Direito Administrativo

Arbitragem e Administração Pública: como conciliar o sigilo que envolve os processos arbitrais e a publicidade dos atos da Administração Pública?

Murillo Preve Cardoso de Oliveira[1]

A Arbitragem é um dos institutos mais antigos da história do Direito. Pesquisadores relatam que sua prática já podia ser observada, ainda que com uma roupagem diferente, na Idade Antiga[2]. De todo modo, sua grande popularidade somente é alcançada a partir do século XX, no direito anglo-saxônico. Nesse período, torna-se uma alternativa à impossibilidade enfrentada pelo poder judiciário de suportar, de maneira exclusiva, o crescente aumento no volume de processos, aliado a uma maior complexidade técnica das demandas que o desenvolvimento social, econômico e tecnológico trouxeram.[3] No Brasil, embora já existissem previsões, tanto em esfera constitucional, quanto infraconstitucional, que abordavam o procedimento arbitral,[4] foi apenas a partir da Lei nº 9.307/96, popularmente conhecida como Lei de Arbitragem, que esse instituto começou a se tornar uma prática mais consolidada. Desde que foi editada, a Lei de Arbitragem brasileira trouxe inúmeras mudanças e inovações para o direito nacional.

Entretanto, foi somente em 2001, após o julgamento do processo de homologação de Sentença Estrangeira nº 5.206 pelo Supremo Tribunal Federal,[5] momento em que foi declarada a constitucionalidade da Lei de Arbitragem, que os procedimentos arbitrais revestiram-se da necessária segurança jurídica para que fossem amplamente adotados nos contratos celebrados em terras tupiniquins.

Ocorre que se, num primeiro momento, a maior celeridade, a garantia de confidencialidade das discussões travadas e de resultado final, bem como a submissão do caso a árbitros de reconhecido conhecimento sobre a matéria tratada, fizeram com que a arbitragem viesse a ser largamente adotada pela iniciativa privada, o mesmo não aconteceu em âmbito de Administração Pública. Quando se falava em procedimento arbitral com entes públicos, os impasses sempre acabavam por circundar entre: (i) a necessidade de uma lei específica que permitisse a utilização da Arbitragem pela Administração Pública; e (ii) se a utilização da arbitragem não iria de encontro aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.[6]

Por sorte, a possibilidade do Estado valer-se da Arbitragem como meio de resolução de conflitos perdeu o sentido de ser questionada a partir da edição da Lei nº 13.129/2015. Marco fundamental, referida normativa alterou a Lei de Arbitragem, passando a permitir, expressamente, o uso do procedimento arbitral pela Administração direta e indireta.[7] Na mesma linha evoluiu a jurisprudência nacional. Atualmente, o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça e, até mesmo, o mais relutante até então em permitir o uso da Arbitragem por entes públicos, o Tribunal de Contas da União, passaram a consolidar o entendimento de que é possível se utilizar o procedimento arbitral em âmbito de Administração Pública.

Contudo, uma questão ainda circunda o cenário apresentado acima: como se respeitar o princípio da publicidade qual a Administração Pública está vinculada, tendo em vista o costumeiro sigilo que envolve os processos arbitrais? Passa-se a enfrentar esse dilema.

Uma das marcas do nosso regime administrativo constitucional é a ruptura com o modelo dos regimes autoritários que impedia o acesso dos cidadãos às informações atinentes aos assuntos da Administração. No Estado moderno, condena-se a cultura do sigilo, exigindo-se a publicização dos atos estatais. No Brasil, essa transparência é perfectibilizada por meio do princípio da Publicidade dos atos da Administração Pública, previsto expressamente pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal Brasileira.[8]

Para a administrativista Fernanda Marinela, esse princípio nada mais é do que um comando que tem por finalidade levar ao conhecimento do público o que ocorre no âmbito da administração do Estado.[9] Em uma conceituação ainda mais ampla, Marçal Justen Filho traz que os atos da Administração Pública não só devem ser previamente levados ao conhecimento da sociedade, como que essa prática deve ser feita na presença de qualquer interessado e que esse conteúdo do procedimento possa ser conhecido por qualquer um.[10] Celso Antônio Bandeira de Mello, em definição muito precisa, igualmente conceitua o princípio da publicidade da seguinte forma:

[…] o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.[11]

Também relacionados ao princípio da publicidade, não há como se negar que o debate sobre os limites da transparência pública estão em voga na atualidade. Isso se deu, principalmente, porque nas últimas décadas uma série de normativas que buscavam dar maior transparência aos órgãos públicos foram surgindo – vide, no Brasil, a lei de acesso à informação.[12]

Nessa toada foi que nasceu a ideia da publicidade ligada a um conceito de accountability. Um dos principais estudos feitos nesse sentido, foi o realizado por Joseph Stiglitz (1999), em sua obra “On liberty, the right to know, and public discourse: the role of transparency in public life” (título sem tradução para o Brasil). Neste estudo, o autor expõe que o segredo em âmbito público favorece a defesa de interesses ocultos e ligados a uma ideia de patrimonialismo, além de afastar a participação pública do que é praticado pelos entes estatais. Afinal, é por meio da transparência que os indivíduos conseguem ter um maior controle sobre o que é feito pela Administração Pública, o que possibilita, até mesmo, uma redução de falhas na gestão.

Perfilha do mesmo entendimento o autor Benjamin Zymler, para quem os atos que são praticados em âmbito da Administração Pública precisam, em regra, estar à disposição dos titulares desse poder: a sociedade. Essa previsão visa, justamente, assegurar que os particulares possam participar do processo fiscalizatório das atividades que são praticadas pelos entes públicos.[13] Por fim, e talvez fato mais importante, a ideia de accountability ganha importância na medida em que é fundamental para a qualificação da democracia moderna. Afinal, conforme já destacado, impõe ao Estado o dever de resposta aos cidadãos.[14]

Sendo assim, é fato que o costumeiro sigilo dos processos arbitrais esbarra na ideia de transparência da Administração Pública introduzida acima. A imposição de restrições à publicitação desses processos, vai de encontro a uma concepção de publicidade dos atos do Estado. A doutrina, contudo, desenvolveu interessante construção teórica sobe o tema que permite resolver esse conflito.

Como bem leciona Carlos Alberto Carmona, é inegável que o sigilo que torna confidencial todo o procedimento arbitral é um dos principais atrativos e vantagens da Arbitragem.[15] Todavia, como muito bem esclarece o autor, o sigilo “é uma característica que pode – apenas pode – ser estabelecida pelas partes, nada impedindo que os litigantes, por qualquer razão, abram mão da confidencialidade que geralmente cerca o procedimento arbitral”.[16] Ou seja, antes de qualquer conclusão maior, precisa-se ter em mente que embora o sigilo seja uma prática recorrente da arbitragem, não é um quesito obrigatório. Por isso, a despeito das principais câmaras de arbitragem do país disporem em seus regimentos sobre a confidencialidade dos litígios, nada impede que o acordo das partes afaste esta previsão. As partes escolhem se querem submeter o seu processo arbitral a esse sigilo, o que, por consequência lógica, possibilita que a Administração possa figurar em um processo arbitral e este não ser confidencial.

Com esses pontos esclarecidos, o que já se pode concluir de imediato é que se o sigilo não é requisito obrigatório da Arbitragem, e o princípio da publicidade precisa ser observado pela Administração Pública na prática dos seus atos, por decorrência lógica, quando participar de um processo arbitral, os entes públicos precisam garantir que a transparência seja alcançada. Não por outra razão, a publicidade foi expressamente prevista nos termos do artigo 2º, §3º da Lei nº 9.307/96 (Lei de Arbitragem), com a redação dada pela Lei nº 13.129/2015.[17] Assim, a real discussão a ser travada não é sobre a necessidade da publicidade em Arbitragens que envolvam a Fazenda Pública, mas, sim, de que maneira e como essa publicidade pode e deve se perfectibilizar na prática.

Quando se trata de enfrentar o dilema do princípio da publicidade e os processos arbitrais, os questionamentos são os mais variados: (i) quais documentos do processo arbitral deverão ser públicos?; (ii) quais atos do procedimento arbitral se submeteriam à exigência da publicidade?; e, mais importante, (iii) as câmaras arbitrais e os seus regulamentos também necessitam observar o dever de publicidade? Muitas dessas dúvidas, por adentrarem em um campo novo e pouco explorado, ainda não possuem uma resposta definitiva. Ainda assim, alguns cenários e tendências já começaram a ser desenhados.

Gustavo da Rocha Schmidt em sua obra “Arbitragem na Administração Pública” traz à tona discussão sobre a quem compete o dever de publicidade, ou seja, se seria ele um dever exclusivamente estatal ou uma previsão também a ser seguida pelos árbitros e entidades responsáveis por gerir o procedimento arbitral.[18] O autor apresenta que no começo o entendimento foi que esse dever de publicidade recaía unicamente perante o poder público, devido à Câmara arbitral se tratar de uma mera prestadora de serviços. No entanto, já se percebe que as normativas mais recentes, como a que originou a reforma da Lei de Arbitragem, alteraram esse cenário.[19] Hoje, entende-se que o poder público, árbitros e Câmaras arbitrais, devem trabalhar em conjunto para dar efetividade a essa transparência que é exigida em processos arbitrais que envolvam o poder público.

Atualmente, já se vislumbra o surgimento de previsões em decretos e regulamentos camerais abordando como essas entidades devem se comportar em relação ao dever publicidade. Em pesquisa realizada por Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefan, os autores levantaram que o Decreto nº 46.245/2018 do Estado do Rio de Janeiro, em seu artigo 13, §3º, estabelece que são públicas “as petições, os laudos periciais e as decisões dos árbitros de qualquer natureza”. Por sua vez, a Lei nº 19.477/2011 do Estado de Minas Gerais, que dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a solução de litígio em que o Estado seja parte, traz em seu artigo 6º que a arbitragem deverá ser “instaurada mediante processo público”. Têm-se ainda a previsão do Decreto nº 10.025/2019, que prescreve, em seu artigo 3º, inciso IV, que “as informações sobre o processo de arbitragem serão públicas, ressalvadas aquelas necessárias à preservação de segredo industrial ou comercial e aquelas consideradas sigilosas pela legislação brasileira”.[20][21]

Perfilhando dos mesmos entendimentos acima, vários regulamentos de Câmaras arbitrais brasileiras já trazem previsão com algumas maneiras para a publicidade efetivar-se na prática. A título de exemplo, cita-se: os artigos 12.1, 12.2 e 12.3 da Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial – CAMARB[22]; a Resolução nº 3/2018 da Fiesp/Ciesp[23]; e a Câmara de Comércio Brasil-Canadá – CCBC, em sua Resolução Administrativa nº 15/2016[24].

Porém, ainda que tenham começado a surgir previsões como as apresentadas acima, não são poucos os desafios que vão surgir para que se possa realmente conhecer a extensão e em qual intensidade deve se dar a publicidade nos processos arbitrais envolvendo o poder público. A bem da verdade, somente a prática da arbitragem, em contexto pós-reforma, será capaz de solucionar, efetivamente, todos os questionamentos que surgiram e surgirão.

Ainda assim, em meio a todas essas incertezas, importantes conclusões são firmadas pelos já citados administrativistas Gustavo da Rocha Schmidt, Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Estefam. Para os autores, duas práticas já se destacam como necessárias: (i) que sejam divulgadas as informações relativas ao assunto do procedimento arbitral, os valores envolvidos e também a Câmara e os árbitros escolhidos; e (ii) que cada vez mais o poder público e as Câmaras regulamentem a publicidade nos procedimentos arbitrais, sempre que possível especificando as hipóteses e a forma pela qual tanto a transparência do procedimento vai se dar, como os casos em que a decretação do sigilo vai se fazer necessária.[25] Também se destaca que é de suma importância que sejam formuladas regras sobre de que maneira os cidadãos podem ter acesso ao procedimento e seus atos processuais, sem que isso prejudique de qualquer forma a celeridade e a eficiência do procedimento.

Ademais, e sem embargo a todo o contexto já desenhado, não se deve perder de vista que ao se tratar de procedimentos arbitrais envolvendo a Administração Pública, as exceções ao princípio da publicidade, previstas no ordenamento jurídico nacional, permanecem. Como exemplo, citam-se os casos em que o sigilo das informações são imprescindíveis para a segurança do Estado; aquelas situações que recaiam sobre informações pessoais relativas à vida privada, honra e imagem dos indivíduos envolvidos; ou, ainda, casos em que o sigilo é necessário para a proteção de direitos individuais das partes, como seus segredos comerciais, patentes, informações fiscais ou os respectivos livros comerciais.[26]

Concluindo-se, é evidente que ainda se está muito longe de os pormenores envolvendo o dever de publicidade e processos arbitrais com entes públicos serem superados. A única certeza que se tem até esse momento é que essa questão ainda vai ser palco de muitas discussões, com grande parte delas se dando na prática. De todo modo e polêmicas à parte, é inegável quão positivo é, tanto para o instituto da Arbitragem, como para a Administração Pública, que tenhamos, enfim, chegado a um patamar em que discussões como essas são possíveis. Ao que tudo indica, finalmente foi superada aquela infinita discussão sobre a Administração Pública poder ou não adotar a Arbitragem como meio de resolução dos seus conflitos. A questão deixou de ser se “o Estado pode adotar a Arbitragem?” e passou a ser “como adotá-la?”. Que assim continue.



[1] Advogado no escritório de Advocacia Menezes Niebuhr Advogados Associados. Membro da Comissão de Arbitragem da OAB/SC. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina.

[2]CRETELLA JUNIOR. José. Da Arbitragem e seu conceito categorial. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 643, p. 7-14, maio 1989, p.2.

[3]MAROLLA, Eugenia Cristina Cleto. A Arbitragem e os contratos da Administração Pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 9-11

[4]CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – Um comentário à Lei n.º 9.307/1996. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 4.

[5] STF, Processo de Homologação de Sentença Estrangeira (SE) nº 5206, Órgão Julgado: Plenário, Relator: Ministro José Carlos Moreira Alves, Julgado em: 12/12/2001.

[6] OLIVEIRA, Gustavo Justino de; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso Prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 41.

[7] Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

[8] Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […]

[9] MARINELA, Fernanda. Direito administrativo. 7ª ed. Niterói: Impetus, 2013, p. 40.

[10] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 346.

[11] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 117.

[12] BURGARELLI, Rodrigo. Transparência governamental e accountability: uma análise comparativa da evolução dos portais de informações públicas no município de São Paulo. 68 f. Dissertação (Mestrado na Faculdade de Filosofia, Letras e Ciências Humanas) – Universidade de São Paulo. São Paulo: 2016, p. 12. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/8/8131/tde-11052016-124922/pt-br.php>. Acesso em: 15 jun. 2020.

[13] ZYMLER, Benjamin. Direito Administrativo e Controle. 4ª. Ed. Belo Horizonte, Fórum, 2015, p. 244.

[14] MAIA, Rousiley C. M. Mídia e diferentes dimensões da Accountability. Belo Horizonte: Revista da Associação Nacional dos Programas de Pós-Graduação em Comunicação – UFMG, dez. 2006, p.2. Disponível em: < http://www.e-compos.org.br/e-compos/article/viewFile/113/112> Acesso em: 15 jun. 2020.

[15]CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo – Um comentário à Lei n.º 9.307/1996. 3. ed., São Paulo: Atlas, 2009, p. 51.

[16] Idem.

[17] Art. 2º

[…]

§3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.

[18] SCHMIDT, Gustavo da Rosa. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 59.

[19] Idem, p. 59-60

[20] Informações retiradas de pesquisa realizada por OLIVEIRA, Gustavo Justino de; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso Prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.

[21] Sobre esse tema, ainda apresentam Gustavo Justino de Oliveira e Felipe Faiwichow Estefam que “Para evitar controvérsias acerca do grau de publicidade, é prudente que no início do processo arbitral seja determinado o que será publicado pela Administração, à luz do regime jurídico aplicável. Surgindo conflitos entre as partes quanto a tal tema, ante o princípio da competência-competência (art. 8º, parágrafo único, da LA) e o art. 13 da LA, a controvérsia deve ser resolvida pelo árbitro”. (Curso Prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 61.).

[22] 12.1 Este capítulo será aplicável aos procedimentos arbitrais que envolvam entidades sujeitas ao regime de direito público que integrem a administração pública direta e indireta. As partes, de comum acordo, poderão estender a aplicação das disposições deste capítulo aos procedimentos que tenham como parte pessoas jurídicas de direito privado que integrem a administração pública.

12.2 A Secretaria da CAMARB divulgará em seu site a existência do procedimento, a data da solicitação de arbitragem e os nomes dos requerente(s) e requerido(s).

12.3 Ressalvado o disposto no item precedente, a CAMARB não fornecerá documentos e informações a respeito do procedimento, cabendo às partes, na forma da lei, a divulgação de informações adicionais.

[23] (i) Nos procedimentos arbitrais administrados pela Câmara Ciesp/Fiesp, incumbe à parte pertencente à Administração Pública solicitar ou promover a publicidade prevista no art. 22, § 32, da Lei de Arbitragem, observado o disposto na Lei n. 12.527/2011, podendo essa obrigação ser mitigada nos casos de sigilo previstos em lei, a juízo do tribunal arbitrai, mediante solicitação das Partes;

(ii) A pedido das partes, e mediante autorização do tribunal arbitrai, a Secretaria da Câmara Ciesp/Fiesp transmitirá as seguintes informações acerca da existência do procedimento arbitrai em seu sítio de internet: data do Requerimento de Instauração da arbitragem, nome das Partes e número do procedimento.

[24] Artigo 1º – Nos procedimentos arbitrais em que são partes entes da administração pública direta, com o intuito de atender ao princípio da publicidade previsto no art. 2º, § 3º, da Lei nº 9.307/96, as partes, no Termo de Arbitragem, disporão sobre quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros.

Parágrafo Único – Tal disposição deverá considerar os aspectos administrativos do CAM-CCBC e respeitar o sigilo protegido por lei, segredos comerciais, documentos de terceiros, contratos privados com cláusula de confidencialidade e matérias protegidas por direitos de propriedade intelectual.

Artigo 2º – O Tribunal Arbitral decidirá sobre os pedidos formulados por qualquer das partes a respeito do sigilo de documentos e informações protegidos por lei ou cuja divulgação possa afetar o interesse das partes.

Artigo 3º – O CAM-CCBC poderá informar terceiros sobre a existência de procedimento arbitral, a data do requerimento de arbitragem e o nome das partes, podendo inclusive disponibilizar esses dados no site do CAM-CCBC.

Parágrafo 1º – O CAM-CCBC não fornecerá documentos e demais informações a respeito do procedimento.

Parágrafo 2º – As audiências do procedimento arbitral serão reservadas às partes e procuradores, observado o disposto pelas partes no Termo de Arbitragem.

Artigo 4º – Toda e qualquer informação complementar ou fornecimento de documentos, observados os limites legais e o disposto no Termo de Arbitragem, serão de competência da parte no procedimento arbitral que integra a administração pública direta, consoante a legislação que lhe é aplicável.

[25] Conclusões baseadas nos entendimentos apresentados por SCHMIDT, Gustavo da Rosa. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 65; e   OLIVEIRA, Gustavo Justino de; ESTEFAM, Felipe Faiwichow. Curso Prático de arbitragem e administração pública. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, p. 60.

[26] SCHMIDT, Gustavo da Rosa. Arbitragem na Administração Pública. Curitiba, Juruá, 2018, p. 63.

Como citar e referenciar este artigo:
OLIVEIRA, Murillo Preve Cardoso de. Arbitragem e Administração Pública: como conciliar o sigilo que envolve os processos arbitrais e a publicidade dos atos da Administração Pública?. Florianópolis: Portal Jurídico Investidura, 2020. Disponível em: https://investidura.com.br/artigos/direito-administrativo/arbitragem-e-administracao-publica-como-conciliar-o-sigilo-que-envolve-os-processos-arbitrais-e-a-publicidade-dos-atos-da-administracao-publica/ Acesso em: 29 mar. 2024