José da Costa Rica, promulgado em Novembro de 1992.

1.2 Direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro

         Conforme veremos, as Constituições pretéritas já protegiam a integridade física do indivíduo. Não com a concepção atual, voltada a dignidade humana, ainda assim, o cidadão era protegido contra penas corpóreas e lhe era garantido os direitos à liberdade e igualdade.

         A Constituição do Império 1824, citava em alguns dispositivos, mais precisamente no art. 179, caput e inciso XIX, a abolição das penas corporais; Com o advento da primeira Constituição da República, promulgada em 1891, ficou assegurado no art. 72 a inviolabilidade da liberdade do indivíduo e sua segurança individual; na Lei Maior de 1934, foi criado um capítulo que concediam direitos e garantias ao indivíduo; as Constituições posteriores também não inovaram no assunto.  

         Somente com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF/88), conhecida como Constituição cidadã, o indivíduo passou a ser o núcleo de proteção jurídica por parte do Estado.

         Logo no primeiro artigo da Constituição Federal de 88 ficou consignado expressamente a dignidade da pessoa humana, mostrando assim que o Estado tinha como fundamento teleológico a ampla proteção do cidadão.

          Tendo sido estabelecido no art. 5º da atual Constituição os denominados direitos e garantias fundamentais do indivíduo, lá está o epicentro da tutela ao cidadão, aí sim, restou garantido total e ampla proteção ao sujeito, com base na dignidade da pessoa humana.

         No entanto, no âmbito do direito privado, tanto o nosso ordenamento jurídico como os ordenamentos estrangeiros careciam de normas que tomassem como fundamentos os preceitos da dignidade humana, e garantissem a proteção do homem com base nos direitos da personalidade.

         Analisando a obra da professora Maria Helena Diniz[6], podemos observar que a referida autora traz um breve histórico dos ordenamentos jurídicos privados de outros países, lembra que o Código Civil francês de 1804 mencionou de forma tímida a proteção aos direitos da personalidade, mas não os definiu. O Código Civil português de 1866 e o italiano de 1865 sequer mencionaram os direitos da personalidade.

         O Código Civil Brasileiro de 1916 (CC/16) não teve a preocupação de criar um capítulo próprio que dessem amplas proteções aos direitos tidos como da personalidade, conforme fez o constituinte de 1988 no artigo 5º. Este os tutelou com outra denominação, chamados de direitos fundamentais do indivíduo.

         O Código Civil anterior (1916) era tido como um ordenamento cuja preocupação era mais voltada para o patrimônio do sujeito, visava proteger as relações patrimoniais, os vínculos de proteção eram voltados basicamente para o direito de propriedade concebido ao cidadão.

         Após o advento do Novo Código Civil de 2002 (CC/02), o cidadão passou a ter uma proteção especial, não somente a proteção de cunho patrimonial, mas principalmente proteção a sua dignidade; passou o novo código a preocupar-se com o indivíduo na sua existência, na sua dignidade, ou seja, a ter como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana, e a se amoldar aos ditames da Constituição Federal de 1988.

         Das palavras dos autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, vale ressaltar que:

Trata-se de um dos sintomas da modificação axiológica da codificação brasileira, que deixa de ter perfil essencialmente patrimonial, característico do Código Civil de 1916, concebido para uma sociedade agrária, tradicionalista e conservadora, para se preocupar substancialmente com o indivíduo, em perfeita sintonia com o espírito da Constituição Cidadã de 1988[7].

         Passou agora nosso Novo Código Civil a estar em total harmonia com a nossa Constituição Federal. Veja que os direitos da personalidade estão também previstos na Constituição Federal de 1988, somente com outra denominação, lá, conhecidos como direitos fundamentais do indivíduo.

         Apesar de alguns autores afirmarem que os direitos da personalidade previstos no Código Civil de 2002 são distintos dos direitos fundamentais do indivíduo previstos na Constituição Federal de 1988, ousamos divergir de tal posicionamento.

          Para nós, ambos os direitos possuem a mesma finalidade, qual seja: proteção à dignidade do homem, estando apenas em ramos diversos do Direito; enquanto os direitos fundamentais encontram sua razão de ser na Constituição Federal, os direitos da personalidade estão inseridos no Código Civil. No entanto, o âmbito de proteção dos direitos fundamentais é mais amplo, no sentido de que protege outras situações que não se ligam diretamente à personalidade humana. Exemplo do direito à herança.

         Carlos Rogel Videl citado por Silvio Beltrão traz a seguinte distinção:

[…] as diferenças entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais são diversas, pois o primeiro encontra-se demarcado em um âmbito estritamente privado de relações entre os particulares, enquanto que o segundo se afirma no âmbito do Direito Público, a favor do cidadão e diante dos poderes do Estado[8].

         A principal diferença entre os direitos da personalidade e os direitos fundamentais que os citados autores argumentam, ocorre no sentido de os direitos fundamentais possuem como finalidade proteger o indivíduo em face dos poderes estatais, ou seja, contra investidas deste contra o sujeito. E os direitos da personalidade por sua vez, visam proteger o indivíduo em face de particulares.

         Não concordamos com tal argumento, pois sabemos que tanto os direitos fundamentais quanto os direitos da personalidade, não protegem o sujeito somente em face dos poderes do Estado, mas ambos protegem também o indivíduo contra ingerências de particulares.

         Para corroborar com a tese de que os direitos fundamentais tanto são direitos de defesa em face do Estado; como também direito de defesa em face de terceiros, vale a pena colarmos o longo argumento do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, para tanto argumenta que:

[…] a finalidade para a qual os direitos fundamentais foram inicialmente concebidos consistia, exatamente, em estabelecer um espaço de imunidade do indivíduo em face dos poderes estatais. Os desdobramentos originados pelas crises sociais e econômicas do século XX, contudo, tornaram evidente que não se poderia mais relegar o Estado ao simples papel de vilão dos direitos individuais. […] Afinal, tornou-se claro também que outras forças sociais, como grupos econômicos ou políticos de peso, poderiam, da mesma forma, trazer para o indivíduo vários dos constrangimentos que se buscavam prevenir contra o Estado. As razões que conduziram, no passado, à proclamação dos direitos fundamentais podem, agora, justificar que eles sejam também invocados contra particulares[9].

         Portanto pretendemos partir do seguinte raciocínio: todos os direitos da personalidade são direitos fundamentais; mas nem todos direitos fundamentais são da personalidade.

         Tendo os direitos fundamentais um rol mais extenso, pois tutelam situações que não possuem um liame direto com a personalidade. Podemos então afirmar que: os direitos fundamentais é gênero, dos quais os direitos da personalidade constituem uma das espécies. Mas tanto estes quanto aqueles possuem conteúdo teleológico comum, a dignidade da pessoa humana.  

          Após encerrarmos estas discussões, sobre serem ou não distintos os direitos fundamentais dos direitos da personalidade, lembramos que no capítulo II do Código Civil de 2002, criaram-se os denominados direitos da personalidade, que garantem ao sujeito o direito à vida, à imagem, à intimidade, à integridade físico-psíquica, à honra e ao nome.

1.3 Generalidades acerca dos direitos da personalidade

         Após analisarmos de forma bem sintética a gênese dos direitos da personalidade, passemos agora a tentar conceituá-lo a partir das teorias positivista e naturalista. Vários são os conceitos de direito da personalidade, dependendo da concepção do autor que o define, tais direitos podem ser vistos a partir de concepções jusnaturalista ou positivista.

         Não é tarefa fácil conceituar os direitos da personalidade quando vários autores de renome divergem quanto à conceituação desses direitos, pois dependendo da corrente a ser seguida (positivista ou jusnaturalista), os conceitos podem variar. Massineo citado por Silvio Beltrão, traz os direitos da personalidade como “limites impostos contra o poder público e contra particulares atribuindo à pessoa um espaço próprio para o seu desenvolvimento, que não pode ser invadido, recebendo uma proteção específica do direito”[10].

         Veja que a posição do referido autor parte de uma concepção mais positivista, pois quando este se refere aos direitos da personalidade como limites impostos contra o poder público e contra particulares, e que recebem uma proteção específica do direito[11], reconhece só serem direitos da personalidade os que forem tipificados pelo ordenamento jurídico, sendo sua vinculação pelo imperativo da lei.

         Para os que defendem os direitos da personalidade sob a ótica jusnaturalista, os direitos da personalidade são inatos ao homem, ou seja, já nascem com o próprio indivíduo, tais direitos são ontológicos.

         São os direitos da personalidade essenciais ao homem, bastando apenas o Estado os reconhecer através de regras jurídicas inseridas no ordenamento jurídico.

         Um dos maiores defensores dessa concepção (jusnaturalista) na doutrina brasileira, sem dúvida é Carlos Alberto Bittar que citado por Silvio Beltrão entende que:

[…] os direitos da personalidade constituem direitos inatos, cabendo ao Estado apenas reconhece-los e sancioná-los em um ou outro plano do direito positivo, dotando-o de proteção própria contra o arbítrio do poder público ou contra incursões de particulares[12].

         Conforme visto, os jusnaturalistas reconhecem os direitos da personalidade mesmo que estes não estejam positivados (reconhecidos) pelo Estado no ordenamento jurídico.

         Seu fundamento parte da idéia de que os direitos da personalidade decorrem da natureza humana, são adquiridos pelo simples fato do ser existir.

         No entanto, levantamos algumas indagações acerca da corrente jusnaturalista: caso o indivíduo sofra alguma lesão a direito tido como inato ao homem, e este não seja reconhecido pelo Estado, ou seja, não é positivado. A quem o indivíduo irá recorrer para exigir que cesse a ameaça ou lesão a seu direito tido como da personalidade? Como irá o Estado fazer cessar a lesão ou se abster de lesar, caso seja este que venha a praticar tal conduta, se sequer reconheceu no próprio ordenamento jurídico os direitos da personalidade?

         Essa teoria é, em nossa opinião, muito utópica, tendo surgido após as condutas arbitrárias do Estado, que transcendia seus poderes causando verdadeiras atrocidades ao indivíduo.

         É cediço que um direito que não é reconhecido pelo ordenamento jurídico de um Estado dificilmente terá eficácia, pois para o mesmo ter uma efetiva proteção jurídica, conforme Perlingieri citado por Gustavo Tepedino:

[…] devem encontrar o seu fundamento na norma positiva. O direito positivo é o único fundamento jurídico da tutela da personalidade; a ética, a religião, a história, a política, a ideologia, são apenas aspectos de uma idêntica realidade[13].

         Após a analise dos conceitos que foram expostos, podemos conceituar os direitos da personalidade como sendo atributos pertencentes à pessoa, previstos no ordenamento jurídico, que têm como escopo proteger a pessoa contra as intervenções do Estado ou de terceiros que violem a honra, à intimidade, o nome, à imagem, bem como a integridade física e/ou psíquica da pessoa. Garantindo assim a dignidade da pessoa humana.

 1.3.1 Titularidade dos direitos da personalidade

         Conforme dito alhures, os direitos da personalidade foram criados com o intuito de proteger o sujeito contra investidas do Estado ou de terceiros, investida esta que degrada à honra, à imagem, o nome e a integridade física e/ou psíquica do sujeito.

         Destarte, nada mais lógico que a pessoa humana seja o titular por excelência dos direitos da personalidade. Logo no artigo 1º do Novo Código Civil brasileiro, fica claro que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. Com isso, mostra que todo e qualquer indivíduo é titular dos direitos da personalidade não importando sua raça, cor, religião ou classe social. Veja que todos sem exceção são titulares dos direitos da personalidade.

         Mas nem sempre foi assim. Basta voltarmos no tempo, mais precisamente na época da escravidão, e lembraremos que havia pessoas que não eram titulares de quaisquer direitos.

         Bem lembrado por Dimitri Dimoulis[14] que no Brasil no final do século XIX os escravos não tinham seus direitos reconhecidos pelo ordenamento jurídico, ou seja, não eram sujeitos de direito, constituíam meros objetos do direito.

         Uma importante observação que achamos conveniente trazermos para este trabalho, é sobre a possibilidade das pessoas jurídicas serem titulares dos direitos da personalidade. 

            Essa questão era tormentosa na doutrina brasileira antes da entrada em vigor do Novo Código Civil Brasileiro, visto que muitos doutrinadores negavam a titularidade dos direitos da personalidade para a pessoa jurídica. Wilson Melo da Silva citado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho defende que:

[…] as pessoas jurídicas, em si, jamais teriam direito à reparação dos danos morais. E a razão é óbvia. Que as pessoa jurídicas sejam, passivamente, responsáveis por danos morais, compreende-se. Que, porém, ativamente, possam reclamar indenizações, conseqüentes deles é absurdo[15].

         Com máxima vênia discordamos do referido autor; pois defendemos que as pessoas jurídicas também possuem titularidade dos direitos da personalidade, claro que só naqueles que lhe couberem. Mas, ainda assim, são passíveis de serem albergados por tais direitos.

          Se analisarmos calmamente, podemos perceber que seria uma irracionalidade do nosso legislador caso não atribuísse titularidade de direitos da personalidade às pessoas jurídicas.

          Imaginemos a seguinte situação: uma determinada empresa vê sua marca sendo divulgada por terceiros de forma a degradar a imagem e o nome da empresa, lógico que esta empresa ficará mal vista perante o público.

         Com isso, perceba-se que surge um dano moral e possivelmente poderá também a empresa sofrer danos patrimoniais, pois no mercado competitivo de hoje em dia, uma empresa que tem sua marca veiculada na mídia de forma a degradar seu nome ou marca, possivelmente será descartada pelo consumidor.

         O que queremos esclarecer neste ponto, é acerca da possibilidade das pessoas jurídicas terem sua moral abalada em virtude de danos causados por terceiros. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho esclarecem que:

Se é obvio que o dano moral, como dor íntima e sentimental, não poderá jamais atingir a pessoa jurídica, não podemos deixar de colocar que o dano à honra ou à imagem, por exemplo, afetará valores societários e não sentimentais, pelo que não se justifica a restrição, sob pena de violação do princípio maior do neminem laedere[16] .

         Seguimos o mesmo entendimento dos supramencionados autores, pois as pessoas jurídicas devem ter seu nome e marca preservados, ao passo que; caso terceiros degradem o nome ou marca da empresa, a mesma poderá reivindicar na justiça indenização por danos morais, não do ponto de vista íntimo e sentimental, mas pelos danos ao nome/marca ou imagem que incidirão sobre os valores dos sócios.

         Para por uma pá de cal na controvérsia, após a entrada em vigor do novo ordenamento civil pátrio, a redação do art. 52 do Código Civil de 2002 veio a solucionar o conflito; prescrevendo que as pessoas jurídicas são protegidas pelos direitos da personalidade naquilo que couber.

         O Superior Tribunal de Justiça (STJ) até editou uma súmula[17] a respeito, entendendo que as pessoas jurídicas podem ser vítimas de danos morais. Logo, podemos concluir que: são titulares dos direitos da personalidade tanto a pessoa física como a pessoa jurídica, sendo esta, naquilo que com ela for compatível.

1.3.2 Características dos direitos da personalidade

         A seguir, analisaremos cada uma das características dos direitos da personalidade. É cediço que por serem tais direitos essenciais para existência digna do ser, torna-se indubitável que tenham como características de serem: absolutos, gerais, extrapatrimoniais, indisponíveis, imprescritíveis e inexpropriáveis.

         Os direitos da personalidade, por serem direitos que dignificam o homem, têm seu resguardo necessário para sua própria existência. Por isso, são absolutos, sendo oponível a todos, erga omnes. Sendo assim, todos devem abster-se de lesá-los, devem respeitá-los.

         Para isso poderá a pessoa se valer de instrumentos legais para que se abstenham de ameaça ou lesão a direitos da personalidade, independentemente de quem seja o autor da lesão (Estado ou particular).

         A generalidade decorre do fato dos direitos da personalidade ser pertencentes a todas as pessoas, bastando apenas à existência do ser e que o ordenamento jurídico do Estado onde resida tutele a personalidade do indivíduo.

         Conforme foi dito anteriormente, os direitos da personalidade não levam em conta as distinções dos seus titulares quanto à cor, a raça, a religião ou ideologia da pessoa. São pertencentes a todos, sem distinções.

         Os direitos da personalidade, regra geral, não são passíveis de aferição econômica, não possuem um conteúdo patrimonial imediato. No entanto, nada impede que; caso venham a sofrer uma lesão a algum direito da personalidade, o seu titular exija a reparação em pecúnia através da ação indenizatória.

         Quando dissemos que tais direitos não possuem um conteúdo patrimonial imediato, não significa que alguns desses direitos não possam ser passíveis de “ingressar no comércio jurídico[18]”. Mas deixaremos para uma análise mais aprofundada acerca do conteúdo patrimonial dos direitos da personalidade, em capítulo próprio, onde abordaremos com profundidade, em específico, o direito à imagem.

         A indisponibilidade se refere ao fato que o detentor de tais direitos não pode abdicar destes (irrenunciabilidade) nem aliená-los (intransmissibilidade).

         Tal característica não pode, contudo, ser tomada como absoluta, porque podem vir a serem mitigados quando vier a preponderar o interesse social, ou quando sua disponibilidade se der de maneira transitória e que não afete a pessoa a quem tais direitos pertencem.

         A imprescritibilidade é no sentido que seu titular não os perde pelo não uso; e também inexiste limitação temporal para deles dispor. Os autores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[19] fazem uma oportuna ressalva, argumentam que: “Não há como se confundir, porém, com a prescritibilidade da pretensão de reparação por eventual violação a um direito da personalidade”. Destarte, deve-se ter em mente, que essa prescritibilidade, liga-se ao direito de ajuizamento de uma ação para buscar na justiça uma indenização daquele que violou um direito da personalidade. Tendo neste caso um prazo prescricional previsto em lei.

         São inexpropriáveis pela impossibilidade de serem retirados do sujeito, ou seja, enquanto o sujeito viver é titular dos direitos da personalidade, ninguém podendo deles se apropriar.

1.4 Considerações iniciais acerca da imagem como direito da personalidade

         Desde as primeiras civilizações, a humanidade já dava sinais de que tinham um enorme interesse em deixar registrado, gravuras como meio de marcar um determinado momento da vida. Podemos usar como exemplo, as pinturas rupestres, pinturas estas que retratavam o dia a dia daquela população.

         Posteriormente, com o surgimento das pinturas em óleo, muitos dos nobres daquela época, desejavam ser retratados por pintores famosos como forma de deixarem suas imagens registradas na história. Vejam que a preocupação do homem com a imagem já era existente desde o início da humanidade. No entanto ainda não havia uma proteção legal.

          Relato interessante é o trazido por Arnaldo Siqueira de Lima[20] em uma de suas obras; o mesmo descreve que a preocupação com a própria imagem surge desde o antigo Egito, segundo o autor, o ritual de mumificação era uma forma dos egípcios conservarem a imagem para quando voltassem à vida sua imagem estivesse preservada.

            No entanto do ponto de vista jurídico, menciona Orlando Gomes[21] que; a primeira proteção à imagem, partiu do Código Civil Italiano. No Brasil, o Código Civil de 1916, dava de forma indireta certa proteção à imagem, pois o mesmo no artigo 666, inciso X outorgava o poder do indivíduo se opor contra exposição pública de sua imagem.

           De forma diferente prevê o atual Código Civil Brasileiro, no rol dos direitos da personalidade de forma expressa outorga uma ampla proteção à imagem do indivíduo.

         O texto constitucional de 1988, sem sombra de dúvida foi um marco na tutela à imagem, pois a nossa atual Constituição, inseriu no título II do seu texto, a inviolabilidade à imagem e ainda assegurou a reparação por eventuais danos à imagem, além de prevê o direito de resposta proporcional ao agravo.

CAPÍTULO 2

ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO À IMAGEM

2.1 Breves considerações da evolução histórica e jurídica da imagem

         As pinturas rupestres[22] encontradas por historiadores, demonstram que já na era da Pré-História a raça humana tinha enorme interesse em deixar registrados os fatos marcantes que vivenciaram a sua volta. Tinham o costume de gravar pinturas nas cavernas como forma de retratar o seu cotidiano.

         Posteriormente, mais precisamente na antiguidadade, os povos egípcios já se preocupavam com sua imagem. Segundo Ferdinando Cionti[23] os antigos egípcio acreditavam que com a mumificação poderiam voltar à vida com a mesma imagem que anteriormente possuíam.

         Os gregos tinham nas suas esculturas uma forma de reproduzir a imagem de seus principais pensadores. Igualmente os romanos, que esculpiam estátuas como forma de retratar seus grandes líderes.

         Todos estes mecanismos tinham como finalidade deixarem gravados passagens ou rostos de personalidades históricas; mas nenhum destes mecanismos reproduzia de forma idêntica a fisionomia do indivíduo. Visto que, todos os meios de reprodução eram bastante rudimentares.

         Somente no final do século XIX surgiram mecanismos de reprodução idêntica da imagem.

         Foi com a fotografia que o homem conseguiu reproduzir perfeitamente suas imagens, deixando assim gravado sua cultura, costumes e momentos históricos da humanidade.

         Foi com a possibilidade de captura da imagem que surgiram os primeiros abusos a exposição indevida da imagem alheia.

         O civilista Orlando Gomes[24] relata que foi por volta do século XX que apareceram as primeiras exposições públicas de imagens das pessoas.

         Como dito anteriormente, somente após a propagação da imagem indevida dos sujeitos, é que as legislações mundo afora começaram a despertar interesse em tutelar a imagem do homem.

         Pois foi neste momento que passou a existir a intromissão alheia na vida privada. Observe que num primeiro momento, tutelava-se a imagem unicamente por ela violar a privacidade do indivíduo.

        Em momento oportuno iremos dissertar sobre a autonomia do direito à imagem, agora nos interessa apenas saber que; somente após a difusão da imagem de um indivíduo na sociedade sem sua autorização, tornou-se fator determinante para tutela da imagem.

         Em obra interessante sobre o tema, à autora Maria Cecília Naréssi Affornalli assim dispõe:

[…] foi com o aparecimento da fotografia (primeira metade do século XIX) e da reprodução fotográfica no cinema que o assunto ganhou extraordinária importância, despertando o mundo jurídico para a disciplina. A difusão do retrato humano atingiu área geograficamente extensas e distante e passou a acarretar o que hoje tornou-se lugar comum: intensa intromissão na vida privada[25].

         Ainda citando Maria Cecília Affornalli[26], a França segundo alguns registros foi o primeiro país a enfrentar o tema através de decisões jurisprudenciais datadas de 1858. O Tribunal de Seine manifestando-se sobre o tema, no famoso caso da atriz Rachel, que fora fotografada á beira de sua morte, e posteriormente suas fotografias foram comercializadas no mercado sem o seu consentimento.

         Determinou aquele Tribunal que as fotos fossem apreendidas e destruídas, sob o argumento de que não cabe a ninguém fotografar terceiros sem o consentimento destes.

         No Direito alemão a matéria foi inicialmente debatida pela doutrina e pela jurisprudência, somente em 1907 é que surgiu a primeira legislação inerente à tutela da imagem. O Código Civil italiano precisamente no ano de 1942, criou um dispositivo inerente à proteção a imagem.

         No Direito pátrio a matéria só teve grande repercussão com a Constituição de 1988, que segundo Luiz Alberto David de Araújo[27] “seguiu os passos da Constituição Portuguesa de 1976 e o da Espanha de 1978”.

         O Código Civil brasileiro de 1916 conforme dito alhures, não se preocupou muito com o assunto, somente com o Código Civil de 2002 a matéria passou a ter disciplinamento próprio.

2.1.1 Conceito de imagem

         A palavra imagem que se originou do termo latim imago em bom português segundo o dicionário Soares Amora[28] significa “Figura que representa uma pessoa ou um objeto por meio de desenho, pintura, escultura e etc”.

         É interessante deixar registrado, que o conceito de imagem pode ser dado de duas formas; sendo o de imagem retrato e imagem atributo.

          Para uma melhor compreensão do assunto vamos analisar a imagem em seu duplo aspecto, tanto do ponto da imagem retrato, quanto da imagem atributo. Já adiantando, para nós o direito pátrio tanto tutela a imagem retrato quanto à imagem atributo.

         Imagem retrato e imagem atributo são respectivamente a reprodução física do sujeito, seus traços físicos, ou seja, é a reprodução de suas características físicas; bem como a forma como somos vistos pela sociedade, isto é, são as qualidades pelo qual ficamos conhecido em nossa sociedade. Exemplo; se somos de bom caráter, bom pai, bom esposo, bom filho, se somos honestos, dentre outros atributos.

         Maria Helena Diniz faz bem essa distinção, sendo a imagem retrato:

[…] a representação física da pessoa como um todo ou em partes separadas do corpo, desde que identificáveis, implicando o reconhecimento de seu titular por meio de fotografia, escultura, desenho, pintura, interpretação dramática, cinematográfica, televisão, sites , que requer autorização do retratado[29].

         Enquanto a imagem atributo “é o conjunto de caracteres ou qualidades cultivadas pela pessoa reconhecidos socialmente (CF/88, art. 5º, V), como a habilidade, competência, lealdade, pontualidade etc[30]”. 

         Alguns autores conceituam a imagem apenas no aspecto da imagem retrato, ou seja, apenas como a representação ótica da imagem. Argumentando ainda que para o Direito somente interessa a tutela da representação visual da imagem.

         Silvio Beltrão com bastante propriedade dispõe que:

[…] a imagem que se protege como direito da personalidade é aquela que pode ser reproduzida através de representação plásticas, compreendendo o direito que tem a pessoa de proibir a divulgação de seu retrato[31].

               Outros conceituam a imagem em seu duplo aspecto. Hermano Durval citado por Arnaldo Siqueira de Lima adere a este duplo conceito de imagem, para o mencionado autor a imagem:

[…] é uma projeção da personalidade física (traços fisionômicos, corpo, atitudes, gestos, sorrisos, indumentária etc.) ou moral (aura, fama, reputação etc) do indivíduo (homens, mulheres, crianças ou bebê) no mundo exterior[32].

         Nós preferimos aderir ao conceito mais amplo acima transcrito, abrangendo tanto a imagem retrato quanto a imagem atributo.

         Devemos analisar o direito à imagem com a máxima amplitude, ou como diz Gilberto Haddad Jabur[33] “A imagem é a coloração e a exteriorização pessoal enxergada em seu superlativo sentido”.

         Para nós a imagem é a exteriorização dos nossos traços físicos, é a projeção do nosso semblante, mas não somente a face, abrangendo também outros traços físicos do indivíduo, tais como: o nariz, os olhos, a boca, as pernas, e desde que todos estes traços sejam de alguma forma identificáveis, isto é; são os traços marcantes daquela determinada pessoa. Bem como, a forma como somos vistos pelos outros, a forma como a sociedade nos enxerga, são os atributos pelas quais ficamos conhecidos perante a sociedade (bom filho, esposo responsável, profissional dedicado e etc).

2.1.2 Natureza jurídica do direito à imagem

         Saber a natureza jurídica de um determinado instituto do Direito é enquadrá-lo dentro do ordenamento jurídico. Assim, onde poderíamos enquadrar o direito à imagem?

           Sem sombra de dúvidas, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o direito à imagem passou a ter a natureza jurídica de direito fundamental de caráter personalíssimo.

         Mas é cediço, que o direito à imagem também foi elevado à categoria de direito da personalidade; e dentro dos direitos da personalidade onde poderíamos enquadrar o direito à imagem?

         Existem inúmeras teorias acerca da natureza jurídica do direito à imagem, dentre as mais importantes podemos destacar; a teoria da imagem como direito de propriedade, a imagem como direito à intimidade, a imagem como direito à honra, e por fim, a imagem como direito autônomo.

         A seguir iremos analisar cada uma delas e apresentar nossas críticas em desfavor de algumas.

         Adiantamo-nos a informar que nos filiamos a teoria do direito à imagem como direito autônomo, sendo esta teoria a adotada pela nossa atual Constituição Federal.

         A primeira corrente entende a imagem como direito de propriedade. Explica-nos a autora Maria Cecília Naréssi Affornalli[34] que essa corrente partiu da tendência existente no século XIX, onde consideravam qualquer categoria nova de direitos como sendo direito de propriedade. Continua explicando à autora, que a imagem era a exteriorização do próprio corpo, e sendo este objeto do direito a propriedade, deveria a imagem ser tutelada por tal direito.

         A crítica que fazemos a esta corrente é a mesma feita pela maioria da doutrina pátria. Pois o direito à imagem compõe o rol dos direitos da personalidade, logo, não possuem os características da trasmissibilidade, renunciabilidade e disponibilidade, características próprias do direito de propriedade.

         A segunda teoria que explica a natureza jurídica do direito à imagem, afirma que tal direito figura como direito à intimidade. O Código Civil italiano adota esta corrente. Bem explicado por Yussef Said Cahali[35] que “Para esses o direito à imagem não existe deslocado nem dissociado do direito à vida privada, à intimidade”.

         Esta teoria não consegue dissociar a imagem da intimidade, sendo a figura do homem um dos itens que compõe a intimidade, logo, se alguém for fotografado sem o seu consentimento estaria apenas ferindo a sua vida privada.

         Conforme dissemos anteriormente, a doutrina italiana em sua grande maioria é adepta desta corrente. No entanto, não seguimos esta corrente e apresentamos algumas críticas em seu desfavor.  

         De início cumpre esclarecer, que o direito à imagem é bem mais amplo que o direito à intimidade. A seguir, transcrevemos trecho do livro de Maria Cecília Naréssi Affornalli, que pela boa didática apresentada, torna-se fácil o esclarecimento das críticas ofertadas a imagem como estando inserida no direito à intimidade, vejamos:

Enquanto o direito à intimidade visa amparar seu titular contra a intromissão em sua vida privada, o direito à própria imagem atenta para a proibição da fixação da imagem por qualquer meio apto, sua divulgação e publicação (elemento moral, extrapatrimonial) e, ainda faculta a exploração econômica da própria imagem, nas condições estabelecidas pelo representado (elemento material, patrimonial, right of publicity)[36]

         Desta forma, enquanto o direito à intimidade protege apenas as intromissões indevidas a vida privada de alguém; o direito à imagem é mais abrangente.

         Pois mesmo que o indivíduo autorize ser fotografado; veja que em tese estaria abrindo mão de sua privacidade, mas se estas fotografias forem divulgadas sem o consentimento do fotografado, mesmo assim estará violando o direito à imagem, embora não tenha violado a intimidade do indivíduo.

         Outra crítica que podemos fazer é quanto à disponibilidade de tal direito; enquanto o direito à intimidade pode ser renunciado pelo sujeito, isto é, pode a pessoa abrir mão de sua intimidade. O direito à imagem é irrenunciável, ou seja, o indivíduo não pode abrir mão de sua imagem.

         Quanto à última teoria, que defende o direito à imagem como direito intrínseco ao direito à honra, também não seguimos esta corrente.

         Se lermos com atenção o capítulo II do Código Civil brasileiro de 2002, capítulo este que trata dos direitos da personalidade. É fácil perceber que o nosso código faz certa confusão entre direito à imagem e direito à honra, podendo até ser levantada sua inconstitucionalidade.

         No entanto, as críticas pertinentes serão feitas em momento oportuno, por ora, analisaremos unicamente esta teoria, que vê o direito à imagem como indissociável do direito à honra.

         Essa teoria ainda é bastante aceita por muito doutrinadores. Para essa corrente, o direito à imagem só será violado, se pela sua difusão sem autorização do titular causar algum prejuízo à honra. Isto é, é necessário haver um dano à honra de quem teve sua imagem exposta sem seu devido consentimento.

         A maior crítica feita a essa teoria, é pelo fato de somente haver uma proteção à imagem quando à honra for violada.

         Abordagem interessante é trazida por Maria Cecília Naréssi Affornalli[37], onde sua crítica reside “no fato de que não é a imagem que recebe proteção, mas a honra; tal teoria não vê na imagem um bem ou objeto jurídico, mas singelo meio pelo qual pode ser violado um direito”.

2.1.3 Imagem como direito autônomo

         Talvez pela complexidade e pela ampla abrangência do direito à imagem, e em virtude de suas inúmeras formas de captação. Muitos doutrinadores têm certo ceticismo em reconhecer a autonomia do direito à imagem.

         Deve ser pelo fato de inúmeras às vezes em que o direito à imagem se encontra com o direito à intimidade e o direito à honra, estando com bastante freqüência com estes confinados. Cifuentes leciona que é muito comum a confusão entre o direito à imagem com outros direitos, vejamos suas ideias:

[…] es muy común que se confunda la imagen de la pernona com alguno de los otros bienes personalísimos. Así, ello há ocurrido com el cuerpo, el honor, la riservatezza o intimidad, y la identidad. Creo que es demostrable la esfera própria y singular de la imagem, sin perjuicio, naturalmente, de los contactos e aproximaciones com sus pares[38].  

         Mas ao contrário do que possa parecer; para que seja violado o direito à imagem, não é imprescindível que advenha com esta violação também uma transgressão à intimidade e/ou à honra, ou seja, o direito à imagem recebe tutela autônoma, independente de afronta a qualquer outro direito igualmente reconhecido.

         Maria Helena Diniz com bastante propriedade defende a autonomia do direito à imagem, sendo estas as suas palavras:

O direito à imagem é autônomo, não precisando estar em conjunto com a intimidade, a identidade, a honra etc., embora possam estar, em certos casos, tais bens a ele conexos, mas isso não faz com que sejam partes integrantes um do outro[39].

         Após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a matéria ganhou novo fôlego. Pois nossa lei maior reconheceu a autonomia do direito à imagem, praticamente sedimentando o entendimento no qual o direito à imagem deve ter proteção específica no ordenamento jurídico;         não sendo mais necessário à violação da honra ou da intimidade para se proteger concomitantemente à imagem.

         Devemos ter em mente a tamanha complexidade e amplitude do direito à imagem, e tentar inseri-lo dentro do direito a intimidade ou à honra, é restringi-lo por demais. Conforme diz Maria Cecília Naréssi Affornalli[40] “é enxergá-lo por apenas uma das várias facetas que apresenta”.

         Conforme dissemos no item 2.1.2 desse trabalho, o Código Civil brasileiro de 2002, mais precisamente no seu artigo 20, não trata o direito à imagem como direito autônomo, haja vista, que naquele dispositivo a imagem de uma pessoa só poderá ser proibida se lhe atingir à honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou se destinarem a fins comerciais.

         Sendo assim, segundo a visão adotada pelo Código Civil de 2002; para que uma pessoa possa impedir ou retirar de qualquer meio de divulgação a sua imagem indevidamente exposta, ou ainda reclamar indenização; é necessária que tal exposição tenha ocasionado dano à honra, a boa fama ou a respeitabilidade ou tenha sido destinada a fins comerciais.

         Ora, dissemos outrora que nossa Constituição Federal de 1988 adotou a teoria do direito à imagem como autônomo a qualquer outro direito, recebendo proteção específica do ordenamento jurídico. Como pode o Código Civil pátrio exigir que a tutela da imagem só seja devida se lhe atingir à honra, a boa fama, a respeitabilidade ou destinada ao comércio? Não seria esse dispositivo inconstitucional?

         A priori entendemos que sim. Pois como pode uma lei infraconstitucional destruir toda construção doutrinária e jurisprudencial criada em torno da autonomia do direito à imagem, e ainda, contrariar a lei maior do nosso país, qual seja, a Constituição Federal de 1988.

         Basta uma simples leitura do texto constitucional para sabermos que nossa lei maior tutela a imagem independentemente de violação à intimidade ou a honra, isto é; há uma proteção autônoma. Logo, não poderia o Código Civil de 2002 afrontar a Constituição Federal e dispor que; a utilização, exposição ou divulgação desautorizada da imagem de uma pessoa, só serão proibidas se atingirem à honra, boa fama ou a respeitabilidade, ou ainda, se destinar a fins comerciais. 

         Desta forma, entendemos que pode ser alegada a inconstitucionalidade do dispositivo do artigo 20 do Novo Código Civil de 2002, pois o mesmo condiciona a proteção da imagem somente quando atingir à honra, a boa fama ou destinar a imagem a fins comerciais.

2.2 Imagem como direito fundamental

         Sem dúvida os direitos fundamentais do indivíduo previstos no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, têm um dos papeis mais importantes dentro da atual Constituição Federal. Pois o constituinte de 88, ao idealizar cada um daqueles incisos, o fez de forma a proteger ao máximo o cidadão contra possíveis intervenções do estado aos direitos do indivíduo, e ao mesmo tempo, garantir que o cidadão possa impor seus interesses frente ao poder público.

         Diante da dificuldade de conceituar os direitos fundamentais, haja vista as inúmeras expressões que estes podem ser vistos, tais como; direito naturais, direitos de liberdades fundamentais, direitos do homem, direitos humanos e etc; apenas o conceituaremos sob uma ótica positivista.

         Boa conceituação é exposta por Pérez Luño que citado por José Afonso da Silva vê os direitos fundamentais:

[…] como conjunto de faculdades e instituciones que, em cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, lãs cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional[41].    

         Com o fundamento na proteção da dignidade da pessoa humana, o constituinte de 1988 no título II da Constituição Federal, trouxe os direitos fundamentais do homem; que nas palavras de Gomes Canotilho os direitos fundamentais têm:

[…] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)[42].

             Mas não somente sob esta perspectiva podem ser vistos os direitos fundamentais; tais direitos também tutelam o indivíduo contra ingerências de particulares.

         Com fundamento na proteção a dignidade da pessoa humana, e sem precedentes nas Constituições anteriores, o legislador constituinte de 1988 no artigo 5º incisos V e X tutelou o direito à imagem.

         Na atual Constituição a imagem recebe proteção autônoma do direito, bastando tão somente à exposição da imagem do indivíduo sem o seu consentimento, para que seja assegurado o direito a indenização. Ou ainda, que o sujeito use da tutela preventiva para evitar a exposição indevida de sua imagem.

         Quis o constituinte de 1988 dar tanta relevância ao direito à imagem, que o fez integrar o rol dos direitos fundamentais do indivíduo, elevando o mesmo a categoria de Cláusula Pétrea, isto é; impossibilitando sua modificação por posteriores emendas constitucionais tendentes a abolir a sua proteção, conforme previsão do artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal de 1988.

2.3 Imagem como direito da personalidade

         Quando discorremos sobre os direitos da personalidade no capítulo anterior deste trabalho, dissemos que os direitos da personalidade com tal denominação surgiram no contexto da modernidade.

         Agora apenas nos interessa analisar o direito à imagem como direito da personalidade.

         O já revogado Código Civil brasileiro de 1916 não tinha um rol expresso tutelando os direitos da personalidade. Tampouco dava uma efetiva proteção à imagem do individuo.

         No artigo 666, X do Código Civil de 1916 aludia sob a possibilidade do titular da imagem se opor a exposição pública de seu retrato.

ART. 666:

X – A reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feitas pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto[43].

         Somente com a entrada em vigor do novo Código Civil brasileiro de 2002, nossa legislação civil passou a ter um rol expresso do denominados direitos da personalidade, e dentre eles está incluso o direito à imagem.

         O artigo 20 do atual Código Civil brasileiro dispõe sobre a tutela da imagem, no entanto, de duvidosa constitucionalidade pelos motivos expostos no item 2.1.3 deste trabalho. Pelo menos agora há no nosso ordenamento cível um rol dos direitos da personalidade, e onde a tutela da imagem do indivíduo encontra-se inserida.

2.4 Caracteres do direito à imagem

         Abordamos alhures as características dos direitos da personalidade, onde apontamos como sendo absolutos, gerais, extrapatrimoniais, indisponíveis e inexpropriáveis.

         Em relação ao direito à imagem, é importante fazermos algumas considerações acerca destas características acima mencionadas, pois como é cediço, o direito à imagem sofre algumas relativizações a estas características.

         A seguir, teceremos comentários a algumas destas características, e em seguida abordaremos a eventual relativização em relação ao direito à imagem.

         Sendo o direito à imagem espécie dos direitos da personalidade, sem sombra de dúvida goza de todas as características daqueles direitos, quanto a ser absoluto, ou seja, oponível a todos (erga omnes), o direito à imagem também é. Visto que, todos somos obrigados a respeitar a imagem alheia.

         São gerais, pois pertencem a todos os indivíduos sem distinção, isto é; todos os indivíduos sem exceção são titulares do direito à imagem.

         Quanto à extrapatrimonialidade teceremos algumas considerações.

         Sabemos que os direitos da personalidade estão fora do comércio, seu titular não podendo deles dispor, transmitindo-o a terceiros, mediante troca, venda ou qualquer outro meio apto a transferi-lo a terceiros.

         Entretanto, essa característica sofre certa relativização em relação ao direito à imagem, pois uma das especificidades do direito à imagem em relação aos demais direitos da personalidade é o seu conteúdo econômico. Seguimos a linha de conceito de imagem sob dois aspectos; imagem retrato (conteúdo material) e imagem atributo (conteúdo moral).

         Aqui se mostra importante essa dupla conceituação; pois quanto à imagem atributo, ou seja, o conteúdo moral da imagem está absolutamente fora do comércio, sendo revestido da característica da extrapatrimonialidade e indisponibilidade.

         No que diz respeito à imagem retrato, esta sim possui conteúdo econômico, podendo o seu titular explorá-la economicamente.

         Na lição de Maria Cecília Naréssi Affornalli a imagem possui um conteúdo econômico, eis suas palavras:

Os reflexos econômicos não tem o condão de afastar a predominância do interesse moral e surgem diante da possibilidade de veiculação da imagem nos meios publicitários e jornalísticos, por modelos, manequins, artistas, personalidades da sociedade, atletas; bem como os casos de violação do direito à imagem, na forma de indenização em pecuniária[44].

         Não obstante a imagem retrato ter um conteúdo econômico, podendo seu titular explorá-la economicamente; Isto não quer dizer que o terceiro que adquire os direitos de uso da imagem alheia detém de forma definitiva a imagem do cedente.

         Conforme salienta Maria Cecília Naréssi Affornalli[45] há apenas uma “permissão, concessão, autorização ou licença de uso da imagem”.

         Portanto quem autoriza sua imagem ser veiculada por terceiros, através de contratos de permissão, concessão, autorização ou licença de uso; pode a qualquer tempo desautorizar essa exposição de sua imagem, arcando unicamente com as eventuais multas por descumprimento contratual.

2.5 Dano à imagem

         O conceito de dano extraído de obra escrita pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, Sergio Cavalieri Filho é:

[…] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral[46]. 

         Portanto existem duas espécies de dano: aqueles que atingem interesses não econômicos recaindo sobre bens imateriais, tais como; a honra e a imagem. E por outro lado, existem danos que afetam diretamente o patrimônio econômico do indivíduo, isto é; recai sobre bens materiais.

         Tanto se protege a imagem contra danos morais, bem como, contra danos materiais. É o que se extrai da leitura do artigo 5º, inciso X da Constituição Federal de 1988.

ART. 5º:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação[47].

         Destarte, sempre que um sujeito tiver sua imagem exposta de forma desautorizada por ele, e dessa exposição advir um dano patrimonial, haverá o dever de indenizar materialmente o titular da imagem violada.

Isso é possível porque o direito à imagem, ao contrário da maioria dos demais direitos da personalidade, possui conteúdo também patrimonial ou material, o que possibilita ao seu titular a exploração econômica de seus sinais físicos identificadores[48].

         Ao passo que; quando do uso indevido da imagem decorrer um dano unicamente imaterial, ou seja, houver ocorrido um dano a moral, pelo simples fato de não atingir a conteúdo econômico algum, estaremos diante de um dano à imagem exclusivamente moral.

         Pode ainda, em decorrência de um mesmo ato o sujeito causar dano moral e material a imagem alheia. Basta pensarmos na seguinte situação: suponhamos que um sujeito mediante um contrato de permissão de uso de sua imagem, autorize um terceiro a vincular sua imagem a determinado produto. Mas tenha sido esta divulgada além do que fora pactuado, ex: em vendas de produtos eróticos; ao mesmo tempo em que houve um dano econômico (dano material), houve um dano moral ao permissionário, pois viu sua imagem agregada a um produto que para ele fere a moral e os bons costumes.

2.6 Tutela jurídica da imagem

         Conforme discorremos ao longo deste trabalho, o direito à imagem recebe proteção específica e autônoma do Direito, sendo tutelada na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002.

         Mas além da proteção existente no nosso ordenamento jurídico, são necessários instrumentos hábeis a real tutela da imagem. Diante disso, existem alguns institutos bastante eficazes na efetiva proteção da imagem.

         Existem duas vias que tutelam a imagem; a primeira deve ser utilizada em último caso, quando o aparato estatal não seja hábil a tutelar a imagem. Estamos falando da tutela direta ou privada. O segundo meio de tutela da imagem é pela via judicial, através de tutela preventiva (prevenir a violação ou o dano) ou indenizatória (reparar o dano).

         A seguir, discorreremos em apertada síntese sob estas modalidades de tutela do direito à imagem.

         O Código Civil de 2002, mais precisamente no artigo 188, inciso I é claro no sentido de que não constituem ato ilícito os praticados em legitima defesa ou no exercício de um direito reconhecido, ou seja, sendo o indivíduo fotografado ou tendo seu retrato exposto sem o seu consentimento, pode através da tutela privada usar dos meios moderados para fazer cessar dano ou ameaça de dano a sua imagem.

         Destarte, aquele que for fotografado ou tiver sua imagem exposta sem seu consentimento, e não tendo como o Estado evitar de imediato um dano a imagem do sujeito, poderá este, utilizando dos meios moderados exercer a legitima defesa de sua imagem.

         Interessante são as palavras de Silvio Romero Beltrão acerca da tutela privada, logo abaixo colamos seu raciocínio:

Evidentemente que o uso da tutela privada se faz de forma restrita, pois cabe ao Estado o dever de zelar pela paz social e justiça. Contudo, tratando-se de direitos da personalidade, é possível, diante da impossibilidade de se recorrer ao Estado e da necessidade de defesa de interesses jurídicos particulares, que existem situações de urgência permitindo o exercício da tutela privada[49].

         Outro meio de tutela da imagem e mais racional, e pela via judicial; seja através de uma tutela preventiva, seja através de uma tutela indenizatória.

         É dogma constitucional que nenhuma ameaça ou lesão a direito seja excluído da apreciação do Poder Judiciário[50]. Deste modo, quando o sujeito estiver na iminência de sua imagem ser violada, poderá buscar o judiciário para que este evite a sua violação ou ainda, evitar que um eventual dano à imagem se consume, aqui estamos diante de uma tutela preventiva, pois a violação e/ou dano ainda não ocorreu.

         O que se visa aqui é a prevenção da ocorrência de uma violação ou de um dano à imagem, pois sem sombra de dúvida em muitos casos, é mais interessante para o indivíduo que a violação ou dano a sua imagem sejam evitados do que ressarcir eventuais prejuízos a esta.

Sabendo-se que muitas vezes o dano causado a direito da personalidade não é integralmente ressarcível ou até mesmo compensável em dinheiro, faz-se necessário a atuação do poder preventivo do juiz com o fim de evitar a violação desses direitos[51]. 

         No que concerne à tutela inibitória da imagem, a aplicação no caso concreto do artigo 461 do Código de Processo Civil se mostra um instrumento bastante eficaz para proteção preventiva da imagem.

         Há casos que já não é mais possível se prevenir à violação ou a ocorrência de um dano à imagem. Neste caso, o único meio é a tutela reparatória ou indenizatória.

Quando a ofensa ao direito já estiver consumada, não resta outra opção senão a de se pleitear a tutela jurisdicional ressarcitória, reparatória ou indenizatória. Através dela busca-se a condenação do violador ao ressarcimento dos prejuízos sofridos pelo titular, que poderão ser de duas ordens: danos materiais e danos morais, levando-se em consideração que o direito à imagem tem este duplo conteúdo[52]. 

         Sendo assim, não sendo mais cabível a tutela preventiva da imagem, só resta ao titular ajuizar ação pleiteando uma indenização devida por danos à imagem, seja material ou exclusivamente moral. 

CAPÍTULO 3

LIMITES DO DIREITO À IMAGEM

3.1 Limites dos direitos fundamentais

         Quando estudamos a disciplina Direito Constitucional, sem sombra de dúvidas o conteúdo da disciplina que mais nos chama atenção são os direitos fundamentais do homem.  Pois lá encontramos a base de uma sociedade livre, justa e igualitária.

         No entanto, é muito importante além do estudo dos direitos fundamentais garantidos na Constituição de 1988, analisarmos os seus limites e restrições, e ainda, estudar e levantar alguns argumentos diante das possíveis colisões entre direitos fundamentais.

         Os autores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins[53] levantam algumas questões bastante interessantes, questões estas que serão o principal objeto de estudo deste terceiro capítulo. Os retro mencionados autores fazem as seguintes indagações: “Sob quais condições, em quais situações e quem pode restringir um direito fundamental”? As respostas a estas questões serão debatidas no desenvolver desse capítulo.

         Estabelecer quais os limites dos direitos fundamentais é tarefa bastante árdua, ainda mais, quando a própria Constituição não estabelece expressamente qualquer limitação, como é o caso do direito à imagem.

         Vieira de Andrade citado por Arnaldo Siqueira de Lima[54] entende que “os direitos fundamentais não são absolutos e nem ilimitados, pois têm seus limites protetivos traçados de forma explícita ou implícita no próprio texto constitucional”.

         Conforme dissemos alhures, os direitos fundamentais embora sejam de suma importância, sendo os mesmos imprescindíveis para existência digna do ser humano, os mesmos não são absolutos. Isto é, sofrem limitação expressa ou implicitamente prevista no texto constitucional. Segundo Alexandre de Moraes:

Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou conveniência das liberdades públicas)[55]. 

         Destarte, existem algumas possibilidades de limitações impostas aos direitos fundamentais, a saber: as que decorrem de uma previsão expressa na própria Constituição, como é o caso do direito à propriedade, que deve exercer sua função social. Também é possível haver limitação a direito fundamental decorrente da edição de lei infraconstitucional, ou ainda, pode-se limitar um direito fundamental quando este esteja colidindo com outro bem jurídico tutelado pela Constituição, bem como limitar um direito fundamental quando houver colisão (entre direitos fundamentais), como é o caso da liberdade de imprensa e o direito à imagem.

         Quanto à possibilidade de um direito fundamental ter sua aplicabilidade limitada mediante elaboração de uma lei infraconstitucional, gostaríamos de fazer uma breve consideração, pois entendemos ser bastante pertinente. Entendemos que uma lei infraconstitucional só estará autorizada a limitar o exercício de um direito fundamental, quando este estiver posto na Constituição como uma norma de eficácia contida, ou seja, são aquelas normas que embora possuam aplicabilidade plena e imediata, muito embora possam vir a ter a sua aplicabilidade limitada pelo legislador infraconstitucional.

         Pedro Lenza destaca que:

As normas constitucionais de eficácia contida ou prospectiva têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. Embora tenha condições de, quando da promulgação da nova Constituição, produzir todos os seus efeitos, poderá a norma infraconstitucional reduzir a sua abrangência; […] no tocante as normas constitucionais de eficácia contida percebemos verdadeira limitação (restrição) à eficácia e aplicabilidade[56].

         Caso contrário, se uma lei infraconstitucional limitar o exercício de um direito previsto na Constituição com eficácia plena ou limitada, estaria o legislador ordinário criando sem sombra de dúvidas uma lei flagrantemente inconstitucional.

         Após a exposição acima concluímos que; sempre que se limitar um direito fundamental, se fará com o escopo de garantir outro direito igualmente protegido ou se limitará um direito fundamental com o intuito de resguardar os interesses da coletividade.

         Como salientam Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins[57] “a limitação de um direito se justifica pela necessidade de preservar outros direitos, pelo menos de forma indireta”.

         Ainda é importante sabermos qual o tipo de limitação que será imposta ao direito fundamental, pois seguindo a linha de raciocínio dos supra mencionados autores, existem as limitações genéricas e as casuísticas. Sendo a primeira imposta pela norma, ou seja, o próprio texto constitucional ou infraconstitucional apresenta as limitações independe de colisão no caso concreto.

         Quanto à limitação casuística, é necessário que haja uma colisão entre direitos no caso concreto. Nesse caso, caberá a analise de cada caso, para só então o Poder Judiciário decidir no caso concreto a interpretação mais justa que se amolda aquele caso[58]. 

         Embora seja perfeitamente possível haver uma limitação de direitos fundamentais, essa limitação não é arbitrária, ou seja, não pode o legislador ou o magistrado ao seu mero entendimento ou ideologia, estabelecer limites que tornem os direitos fundamentais inúteis, vazios, sem qualquer utilidade prática.

Se fosse reservado ao legislador o poder de concretizar as reservas legais conforme seu entendimento e avaliação política, os direitos fundamentais abstratamente garantidos poderiam perder qualquer significado prático. A garantia constitucional restaria, em última instância, inócua, abandonando-se, na prática, o princípio da supremacia constitucional[59].

         Conforme denominação bastante utilizada pela doutrina, deve haver ‘limites dos limites’. Com isso queremos dizer que: embora possa limitar um direito fundamental, não deve a limitação ser tão radical a ponto de impedir o seu titular de usufruir o mínimo essencial daquele direito fundamental.

         Segundo a melhor doutrina encampada por Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins[60] “a limitação dos direitos fundamentais conhece suas próprias limitações. Isso significa que é proibido proibir o exercício do direito além do necessário”.

         Ainda a título de argumentação e no intuito de enriquecer este trabalho, colamos o argumento do professor Gomes Canotilho[61] “Mesmo nos casos em que o legislador está autorizado a editar normas restritivas, ele permanece vinculado à salvaguarda do núcleo essencial dos direitos ou direitos restringidos”.

3.1.1 Colisão entre direitos fundamentais

         Sabemos que nossa Constituição Federal de 1988 possui um rol de direitos fundamentais, constam nesse rol, as mais variadas tutelas de direitos tidos com fundamentais, desde o direito à vida até o direito à imagem, à honra, a liberdade de locomoção, de expressão e etc.

         Por conta disso, em muitos casos ao se proteger um determinado bem jurídico tido como fundamental, estará havendo uma colisão com outros direitos igualmente fundamentais. Expliquemos: um caso clássico de colisão entre direitos fundamentais é verificado na hipótese da liberdade de imprensa, prevista no art. 220 da Constituição Federal de 1988 e o direito à imagem.

         De um lado está a imprensa livre, devendo exercer em toda sua plenitude os seus direitos constitucionalmente garantidos, isto é, informando a população acerca dos mais diversos temas que assolam nossa sociedade, sem sofrer censuras. Do outro lado está o cidadão; que em muitas vezes tem sua imagem divulgada pela imprensa em situações bastante embaraçosas.

         Veja que no caso acima há uma colisão entre direitos fundamentais, que nas sábias palavras do professor português Gomes Canotilho[62] nada mais é “quando o exercício de um direito fundamental por parte do seu titular colide com o exercício do direito fundamental por parte de outro titular”.      

         Boa também é a definição dada por Vieira de Andrade, que citado por Arnaldo Siqueira de Lima[63] assim define colisão entre direitos fundamentais: “haverá colisão ou conflito sempre que se deva entender que a Constituição protege simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta”. 

         Há ainda, segundo Gomes Canotilho[64] a denominada “colisão de direitos em sentido impróprio”. Que nada mais é a situação em que há um conflito entre um direito fundamental com outro bem também tutelado pela Constituição, no entanto, este direito não foi elevado à categoria de direito fundamental, mas está em rota de colisão com um direito fundamental.

         Destarte, podemos concluir que existem basicamente duas formas de colisão de direitos fundamentais. Sendo a primeira, colisão entre direitos fundamentais; e a segunda, colisão entre direitos fundamentais e bens jurídicos constitucionalmente protegidos.

3.1.2 Princípio da proporcionalidade no caso de colisão entre direitos fundamentais

         Com o escopo de harmonizar as possíveis colisões entre direitos fundamentais ou destes com outros bens jurídicos amparados pela Constituição, surge a partir de uma construção doutrinária e jurisprudencial alemã o princípio da proporcionalidade.

         Na definição de José Laurindo Souza Netto:

O princípio da proporcionalidade é, pois uma construção do pensamento jurídico, inerente ao Estado de Direito que exige a concordância prática e a harmonização de conflitos entre bens jurídicos, propiciando a solução de combinação, sem a ocorrência de sacrifícios de uns em relação aos outros[65].

         Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins[66]; somente na doutrina contemporânea é que se passou a construir a ideia de um princípio que viesse a solucionar as possíveis colisões entre direitos fundamentais, princípio este, que deve ser observado tanto pelo legislador ao editar as leis, bem como, pelo Poder Judiciário e Executivo.

         Quanto à observância desse princípio pelo legislador, boa é a argumentação de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, que para melhor compreensão do tema colamos suas palavras:

Para harmonizar o interesse individual com o interesse coletivo, as Constituições modernas impõem, como se constatou acima, limites aos direitos fundamentais, limites estes que devem ser melhor delineados pelo legislador ordinário. O que poderia ser o vínculo do legislador aos direitos fundamentais senão o dever de intervir no exercício dos direitos tão somente de forma proporcional[67].

         Desta forma, o princípio da proporcionalidade a ser observado pelo legislador é na edição das leis, isto é; ao elaborar uma lei, caso esta venha limitar um direito fundamental essa limitação deve ser proporcional ou como dissemos alhures; essa limitação não deve ser tão radical a ponto de tornar inócuo o exercício daquele direito fundamental que fora limitado.

         Ao Poder Judiciário cabe a aplicação de tal princípio na aplicação do direito ao caso concreto, ou seja, no momento de interpretação da lei a ser aplicada a determinado caso levado a sua apreciação.

         Neste sentido Luís Roberto Barroso:

Também no domínio do Poder Judiciário o princípio teve aplicabilidade, notadamente no tratamento das medidas cautelares. Suas aplicação como critério aferidor dos atos do Poder Legislativo […]; […] De fato, a aferição da razoabilidade importa em um juízo de mérito sobre os atos editados pelo Legislativo, o que interfere com o delineamento mais comumente aceito da discricionariedade do legislador. Ao examinar a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de necessidade-proporcionalidade da medida adotada, a atuação do Judiciário transcende à do mero controle objetivo da legalidade[68].

         Ainda a título de argumentação, colamos o ensinamento de Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, vejamos:

Por essas razões a proporcionalidade é estudada com predileção e parece corresponder à atual postura de muitos integrantes do Poder Judiciário que consideram que o emprego de técnicas “abertas” de ponderação permite aumentar a intensidade de intervenção do Poder Judiciário no campo das decisões legislativos sobre os direitos fundamentais, sem abdicar da necessidade de oferecer justificativas jurídicas[69].

         Destarte, o Judiciário deve aplicar o princípio da proporcionalidade quando tiver de solucionar um caso concreto. Devendo assim, dizer qual direito fundamental deve preponderar sobre o outro. Contudo, sem que isto implique a total inobservância do outro direito fundamental, isto é, mesmo um direito fundamental que não foi prevalecido em determinada situação, não deve ser limitado a tal modo que se torne inviável o seu exercício, devendo a limitação ser proporcional e razoável.

         Como assevera alguns doutrinadores, entre eles Luís Roberto Barroso, foi no âmbito de atuação do Executivo que o princípio da proporcionalidade encontrou terreno bastante fértil para ser aplicado, segundo o referido autor:

O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve seu campo de incidência mais tradicional no âmbito da atuação do Poder Executivo. Estudado precipuamente na área do direito administrativo, ele funcionava como medida da legitimidade do exercício do poder de política e da  interferência dos entes públicos na vida privada[70].

         Para finalizar, deve-se utilizar o princípio ora em comento, sempre que houver a necessidade de harmonizar os direitos fundamentais. Ou seja, sempre que estes estiverem em rota de colisão, seja com outro direito fundamental; seja com um bem jurídico constitucionalmente protegido, de forma a encontrar um equilíbrio entre tais direitos que faça com que um direito não torne o outro sem utilidade, inócuo.

         Até agora, tudo que fora estudado nesse capítulo tem perfeita aplicação no direito à imagem. Ou seja, o direito à imagem também sofre limitação, entra em colisão com outros direitos fundamentais ou bens constitucionalmente protegidos.

         E nestes casos a aplicação do princípio da proporcionalidade se mostra a solução mais racional e justa.

3.1.3 Colisão entre direito à própria imagem com outros direitos constitucionalmente tutelados

         É muito comum que no exercício de outro direito constitucionalmente protegido, este entre em colisão com o direito à imagem. Exemplo clássico é o direito a liberdade de imprensa e o direito à imagem. Nas palavras de Arnaldo Siqueira de Lima:

Na atualidade crescem vertiginosamente as demandas judiciais envolvendo a atividade de imprensa e o direito à imagem, considerando-se que os meios de comunicação contam com um elevado desenvolvimento tecnológico que propicia a fácil captação e a transmissão de imagens, colocando em pólos diversos o titular do direito à imagem e a imprensa no exercício do direito de informar, ambos agasalhados no Texto Constitucional[71].

         Com isso, é muito comum ver ações judiciais visando à reparação de danos morais ou ainda ações para impedir a divulgação da imagem de pessoas cuja imagem fora captada sem sua autorização.

         Esta é uma questão bastante debatida na jurisprudência, haja vista que estamos diante de dois direitos acobertados pela nossa Constituição Federal de 1988.

         Bem lembrado por Arnaldo Siqueira de Lima[72] que muitos políticos usam como argumento a proteção da imagem para obstar que a imprensa divulgue fatos que sejam de interesse geral.

         Por outro lado, não se pode usar como argumento o interesse social com a finalidade de se praticar excessos por parte da imprensa. Sabemos que parte da imprensa, aquela não comprometida com a verdade, mas tão somente com a função de causar impacto na população divulgando fatos sensacionalistas e com um único desejo; o de vender notícias. Muitas vezes divulgam imagens de pessoas em determinadas situações que fazem com que estas sejam rechaçadas pela sociedade, e muitas vezes estas imagens não condizem com a realidade dos fatos.

         Vale ressaltar as palavras de Celso Ribeiro Bastos:

[…] é fácil imaginar que exercido irresponsavelmente, este direito tornar-se-ia uma fonte de tormento aos indivíduos na sociedade. A todo instante poderiam ser objeto de informações inverídicas, de expressões valorativas de conteúdo negativo, tudo isso sem qualquer benefício social, mas com a inevitável conseqüência de causar danos morais e patrimoniais às pessoas referidas[73].

         Citamos ainda a opinião da autora Maria Cecília Naréssi Affornalli:

A invocação do interesse público como forma de afastar o direito à imagem deve ser vista com muita cautela, porque os danos advindos de um uso leviano deste argumento dificilmente poderão ser reparados, mas apenas parcialmente compensados[74].

         Com o propósito de evitar excessos por parte da imprensa, a Constituição Federal de 1988 no artigo 220, § 1º prevê que qualquer veículo de comunicação social deverá observar o disposto referente à imagem.

         Há ainda outros direitos fundamentais que colidem com o direito à imagem, dentre eles podemos destacar; os incisos IV e IX do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. Sendo estes dispositivos ligados respectivamente a liberdade de manifestação de pensamento e liberdade de expressão.

3.2 Limites da tutela ao direito à imagem

         O direito à imagem como qualquer outro direito fundamental, também não tem caráter absoluto, podendo em determinados casos ser limitado. Entendemos que o direito à imagem pode vir a sofrer limitação em duas situações. Primeira; pode o direito à imagem ser limitado quando este estiver em colisão com outros direitos fundamentais ou estiver em colisão com outros direitos constitucionalmente protegidos, conforme discorremos no item 3.1.3 deste capítulo.

         Segunda; pode ainda, haver uma limitação quando se procure tutelar um interesse maior. Isto é, um bem de interesse da coletividade. Segundo Cifuentes[75] o direito personalíssimo à imagem será sempre limitado em razão do interesse público, tais como segurança pública, administração da justiça ou garantia da ordem pública.

         A Constituição Federal de 1988 não trouxe de forma expressa uma limitação ao direito à imagem, devendo tal limitação ocorrer quando este estiver colidindo com outros direitos igualmente tutelados na Constituição ou em virtude do interesse maior da coletividade.

         Por outro lado, o Código Civil de 2002 traz no artigo 20 duas possibilidades de limitar o direito à imagem, vejamos a transcrição literal do referido artigo:

ART. 20: Salvo se autorizadas, ou se necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais[76].

         Veja que a limitação nestes casos está amparada no interesse público. Sempre que necessário à administração da justiça ou para manter a ordem pública, o direito à imagem não deve ser visto como absoluto. Imagine a situação em que um criminoso de alto grau de periculosidade esteja nas ruas a causar medo e terror na população. Posteriormente, as autoridades responsáveis pela segurança pública tomam conhecimento de quem vem a ser esse criminoso, e divulgam na imprensa fotografias do mesmo com o intuito de prender esse meliante. Há no presente caso, a possibilidade de divulgar a imagem desse indivíduo sem estar ocorrendo à violação do direito à imagem, visto que essa divulgação, mesmo que desautorizada, tem por escopo tutelar um bem jurídico maior; que é a segurança da coletividade.

         Quando falamos que a imagem poderá vir a ser limitada com a finalidade de proteger o interesse público, é importante fazermos a distinção entre “interesse público” do “interesse do público”. O interesse público como dissemos alhures, é baseado na ideia de prevalecer à proteção de um bem geral pertencente à coletividade sempre que este estiver em conflito com o interesse individual. Enquanto o interesse do público segundo Maria Cecília Naréssi Affornalli[77] é “toda a forma de intromissão desnecessária na vida alheia particular, sobretudo na de personalidades artísticas e políticas visadas”.   

         Por isso é que se deve ter cuidado ao limitar o direito à imagem. Pois deve sempre ter em mente qual interesse se quer tutelar; se o interesse público, que autoriza a “violação” da imagem em detrimento do interesse geral; ou o interesse do público, que é uma simples intromissão na vida alheia. E neste caso, é ilícita a captação e divulgação desautorizada da imagem alheia, caso isso ocorra, haverá uma violação ao direito à imagem.

3.3. Imagem dos indivíduos que gozam de notoriedade pública

         Questão bastante polêmica no que diz respeito à proteção jurídica da imagem, é quanto à possibilidade de captar e divulgar a imagem não autorizada de pessoas que possuem uma notoriedade pública, tais como: jogadores de futebol, políticos, artistas de televisão e outras que chegam ao estrelato de forma quase que meteórica.

         Existem algumas divergências doutrinarias quanto à possibilidade de haver um maior grau de limitação do direito à imagem das pessoas que possuem uma notoriedade pública.

         Patrícia Torres[78] argumenta que limitar a imagem dessas pessoas de forma quase que absoluta: “acaba por abrir precedentes danosos, visto que justamente as pessoas que gozam de uma certa notoriedade, os homens públicos, torna-se alvo mais freqüente de violação do direito à própria imagem”.

         Bem lembrado por Arnaldo Siqueira de Lima[79], que no Direito espanhol a captação e divulgação da imagem de pessoa pública são plenamente admissíveis; a Lei Orgânica nº. 01 em seu artigo 8.2 assim prescreve: “o direito à própria imagem não impedirá a captação, reprodução ou publicação por qualquer meio, quando se tratar de pessoas que exerçam cargo público ou que tenham notoriedade pública, desde que o ato da captação se dê em lugar público”.

         Como visto acima, a legislação de alguns países autorizam a captação e divulgação da imagem sem a autorização do titular, quando esta se tratar de pessoa que tenha notoriedade pública.

         Quanto a este tópico é importante fazermos uma observação. Em primeiro lugar, entendemos que as pessoas que gozam de notoriedade pública também estão acobertadas pela proteção jurídica de sua imagem. No entanto, devemos fazer uma ressalva. Sendo esta quando no exercício profissional, isto é, se determinada pessoa pública é fotografada no exercício de suas funções profissionais, deve ter limitada à proteção da sua imagem, e neste caso a captação e divulgação não ferem o direito à imagem, pois a divulgação da imagem atende ao interesse público. Neste sentido argumenta Maria Cecília Naréssi Affornalli[80] “Publicar a foto de um político quando, no exercício de seu mandato, realiza visitas a instituições diversas, atende ao interesse público e tem o condão de afastar o direito à imagem”.        

         Por outro lado, a captação e a divulgação da imagem de pessoas de notoriedade pública que não estejam no exercício de suas atividades profissionais, mas em seu ambiente doméstico, é ato que sem dúvida viola o direito à imagem. Pois nestes casos a divulgação da imagem destas pessoas não tem qualquer finalidade de atender ao interesse público, mas tão somente aos interesses daqueles que veem nesta prática uma forma de lucrar com as imagens alheias.

         Para concluir colamos as palavras da professora Maria Cecília Naréssi Affornalli, vejamos:

Para que a pessoa pública no decorrer de sua vida particular seja retratada faz-se necessário que ela autorize esta representação; da mesma forma, deverá consentir na publicação de sua imagem, seja para uso comercial ou não. Portanto, para que o fundamento do interesse público seja válido é necessário que, além de tratar-se de pessoa pública e se destinem a informação[81].

CONSIDERAÇÕES FINAIS

         Como vimos no decorrer deste trabalho, o direito à imagem vem conquistando cada vez mais espaço no arcabouço jurídico nacional. O sistema jurídico brasileiro após a promulgação da Constituição Federal de 1988, passou a tutelar de forma expressa à imagem do indivíduo, elevando-a a categoria de direito fundamental. E posteriormente, com a entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro de 2002, a tutela da imagem também recebeu proteção jurídica no direito privado, estando lá inserida no rol dos direitos da personalidade.

         Grande parte da doutrina, salvo algumas exceções, entende que a proteção jurídica da imagem está dividida em duas espécies: sendo a imagem-retrato e imagem-atributo; aquela diz respeito aos traços físicos do indivíduo capaz de identificá-lo, isto é, o semblante do sujeito. Enquanto a imagem atributo é tida como as qualidades nas quais ficamos conhecidos, são os atributos pelos quais ficamos conhecidos perante a sociedade.

         Tamanha a importância dada ao direito à imagem, que esta recebe proteção autônoma do direito, ou seja, sua tutela independe da violação da honra, boa fama, intimidade, ou a imagem seja destinada a fins comerciais.

         Neste diapasão, entendemos que o artigo 20 do Código Civil brasileiro de 2002 é de duvidosa constitucionalidade. Pois impõe uma condição para que seja devida a proteção da imagem. Sendo necessário que em decorrência da violação da imagem, haja também um dano à honra, à intimidade, ou a imagem seja destinada a fins comerciais.

         Embora a tutela da imagem em um primeiro momento seja dirigida à pessoa natural, é bem verdade que nossos tribunais já reconheceram que a proteção jurídica da imagem se estende também as pessoas jurídicas, conforme entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça. 

         A tutela da imagem pode ser exercida diretamente pelo titular desta (tutela privada) sempre que a atuação do Estado não seja eficaz a evitar a violação ou dano à imagem. Devendo essa hipótese ser utilizada em casos extremos, pois como é cediço o Estado repudia a justiça privada.

         Sendo a via judicial a via mais adequada para que o individuo busque uma resposta do Estado quando estiver na iminência de ter sua imagem violada ou buscar uma indenização pelo uso indevido da mesma.

         Como todo direito fundamental, o direito à imagem também não é absoluto; podendo ser limitado quando estiver em colisão com outros bens tutelados pela Constituição Federal ou ainda, quando estiver em jogo um interesse coletivo, tais como: garantia da segurança pública, garantia da ordem pública ou garantia da administração da justiça.

         Posto estas considerações finais, esperamos que este pequeno trabalho venha a contribuir no mundo jurídico. Nem que seja com uma palavra, pensamento, ou idéia nele contido.

         Para que um maior debate acerca do tema seja ventilado na doutrina, em virtude da suma importância que este direito possui. Pois não são raras as vezes que vemos a imagem do individuo ser violada pela imprensa, pelo Estado, ou mesmo por outro individuo.

REFERÊNCIAS

AFFORNALLI, Maria Cecília Naréssi Munhoz. Direito à própria imagem. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2008.

AMORA, Antônio Soares. Minidicionário Soares Amora da língua portuguesa. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

ARAÚJO, Luiz Alberto David de. A proteção constitucional da própria imagem. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Pessoa, direitos fundamentais e direitos da personalidade. In: DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figuerêdo (org). Questões Controvertidas no Direito Civil. São Paulo: Método, 2007. pp. 105 -167. v. 6.

BARROSO, Luís Roberto. Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Disponível em <http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/d19990628007.htm> Acesso em: 22 de jul. 2009.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo Código Civil. São Paulo: Atlas, 2005.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

______. Código Civil (2002). Código Civil brasileiro. Brasília: Senado, 2002.

CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 2 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993.

______. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1999.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8 ed. São Paulo: Atlas, 2008. 

CIFUENTES, Santos. Derechos personalíssimos. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 1995.

CIONTI, Ferdinando. Alle Origini del Diritto All’ immagine. Milano: Dott. A. Giuffrè, 1998.

COÊLHO, Fábio Ulhôa. Direito à imagem. In: DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figuerêdo (org). Questões Controvertidas no Direito Civil. São Paulo: Método, 2007. pp. 169-177. v.6.

DIAS, Eduardo Rocha. Os limites às restrições de direitos fundamentais na Constituição brasileira de 1988. Disponível em <http: www.agu.gov.br/artigos/eduardorochadias.pdf> Acesso em: 15 de jun. 2009.

DIMOULIS, Dimitri. Manual de Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

______. Curso de Direito Civil brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. 22 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 1.

FIÚZA, César. Curso de Direito Civil: curso completo. 9 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

FRANCIULLI NETTO, Domingos; SOMBRA, Thiago Luíz Santos. O direito à imagem em locais públicos. Disponível em <http: www.bdjur.stj.gov.br/jspui/handle/2011/323> Acesso em: 16 de jul. 2009.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004.

GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1.

GUERRA, Sidney César Silva. A liberdade de imprensa e o direito à imagem. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

JABUR, Gilberto Haddad. Limitações ao Direito à Imagem no Código Civil. In: DELGADO, Mario Luiz; ALVES, Jones Figuerêdo (org). Questões Controvertidas no Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2006. v. 1.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 

LIMA, Arnaldo Siqueira de. O direito à imagem: proteção jurídica e limites de violação. 2 ed. Brasília: Universa, 2005.

MARCONI, Marina de Andrade; LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do Trabalho Científico. 6 ed. São Paulo: Atlas, 2006.   

MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MENDES, Gilmar Ferreira; COÊLHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MORAES, Walter. Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais, Setembro de 1972. v. 443.

NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto Ferreira. Código Civil e legislação em vigor. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1997.

NETTO, José Laurindo Souza. A colisão de direitos fundamentais: O direito à privacidade como limite da liberdade de informação. Disponível em <http: www.tj.pr.gov.br/download/cedoc/artigojuizjosélaurindosouzanetto.pdf> Acesso em: 10 de jun. 2009.

NUNES, Gustavo Henrique Schneider. O direito à liberdade de expressão e direito à imagem. Disponível em <http: www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/gustavo_imagem.doc> Acesso em: 30 de jul. 2009.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

TORRES, Patrícia de Almeida. Direito à própria imagem. São Paulo: LTR, 1998.

ANEXO

JURISPRUDÊNCIA DIREITO À IMAGEM

1 – Dano moral – Ação indenizatória – Direito à imagem – Publicação de fotografia sem autorização – Estado de desconforto, aborrecimento ou constrangimento que, independentemente do seu tamanho e do intuito comercial, é causado pela publicação da fotografia de alguém – Desnecessidade de ofensa para que exista reparação de dano – Inteligência do art. 5º, X, da CF.

Ementa oficial: Para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência de ofensa à reputação do indivíduo. O que acontece é que, de regra, a publicação da fotografia de alguém, com intuito comercial ou não, causa desconforto, aborrecimento ou constrangimento, não importando o tamanho desse desconforto, desse aborrecimento ou desse constrangimento. Desde que ele exista, há o dano moral, que deve ser reparado, manda a Constituição, art. 5º, X.DANO MORAL. Cobrança cumulada com danos materiais. Admissibilidade. Publicação não autorizada de fotografia. Violação do direito à imagem. Dever de reparar danos materiais e compensar os morais, independentemente de ter sido afetada ou não a reputação da vítima.É possível a cumulatividade da cobrança do dano material aos danos morais, na hipótese de publicação não autorizada de fotografia, uma vez que presente o dever de reparar os danos materiais e compensar os morais, já que violado o direito de imagem, independentemente de ser afetada ou não a reputação da vítima. (STF – 2ª T.; RE nº 215.984-1-RJ; Rel. Min. Carlos Velloso; j. 4/6/2002; v.u.) RT 802/145.

_______________________________________________________________
2 – Civil – Direito de imagem – Reprodução indevida – Lei nº 5.988/73 (art. 49, I, f) – Dever de indenizar – Código Civil (art. 159).

I – A imagem é a projeção dos elementos visíveis que integram a personalidade humana, é a emanação da própria pessoa, é o eflúvio dos caracteres físicos que a individualizam. II – A sua reprodução, conseqüentemente, somente pode ser autorizada pela pessoa a que pertence, por se tratar de direito personalíssimo, sob pena de acarretar o dever de indenizar que, no caso, surge com a sua própria utilização indevida. III – É certo que não se pode cometer o delírio de, em nome do direito de privacidade, estabelecer-se uma redoma protetora em torno de uma pessoa para torná-la imune de qualquer veiculação atinente à sua imagem; todavia, não se deve exaltar a liberdade de informação a ponto de se conseguir que o direito à própria imagem seja postergado, pois a sua exposição deve condicionar-se à existência de evidente interesse jornalístico que, por sua vez, tem como referencial o interesse público, a ser satisfeito, de receber informações, isso quando a imagem divulgada não tiver sido captada em cenário público ou espontaneamente. IV – Recurso conhecido e provido. (STJ – 4ª T.; REsp nº 58.101-SP; Rel. Min. César Asfor Rocha; j. 16/9/1997; v.u.) STJTRF 107/112.

_______________________________________________________________
3 – Civil e Processual Civil – Responsabilidade Civil – Lei de Imprensa – Notícia jornalística – Médico ofendido – Abuso de direito de narrar – Prazo decadencial – Inaplicabilidade – Não-recepção pela Constituição de 1988 – Negativa de prestação jurisdicional – Inocorrência – Dano moral – Quantum indenizatório – Controle pelo Superior Tribunal de Justiça – Valor razoável – Precedentes – Recurso desacolhido.

I – O prazo decadencial previsto na Lei de Imprensa (art. 49) não foi recepcionado pela Constituição de 1988. II – O valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que, na fixação da indenização a esse título, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconômico do autor e, ainda, ao porte econômico do réu, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. III – Na espécie, o valor fixado a título de danos morais não se mostrou exagerado, notadamente em razão dos precedentes da Turma em casos semelhantes. IV – Não há negativa de prestação jurisdicional quando examinados todos os pontos controvertidos. Ademais, os embargos de declaração não são a via apropriada para que a parte interessada demonstre seu inconformismo com as razões de decidir. (STJ – 4ª T.; REsp nº 264.515-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 13/9/2000; v.u.) STJTRF 138/225.

_______________________________________________________________
4 – Responsabilidade Civil – Uso indevido da imagem – Divulgação, em revista de expressiva circulação, de propaganda comercial contendo as fotos do conhecido casal “Lampião” e “Maria Bonita” – Falta de autorização – Finalidade comercial – Reparação devida.

I – A utilização da imagem da pessoa, com fins econômicos, sem a sua autorização ou do sucessor, constitui locupletamento indevido, a ensejar a devida reparação. II – Não demonstração pelo recorrente de que a foto caiu no domínio público, de acordo com as regras insertas no art. 42 e seus parágrafos da Lei nº 5.988, de 14/12/1973. III – Improcedência da denunciação da lide à falta do direito de regresso contra a litisdenunciada. IV – Recurso especial não conhecido. (STJ – 4ª T.; REsp nº 86.109-SP; Rel. Min. Barros Monteiro; j. 28/6/2001; v.u.) STJTRF 150/70 e RDR 21/405.

_______________________________________________________________
5 – Processo Civil – Ação indenizatória – Dano à imagem – Notícia de crime – Veiculação da foto e do nome de menor – Proibição – Estatuto da Criança e do Adolescente – Petição inicial mal formulada – Caracterização do autor da ação – Ilegitimidade – Preliminar afastada – Precedente – Recurso acolhido.

I – O direito à imagem constitui direito personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação de sua imagem, em proteção à sua vida privada. A legitimidade ativa, portanto, é da própria pessoa que teve sua imagem indevidamente veiculada, que em juízo pode ser representada ou assistida por quem de direito. II – Não obstante a deficiência técnica na redação da petição inicial, depreende-se dos autos que o autor da ação indenizatória é o menor, estando o pai apenas como assistente, não se justificando, assim, a extinção do processo por ilegitimidade ativa, em obséquio ao formalismo que o processo contemporâneo repudia. III – O processo contemporâneo há muito que repudia o formalismo exacerbado, recomendando o aproveitamento dos autos sanáveis, adotando a regra retratada no brocardo pas de nullité sans grief. E já pertence ao anedotário da história processual a nulidade declarada tão-só pelo uso da palavra vitis (videira) em vez da palavra arbor (árvore). (STJ – 4ª T.; REsp nº 182.977-PR; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/5/2000; v.u.) STJTRF 135/177 e RJA 14/42.

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6 – Recurso Especial – Direito Processual Civil e Direito Civil – Publicação não autorizada de foto integrante de ensaio fotográfico contratado com revista especializada – Dano moral – Configuração.

I – É possível a concretização do dano moral independentemente da conotação média de moral, posto que a honra subjetiva tem termômetro próprio inerente a cada indivíduo. É o decoro, é o sentimento de auto-estima, de avaliação própria, que possuem valoração individual, não se podendo negar esta dor de acordo com sentimentos alheios. II – Tem o condão de violar o decoro a exibição de imagem nua em publicação diversa daquela com quem se contratou, acarretando alcance também diverso, quando a vontade da pessoa que teve sua imagem exposta era a de exibi-la em ensaio fotográfico publicado em revista especializada, destinada a público seleto. III – A publicação desautorizada de imagem exclusivamente destinada à certa revista, em veículo diverso do pretendido, atinge a honorabilidade da pessoa exposta, na medida em que experimenta o vexame de descumprir contrato em que se obrigou à exclusividade das fotos. IV – A publicação de imagem sem a exclusividade necessária ou em produto jornalístico que não é próprio para o contexto, acarreta a depreciação da imagem e, em razão de tal depreciação, a proprietária da imagem experimenta dor e sofrimento. (STJ – 3ª T.; REsp nº 270.730-RJ; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; Rela. p/ o acórdão Min. Nancy Andrighi; j. 19/12/2000; maioria de votos) STJTRF 144/191.

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7 – Direito autoral – Direito à imagem – Produção cinematográfica e videográfica – Futebol – Garrincha e Pelé – Participação do atleta – Utilização econômica da criação artística, sem autorização – Direitos extrapatrimonial e patrimonial – Locupletamento – Fatos anteriores às normas constitucionais vigentes – Prejudicialidade – Re não conhecido – Doutrina – Direito dos sucessores à indenização – Recurso provido – Unânime.

I – O direito à imagem reveste-se de duplo conteúdo: moral, porque direito de personalidade; patrimonial, porque assentado no princípio segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se à custa alheia. II – O direito à imagem constitui um direito de personalidade, extrapatrimonial e de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em circunstâncias concernentes à sua vida privada. III – Na vertente patrimonial o direito à imagem protege o interesse material na exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. IV – A utilização da imagem de atleta mundialmente conhecido, com fins econômicos, sem a devida autorização do titular, constitui locupletamento indevido ensejando a indenização, sendo legítima a pretensão dos seus sucessores. (STJ – 4ª T.; REsp nº 74.473-RJ; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; j. 23/2/1999; v.u.) STJTRF 125/153, JSTJ 8/318 e RSTJ 22/302.

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8 – Indenização – Direito à imagem – Jogador de futebol – Álbum de figurinhas – Ato ilícito – Direito de arena.

I – É inadmissível o recurso especial quando não ventilada na decisão recorrida a questão federal suscitada (Súmula nº 282/STF). II – A exploração indevida da imagem de jogadores de futebol em álbum de figurinhas, com o intuito de lucro, sem o consentimento dos atletas, constitui prática ilícita a ensejar a cabal reparação do dano. III – O direito de arena, que a lei atribui às entidades desportivas, limita-se à fixação, transmissão e retransmissão de espetáculo esportivo, não alcançando o uso da imagem havido por meio da edição de “álbum de figurinhas”. Precedente da Quarta Turma. IV – Recursos especiais não conhecidos. (STJ – 4ª T.; REsp nº 67.292-RJ; Rel. Min. Barros Monteiro; j. 3/12/1998; v.u.) STJTRF 121/121 e RJ 261/96.

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9 – Civil e Processual Civil – Reexame de prova – Divergência – Danos morais e materiais – Direito à imagem – Sucessão – Sucumbência recíproca – Honorários.

Ementa oficial: 1. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois são os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à imagem de falecida filha, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que possa lhes trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo. 2. A discussão nos embargos infringentes deve ficar adstrita única e exclusivamente à divergência que lhe deu ensejo. 3. Ao alegar ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, o recorrente deve especificar as omissões e contradições que viciariam o aresto atacado, sob pena de inviabilizar o conhecimento do recurso especial. Ademais, na hipótese, o acórdão dos aclaratórios não contém esses vícios. 4. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” (Súmula nº 7 – STJ). (STJ – 4ª T.; REsp nº 268.660-RJ; Rel. Min. Cesar Asfor Rocha; j. 21/11/2000; v.u.) RSTJ 142/378, RT 789/201 e JBC 188/400.

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10 – Direito à imagem – Ação indenizatória – Imagem indevidamente incluída em publicação – Limitação do valor do dano sofrido pelo titular do direito ao lucro que uma das infratoras possa ter auferido – Inadmissibilidade.

Ementa oficial: O valor do dano sofrido pelo titular do direito, cuja imagem foi indevidamente incluída em publicação, não está limitado ao lucro que uma das infratoras possa ter auferido, pois o dano do lesado não se confunde com o lucro do infrator, que inclusive pode ter sofrido prejuízo com o negócio. (STJ – 4ª T.; REsp nº 100.764-RJ; Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar; j. 24/11/1997; maioria de votos) RT 753/192.

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11 – Direito autoral – Direito à imagem – Lançamento de empreendimento imobiliário – Cônsul honorário de Grão-Ducado – Utilização sem autorização de seu nome e título – Proveito econômico – Direitos extrapatrimonial e patrimonial – Locupletamento – Dano – Prova – Desnecessidade – Honorários – Denunciação da lide – Descabimento – Ausência de resistência da denunciada – Enunciado nº 7 da Súmula/STJ – Precedentes – Recurso desacolhido – Unânime.

I – O direito à imagem constitui um direito de personalidade, de caráter personalíssimo, protegendo o interesse que tem a pessoa de opor-se à divulgação dessa imagem, em proteção à sua vida privada. II – Na vertente patrimonial o direito à imagem opõe-se à exploração econômica, regendo-se pelos princípios aplicáveis aos demais direitos patrimoniais. III – A utilização da imagem de cidadão, com fins econômicos, sem a sua devida autorização, constitui locupletamento indevido, ensejando a indenização. IV – Em se tratando de direito à imagem, a obrigação da reparação decorre do próprio uso indevido do direito personalíssimo, não havendo que se cogitar de prova da existência de prejuízo ou dano. Em outras palavras, o dano é a própria utilização indevida da imagem com fins lucrativos, não sendo necessária a demonstração do prejuízo material ou moral. V – No recurso especial não é permitido o reexame de provas, a teor do Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. VI – Não havendo resistência da denunciada, ou seja, vindo ela a aceitar a sua condição e se colocando como litisconsorte do réu denunciante, descabe a sua condenação em honorários pela denunciação da lide. (STJ – 4ª T.; REsp nº 45.305-SP; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; v.u.; DJU 25/10/1999) RJ 265/126 (e-15419).

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12 – Direito à imagem – Indenização – Ato ilícito – Publicação não autorizada de fotos de renomado ator de televisão em catálogo promocional de empresa de vestuário – Reparação devida, mormente se houve intenção de explorar e usufruir vantagem – Irrelevância de que tal divulgação não tenha sido desprestigiosa.

Constitui ato ilícito, passível de reparação por transgressão ao direito de imagem, a publicação não autorizada de fotos de renomado ator de televisão em catálogo promocional de empresa de vestuário, mormente se ocorrida com a intenção de explorar e usufruir vantagem, ainda que tal divulgação não tenha sido desprestigiosa. (TJSP – 6ª Câm. de Direito Privado; AC nº 91.030.4/2-SP; Rel. Des. Testa Marchi; j. 11/5/2000; v.u.) RT 782/236.

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13 – Indenização – Responsabilidade Civil – Lei de Imprensa – Dano moral – Imagem – Exposição indevida pela imprensa – Suspeita de autoria de crime hediondo não confirmada – Publicação de nova notícia sobre ausência de prova do delito – Irrelevância – Culpa manifesta – Ação procedente – Sentença confirmada.

Ementa oficial: Responsabilidade Civil. Dano moral. Divulgação, pela imprensa, de fotografia do autor, como suspeito de latrocínio. Autoria do crime, logo em seguida, não confirmada, com alusão ao atingido. Ofensa à honra e à dignidade da pessoa atingida. Irrelevância de publicada outra notícia, mais tarde, pelo mesmo órgão, dando conta de não obtida prova de autoria contra o demandante. Culpa manifesta, na divulgação da primeira notícia e da fotografia do apontado como suspeito, antes do desenvolvimento das investigações sobre o crime. Dano moral manifesto e de intuitivo reconhecimento. Indenização fixada, dentro de parâmetros aceitáveis, não comportando aumento nem redução. Recursos principal e adesivo não providos. (TJSP – 10ª Câm. de Direito Privado; AC nº 83.675-4-Franca; Rel. Des. Quaglia Barbosa; j. 29/6/1999; v.u.) JTJ 228/68.

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14 – Indenização – Responsabilidade Civil – Dano moral – Ofensa à imagem pública do autor – Fatos não comprovados – Propositura de ação judicial, representação a órgão de classe e boletim policial que não caracterizam prejuízo moral – Dados que não ultrapassaram os autos – Palavras candentes escritas em peças dos feitos pelo advogado constituído – Responsabilidade da parte inexistente – Ação improcedente – Recurso não provido.

Ementa oficial: Indenizatória. Danos morais. Ofensas assacadas por processos e representações a órgão de classe e boletins policiais. Dados que, segundo as provas, não ultrapassaram os autos. Ausência de prova de ofensa à imagem pública da parte. Palavras candentes escritas em peças do feito. Responsabilidade da parte inexistente. Ação julgada improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJSP – 7ª Câm. de Direito Privado; AC nº 57.185-4-Mococa; Rel. Des. Oswaldo Breviglieri; j. 29/7/1998; v.u.) JTJ 212/95.

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15 – Indenização – Responsabilidade Civil – Direito de imagem – Clube esportivo – Uso de marca e símbolo – Edição de pôster noticiando conquista de campeonato, por revista especializada em esporte, que não caracteriza o uso – Marca, aliás, dada sem exclusividade a outra publicação – Verba não devida – Ação improcedente – Recurso não provido.

Ementa oficial: Indenização. Uso de marca e símbolo. Clube esportivo. Pôster que divulgou a conquista de um campeonato. Notícia de um fato, o que não se caracteriza em uso de marca, aliás, dada sem exclusividade a outra publicação. Improcedência. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP – 6ª Câm. de Direito Privado; AC nº 90.605-4-SP; Rel. Des. Octávio Helene; j. 2/3/2000; v.u.) JTJ 230/99.

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16 – Pessoa jurídica – Dano moral – Dignidade externa que pode ser depreciada por ato de outrem – Reputação, bom nome, boa fama e conceito alheio que podem ser atingidos, acarretando diminuição da posição jurídica que desfruta – Interpretação do art. 5º, X, da CF.

Ementa oficial: No que tange à honra, protegida hoje com acento constitucional (art. 5º, X), não descaracteriza violação moral o fato de ser pessoa jurídica a atingida, vez que a honra, que relativamente à pessoa física define-se como dignidade pessoal, por estar vinculada ao valor ontológico intrínseco da pessoa, comporta uma avaliação objetiva, na medida em que está ela também ligada ao conceito que os outros fazem de nosso valor, ou seja, a reputação, a consideração, o bom nome, a boa fama, a estima. Não se pode negar que, por ato de outrem, essa dignidade externa possa ser depreciada, resultando daí ser possível que a pessoa jurídica, a despeito de desprovida de dignidade subjetiva – ante a ausência de sentimento de dignidade – possa ser atacada em sua reputação, no seu nome e boa fama, e, relativamente ao conceito alheio, possa ser lesionada. Essa a melhor exegese, em se considerando a expressão patrimônio, no seu sentido mais amplo, comporta aspectos morais dos bens jurídicos, que podem sofrer diminuição em conseqüência de ataques de terceiros, porque a ofensa pode acarretar diminuição da posição jurídica de que desfruta o ente ideal, atingindo-lhe bens de natureza extrapatrimonial.DIREITO À IMAGEM. Pessoa jurídica. Irrelevância da inexistência do corpo físico. Imagem moral que pode ser ferida e comporta indenização tanto para compensar o prejuízo sofrido como por seu aspecto didático, visando impedir ataques levianos por parte de terceiros. Interpretação do art. 5º, V, da CF.Ementa oficial: A Carta Política de 1988 introduziu o direito à imagem, protegendo-o explicitamente (item V do art. 5º). Incorreta a tese da impossibilidade de a pessoa jurídica ser atingida na sua imagem, ao argumento de inexistência de corpo físico. Considerada, entretanto, a imagem moral, ou aquela que de nós fazem aqueles que interferem na nossa esfera de relação, é inconteste que essa imagem pode ser ferida, e se o é, injustamente comporta indenização, tanto para compensar o prejuízo sofrido como por seu aspecto didático, visando impedir ataques levianos por parte de terceiros. DANO MORAL. Indenização. Comercial que mostra um brasileiro, com curso superior, que foi trabalhar de engraxate nos Estados Unidos. Inexistência de dano à imagem da Universidade, pois retrata apenas uma lamentável realidade nacional. Verba indevida.O comercial que mostra um brasileiro, com curso superior, que, por falta de absorção no mercado de trabalho interno, foi trabalhar como engraxate nos Estados Unidos, não coloca em dúvida a qualidade de ensino ministrada pela Universidade, com dano à sua imagem, pois retrata apenas uma lamentável realidade nacional, não dando ensejo, portanto, à indenização por dano moral. (TRF – 2ª Região – 3ª T.; AC nº 97.02.08886-0-RJ; Rela. Juíza Maria Helena; j. 8/9/1998; v.u.; DJU 23/2/1999) RT 766/425.

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17 – Direito à imagem – Uso indevido – Obrigação de indenizar. Atriz de televisão.

Uso inconsentido da imagem, gravada em videoclipe, que foi utilizado para divulgação de show, embutindo-se na oportunidade, propaganda dos réus. Obrigação de indenizar reconhecida à luz do estatuído no art. 5º, X, da Constituição Federal. Dano moral, todavia, não caracterizado. Procedência parcial da ação, com a fixação da indenização, tomando por base valor anteriormente pago à autora pela própria gravadora do clipe, quando de seu uso em propaganda, multiplicando-se o valor por quatro, por ter sido este o número dos beneficiados pela exploração da imagem da autora. Sentença de primeiro grau reformada. (TJRJ – 7ª Câm. Cível; AC nº 13.337/1999-RJ; Rela. Desa. Áurea Pimentel Pereira; j. 14/10/1999; maioria de votos) RJA 11/285.

18 – CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque elas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade, são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, seja por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido. (REsp 521.697/RJ, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em 16.02.2006, DJ 20.03.2006 p. 276)

 * Thiago Pacheco Cavalcanti, Bacharel em Direito pela Associação Caruaruense de Ensino Superior – ASCES/PE. Advogado