Improbidade administrativa e prática de ato ilícito por agente público sem relação com desempenho do cargo ou função: Um

Improbidade administrativa e prática de ato ilícito por agente público sem relação com desempenho do cargo ou função: Uma análise à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

Breno Portela Leão[1]

RESUMO

Analisar-se-á historicamente acerca da moral, bem como o princípio da moralidade administrativa e a improbidade administrativa que passou a vigorar após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Analisar-se-á os elementos caracterizadores do ato de improbidade, quais sejam: os sujeitos dos atos de improbidade administrativa, a conduta do agente, resultado e o nexo de causalidade. Analisar-se-á sobre a hipótese, pela prática de ato ilícito cometido por agente público sem relação com o desempenho do cargo ou função, de caracterizar-se-á ato de improbidade administrativa em desrespeito ao art. 11 da lei nº 8.429 de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre os princípios da Administração Pública. Analisar-se-á o modo como a doutrina tem discutido o tema acerca da (ou não) configuração da improbidade administrativa pela ilicitude cometida por agente público sem relação com o desempenho do cargo ou função, ou seja, dos atos praticados por agente público fora da vida funcional. Ao final, analisar-se-á a divergência jurisprudencial acerca da controvérsia no Superior Tribunal de Justiça, pois o Tribunal serve para unificar entendimentos divergentes entre tribunais inferiores, concluindo-se ser possível ou não eventual configuração por ato de improbidade administrativa acerca de ilícito cometido por agente público fora do cargo ou função.

Palavras – chave: Agente Público. Princípio da moralidade. Ato ilícito. Improbidade administrativa.

ABSTRACT

The moral will be historically analyzed, as well as the principle of morality and administrative improbity, which came into force after the promulgation of the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. Moreover, the elements that characterize the act of improbity will be examined, which are: the subjects of acts of administrative improbity; the agent's conduct; the result and the causal link. In addition, the hypothesis will be evaluated of characterizing an act of administrative improbity by the practice of illicit by a public agent unrelated to the performance of the position or function, in violation of art. 11 of Law No. 8.429 of June 2, 1992, which provides for the principles of Public Administration. Furthermore, It will be studied the way the doctrine is discussing the configuration (or not) of the administrative improbity for unlawfulness committed by a public official unrelated to the performance of the office or function, that is, the acts performed by the public agent outside the functional life. At the end, it will be analyzed if the jurisprudence uses any parameter on the subject in the Superior Court of Justice, because this Court serves to unify divergent understandings between lower courts, concluding be possible or not, the configuration of act of administrative improbity about illicit act committed by a public official outside his position or function.

Keywords: Public Agent. Principle of Morality. Illicit act. Administrative improbity.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

3 ILICITUDE COMETIDA POR AGENTE PÚBLICO SEM RELAÇÃO COM O DESEMPENHO DO CARGO OU FUNÇÃO

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

4.1 Recurso Especial nº 1.433.766 – DF

4.2 Agravo Interno no Mandado de Segurança nº 24.039 – DF

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

Desde tempos antigos, quando o homem passou a viver em sociedade, buscou-se pela moral do homem público no exercício da função pública, sendo isso necessário para manter equidade na sociedade.

Na Roma antiga, já fora tematizada a questão da relação entre o direito e moral.

Em busca pela moral no desempenho da res publica, surgiu na França, o princípio administrativo sistematizado por Maurice Hauriou em 1917, tendo por objetivo manter as regras de boa conduta úteis para relação interna da Administração.

Segundo a doutrina (Cunha Júnior, 2019. p. 43), em 1974, o jurista Manoel de Oliveira Franco Sobrinho foi o primeiro a defender no Brasil o princípio da moralidade administrativa como de observância obrigatória na Administração Pública.

Sucede que, apenas com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 entrou em vigor no sistema da Administração Pública o princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. (BRASIL, 1988).

O princípio da moralidade administrativa dirige-se à conduta do agente público, no que diz respeito à lealdade, honestidade e boa-fé nas condutas ligadas à própria Administração. Apesar de ser um conceito vago, dispõe sobre a conduta e padrões éticos do agente, respeitando os preceitos da Administração Pública.

No que diz respeito à improbidade administrativa, a doutrina diverge quanto a sua definição, uma parte da doutrina sustenta ser um subprincípio da moralidade administrativa, outra parte defende que resulta ato de improbidade ao se violar o próprio princípio da moralidade administrativa.

Etimologicamente, improbidade origina-se do latim ‘improbitate’, que remete-se a desonestidade, falta de probidade, mau caráter, desonestidade, maldade, e perversidade.

Doutrinariamente, um conceito possível de improbidade administrativa é a conceituada por Harger (2015, p. 17):

Ato de improbidade é o ato ilícito doloso, decorrente de desonestidade do agente, que cause prejuízo à Administração, acarrete enriquecimento ilícito a um cidadão ou pessoa jurídica que esteja previsto em um dos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Por outro lado, não são atos de improbidade aqueles praticados em decorrência de inabilidade do administrador público, que representem equívocos exclusivamente formais ou praticados com boa-fé.

Diante da conceituação do ato de improbidade, para sua configuração é necessário o cometimento de ilícito de forma dolosa, em que o agente público aja com o elemento desonestidade e cause prejuízo à Administração Pública, enriquecendo ilicitamente a um cidadão ou pessoa jurídica. Nesse viés, a disposição da lei atinge não somente o agente público, como também aquele que não é, desde que o particular contribua para a prática ou que dela se beneficie. É o que prevê o art. 3º da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992.

O dia-a-dia, no entanto, gerou situações nas quais agentes públicos cometeram ilícitos não relacionados diretamente ao exercício de seus cargos ou funções, e as autoridades competentes pretenderam enquadrar tais eventos também como atos de improbidade administrativa.

Tornou-se necessário, então, um esforço doutrinário a fim de que se delimitasse se e em que hipóteses tais atos, não relacionados ao cargo ou função, poderiam tipificar improbidade administrativa.

O presente trabalho busca investigar de que forma, e sob qual perspectiva teórica (se alguma) o Superior Tribunal de Justiça tem enfrentado o tema.

Logo, o problema enfrentado no presente artigo científico pode ser assim enunciado: o Superior Tribunal de Justiça, em sua jurisprudência, possui algum critério claro para definir se, e em que hipóteses, a prática de ilicitude por agente público, não relacionada ao exercício do cargo ou função, caracteriza ato de improbidade administrativa?

2 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

O respeito à moral por parte daqueles que se relacionam com o Estado direta ou indiretamente é discutido até os dias atuais.

Antes do advento da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, já existiam diplomas acerca da responsabilização do agente público, tais como: Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, trata de crimes de responsabilidade e seu processamento; Lei nº 3.164, de 1º de junho de 1957, denominada lei Pitombo-Godói Ilha, revogada pela Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; Lei nº 3.502, de 21 de dezembro de 1958, conhecida como lei Bilac Pinto, que tratava acerca da perda de bens dos servidores no caso de enriquecimento ilícito, porém, foi revogada pela Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, que regula a ação popular; Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967, este define os crimes de responsabilidade para os prefeitos e vereadores; Lei nº 7.106, de 28 de junho de 1983, trata dos crimes de responsabilidade praticados pelos governadores do Distrito Federal e territórios, bem como de seus respectivos secretários; e por fim, Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1984, dispõe sobre a ação popular.

Foi, porém, com a promulgação da CRFB/88, que se criou o instituto da improbidade administrativa, abrindo espaço posteriormente para a criação e promulgação da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que tem por objetivo combater as práticas que são contrárias ao Ordenamento Jurídico no âmbito administrativo.

A CRFB/88 prevê sanções por ato de improbidade administrativa, a saber: “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, conforme previsto no § 4º do art. 37 da CRFB/88, não obstante as sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, que poderão ser aplicadas isoladas ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato. Tal previsão encontra-se disposta no art. 12, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Para se saber se determinado ato é ímprobo, é importante que se identifiquem os elementos constitutivos necessários para a configuração de um ato de improbidade.

Pois bem, a palavra improbidade deriva-se do vocábulo latino improbitate que quer dizer “desonestidade”. Ademais, alguns doutrinadores fazem menção também ao termo improbus administrator, significando “administrador desonesto ou de má-fé”. Um possível conceito segundo Harger (2015 p. 17):

Ato de improbidade é o ato ilícito doloso, decorrente de desonestidade do agente, que cause prejuízo à Administração, acarrete enriquecimento ilícito a um cidadão ou pessoa jurídica que esteja previsto em um dos incisos do art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Por outro lado, não são atos de improbidade aqueles praticados em decorrência de inabilidade do administrador público, que representem equívocos exclusivamente formais ou praticados com boa-fé.

A doutrina de Marino Pazzaglini Filho (2018) conceitua o tema da seguinte forma:

Improbidade administrativa, pois, é mais que singela atuação desconforme com a fria letra da lei. Em outras palavras, não é sinônimo de mera ilegalidade administrativa, mas de ilegalidade qualificada pela imoralidade, desonestidade, má-fé. Em suma, pela falta de probidade do agente público no desempenho de função pública.

Consoante entendimento acima, pode-se entender como improbidade administrativa o cometimento de ilícito, com base no desvio de conduta ética perante o erário e função pública, geralmente de forma dolosa, em que o agente público ou terceiro aja com desonestidade, potencializando ou concretizando prejuízo à Administração Pública, centralizada ou não.

Nesse viés, as disposições da lei atingem não somente o agente público, como aquele que não é, desde que o particular contribua para tal prática ou que dela se beneficie. É o que prevê o art. 3º da Lei nº8.429, de 2 de junho de 1992.

De outro modo, a doutrina (HAGUER, 2015) concretiza a existência de atos que não configuram improbidade, em que o agente age com imprudência, os quais não passam de equívocos meramente formais ou praticados com boa-fé, nesse mesmo sentido é o tratamento dos atos do agente público inábil.

Rogério Greco (2017) define ilicitude como:

Ilicitude, ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o Ordenamento Jurídico. Quando nos referimos ao Ordenamento Jurídico de forma ampla, estamos querendo dizer que a ilicitude não se resume à matéria penal, mas sim que pode ter natureza civil, administrativa, tributária etc. Se a conduta típica do agente colidir com o Ordenamento Jurídico penal, diremos ser ela penalmente ilícita.

O conceito de ilicitude diferencia-se da improbidade administrativa em termos, pois nesta é necessário o elemento desonestidade, sua natureza possui caráter extrapenal e suas sanções são administrativas (não há cerceamento da liberdade ambulatória); já aquele é utilizado apenas em ultima ratio, ou seja, apenas em última razão ou último recurso, trata-se, portanto, de matéria penal.

Segundo a doutrina, os elementos constitutivos da configuração do ato de improbidade seriam: a) sujeito ativo; b) sujeito passivo; c) ato (conduta); d) elemento subjetivo; e) o resultado; e, por fim, f) o nexo de causalidade.

Aborda-se cada um deles, fixando-se, de logo, que, para os fins do presente trabalho, o elemento que merecerá maior atenção e tratamento será o dos sujeitos, visto que é sobre a presença ou não de tais sujeitos que se questiona ao se problematizar, se um ato cometido por agente público fora do desempenho do cargo ou função, configura ato de improbidade. Feito esse registro, inicia-se pelo elemento constitutivo do sujeito ativo.

O primeiro elemento constitutivo do ato de improbidade está previsto no art. 2º da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que define quem é autor do ato de improbidade administrativa, ou seja, sujeito ativo. O sujeito ativo do ato de improbidade administrativa é o agente público, bem como terceiro (particular).

O conceito de agente público, para fins da Lei de Improbidade Administrativa, é muito amplo, pois abrange toda pessoa física que atua em nome da administração pública, com ou sem vínculo de emprego, temporário ou definitivo, ainda que exerça alguma função pública ou de interesse público, remunerada ou não, da administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes dos entes da Federação, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade que tenha recebido ou receba subvenção com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual para criação ou seu custeio. Observe-se o que dispõe o art. 2º:

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

A doutrina majoritária (CARVALHO, 2017. p. 771) classifica-os agentes públicos em 3 (três) espécies: agentes políticos (parlamentares de todos os níveis, Chefes do Poder Executivo Federal, Estadual e Municipal, Ministros e Secretários dos Estados e Municípios), particulares em colaboração com o Poder Público (atua como voluntário, por meio de delegação, ou seja, sem vínculo empregatício); servidores estatais podem ser divididos em servidores temporários, estatutários e empregados.

No que diz respeito ao agente político, o pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, outrora, julgando a Reclamação nº 2.138 (BRASIL, 2008), que os agentes políticos não estavam sujeitos a aplicação da Lei de Improbidade, porém, poderiam responder por crime de responsabilidade. No entanto, a partir de 10.05.2018, esse entendimento foi superado, pois o tema em questão foi submetido novamente ao pleno do Supremo Tribunal Federal, que decidiu por meio do Agravo Regimental na Petição nº 3.240/DF (BRASIL, 2018), o seguinte: os agentes políticos, com exceção do Presidente da República, submetem-se à responsabilização civil por ato de improbidade administrativa, bem como à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade. Quanto aos demais agentes, é uníssono o entendimento de que estão sujeitos às penalidades previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Além disso, o sujeito ativo do ato de improbidade pode ser o particular, desde que “induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta” (BRASIL, 1992), é o que prevê o art. 3º da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

O segundo elemento é o sujeito passivo, que é toda entidade mencionada no art. 1º da lei ora em comento. Conforme transcreve abaixo:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Portanto, não restam dúvidas acerca dos sujeitos ativo e passivo do ato de improbidade.

O terceiro elemento é o ato danoso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que se pode classificar em 4 (quatro) modalidades, a saber: enriquecimento ilícito (art. 9º e incisos); dano ao erário (art. 10 e incisos); concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário (art. 10-A e incisos, acrescido pela lei complementar nº 157, de 2016); e por fim, atos contra os princípios da administração pública (art. 11 e incisos).

O quarto elemento é o subjetivo. Em regra, para que seja considerado ímprobo, deve haver a comprovação do dolo nas hipóteses de enriquecimento ilícito, aplicação ou concessão indevida de benefício financeiro ou tributário e caso infrinja princípios da Administração Pública, respectivamente, (arts. 9º, 10-A e 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992). De outro modo, o ato pode ser praticado por culpa grave – que é exceção –, sendo aplicável nas hipóteses de dano ao erário (art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992).

Não há divergência no que tange à configuração do ato de improbidade quando praticado de forma dolosa pelo agente público, diferentemente da conduta culposa, posto que a jurisprudência (BRASIL, 2010) consolidou entendimento que o agente público que pratica ato eivado de culpa grave, comete improbidade apenas nas hipóteses exemplificativas do art. 10, da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, que trata de prejuízo ao erário.

O quinto elemento é o resultado, é a modificação que a conduta do agente causa no mundo exterior e está tipificado em lei. A conduta prevista é uma abstenção, ou seja, o agente tem o dever de não praticar as condutas previstas nos dispositivos legais, caso contrário, estará infringindo dispositivos da lei.

E por fim, o nexo de causalidade. O nexo de causalidade liga a conduta do agente ao resultado. É por meio dele que se irá verificar se o resultado é improbo ou não. Por isso, é necessário saber se a conduta do agente se encaixa nas hipóteses dos arts. 9º ao 11 da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena do ato ser considerado atípico.

Feita essa retenção, aborda-se, no tópico a seguir, como a doutrina tem enfrentado a questão sobre configuração ou não do requisito dos sujeitos do ato de improbidade administrativa quando se trate de conduta de agente público praticada fora do contexto de exercício do cargo ou função.

3 ILICITUDE COMETIDA POR AGENTE PÚBLICO SEM RELAÇÃO COM O DESEMPENHO DO CARGO OU FUNÇÃO

A Lei de Improbidade Administrativa tem como escopo incluir a repressão a desonestidade no âmbito público e penalizar agentes públicos que praticam ato em desídia com os seus dispositivos e com a CRFB/88.

O entendimento doutrinário é divergente quanto à configuração da improbidade administrativa pela ilicitude cometida por agente público sem relação com o desempenho do cargo ou função, pois, nesse caso, pode-se imaginar que o agente público esteja atuando como mero particular, e não como agente estatal.

Inicie-se pela abordagem da opinião dominante.

O Manual de Processo Administrativo Disciplinar do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (2019, p. 228) elucida o seguinte:

Nos mesmos moldes do princípio da moralidade, a prática de ato em desrespeito ao dever de probidade somente será reconhecida quando vinculada ao cumprimento das funções públicas, isto é, associada ao exercício do cargo público. Ou seja, os atos da vida privada que não repercutam direta ou indiretamente na vida funcional do servidor não podem ser apontados como atos de improbidade administrativa, a despeito de possivelmente imorais para os padrões sociais vigentes.

Portanto, segundo entendimento da Controladoria Geral da União, não consideram improbidade administrativa os atos da vida privada, desde que não repercutam direta ou indireta na função do agente público.

Outrossim, a infringência da probidade administrativa, segundo esse entendimento, só será configurada como ímprobo quando o ato for cometido no exercício da função pública, ou seja, na atividade laboral.

De outro modo, doutrinariamente, se, no Estado Democrático de Direito, considerar-se que todo ato ilícito seja considerado ímprobo, haverá relativização dos princípios constitucionais incidentes no âmbito da gestão da coisa pública, portanto, dando ensejo a uma sensação de insegurança jurídica para os agentes públicos, visto que o ato ilícito não se confunde com improbidade.

Ademais, segue o ensinamento de Neves e Oliveira (2018, literatura online) “Em suma: a improbidade não se confunde com ilegalidade, exigindo-se, ainda, a configuração da desonestidade do agente público.

Assim, indaga-se: como o agente público irá descumprir o elemento desonestidade fora dos quadros da Administração Pública? Ou até mesmo, o ilícito praticado sem relação com o cargo ou função possa configurar uma conduta como ímproba?

Frisa-se entendimento doutrinário de Marcelo Harger (2015, v. 7, p. 43) que prevê o seguinte:

Não é toda conduta que pode ser eleita como ímproba, sob pena de ofensa ao princípio do Estado Democrático de Direito previsto no art. 1º da Constituição Federal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consagrou no sentido de que nem todo ato irregular ou ilegal configura improbidade administrativo, sob os seguintes parâmetros:

ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – ATO DE IMPROBIDADE: TIPIFICAÇÃO (ART. 11 DA LEI 8.429/92). 1. O tipo do artigo 11 da Lei 8.429/92, para configurar-se como ato de improbidade, exige conduta comissiva ou omissiva dolosa. 2. Atipicidade de conduta por ausência de dolo. 3. Recurso especial provido (REsp nº 534575 – Paraná. Rel. Ministra Eliana Calmon – DJe 29.3.2004, p. 205). ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DO DOLO DO AGENTE PÚBLICO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. 1. Nem todo o ato irregular ou ilegal configura ato de improbidade, para os fins da Lei 8.429/92. A ilicitude que expõe o agente às sanções ali previstas está subordinada ao princípio da tipicidade: é apenas aquela especialmente qualificada pelo legislador. 2. As condutas típicas que configuram improbidade administrativa estão descritas nos arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/92, sendo que apenas para as do art. 10 a lei prevê a forma culposa. Considerando que, em atenção ao princípio da culpabilidade e ao da responsabilidade subjetiva, não se tolera responsabilização objetiva e nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas, conclui-se que o silêncio da Lei tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9º e 11.

Ao bem da verdade, faz-se necessário que haja a presença da conduta dolosa ou culposa, o nexo de causalidade e o dano, todos tipificados na lei; no que tange o nexo de causalidade entre a conduta praticada fora dos quadros da Administração Pública, em que o agente atua como um mero particular, não configura o ato de improbidade, pois não infringiu com o dever da honestidade.

De outro modo, o simples fato de existir na Administração Pública alguns agentes públicos inábeis, ou seja, pessoas sem aptidões, inabilidade para executar um negócio de valor jurídico, não há como configurar improbidade administrativa. Nesse mesmo sentido, é a mera irregularidade ou descuido com a coisa pública. Veja os ensinamentos de Neves e Oliveira (2018, literatura online):

Isto não significa dizer que todo e qualquer deslize no dia a dia da Administração venha a configurar improbidade administrativa. Existem graus de violação à ordem jurídica que são sancionados com intensidades distintas. A mera irregularidade administrativa comporta sanção administrativa, mas não sanção de improbidade. A interpretação da legislação de improbidade deve ser feita à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tanto na tipificação das condutas quanto na aplicação das sanções.

Para que haja configuração por ato de improbidade, a jurisprudência frisa a má-fé e a desonestidade na conduta, sem esses elementos não há de configurar o ato como ímprobo nos moldes do art. 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Veja-se o jurisprudencial quanto a esse entendimento:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. RESSARCIMENTO DE DANO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DANO E DE MÁ-FÉ (DOLO). APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. O caráter sancionador da Lei 8.429/92 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições e notadamente: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

2. A exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granusalis, máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além de que o legislador pretendeu.

3. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador.

4. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso Ordenamento Jurídico, a responsabilidade objetiva. Precedentes: REsp 654.721/MT, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 01/07/2009; REsp 604.151/RS, Primeira Turma, DJ de 08/06/2006.

5. In casu, a ausência de dano ao patrimônio público e de enriquecimento ilícito do demandado, consoante assentado pelo tribunal local à luz do contexto fático encartado nos autos, revelam a desproporcionalidade da sanção imposta à parte, ora recorrente, máxime porque não restou afirmada a má-fé do agente público.

6. Deveras, o fato objeto da ação operou-se por via normativa, tendo como escopo reorganização administrativa. É que trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra o ex-governador do Estado, sob a acusação de prática de improbidade administrativa durante o mandato. Alegou o parquet, em suma, que o réu remanejara e transformara cargos da antiga estrutura administrativa do Estado por meio de Decretos. Ressaltou que o ex-governador do Estado de Santa Catarina, visando reformar a estrutura administrativa do Poder Executivo e dos entes da Administração Indireta, elaborou projeto de lei, através do qual propôs profundas transformações na concepção dos cargos e funções, inclusive em relação aos cargos comissionados (fl. 9)

7. A ausência da categorização do dolo está em que, o recorrente, seguindo orientação da Secretaria de Administração do Estado, remanejou cargos, e, se o fez equivocadamente, agiu com inépcia. É o que se colhe das razões do acórdão recorrido e do voto vencido.

8. Deveras, é cediço que não se enquadra nas espécies de improbidade o administrador inepto. Precedente: REsp 734984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 16/06/2008.

9. A admissão do recurso especial pela alínea c exige a comprovação do dissídio na forma prevista pelo RISTJ, com a demonstração das circunstâncias que assemelham os casos confrontados, não bastando, para tanto, a simples transcrição das ementas dos paradigmas. Precedente desta Corte: AgRg nos EREsp 554.402/RS, CORTE ESPECIAL, DJ 01.08.2006.

10. O artigo 535 do CPC resta incólume quando o tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 11. Recurso especial provido.

Tal entendimento dominante, porém, não é incontestável. Há vozes dissonantes.

A doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019, p. 783) dispõe que a Administração Pública pode punir o agente público pela má conduta fora do cargo, desde que o prejuízo afete o serviço público:

“É verdade que a vida privada do funcionário, na medida em que afete o serviço, pode interessar à Administração, levando-a a punir disciplinarmente a má conduta fora do cargo. Daí alguns estatutos incluírem, entre os deveres funcionais, o de “proceder na vida pública e privada na forma que dignifique a função pública” e punirem com demissão o funcionário que “for convencido de incontinência pública e escandalosa”. Pela mesma razão, alguns consideram que o “procedimento irregular”, punível com demissão, pode abranger o mau procedimento na vida privada ou na vida funcional”. (cf. Carlos S. de Barros Júnior, 1972:109).

Nessa ótica alternativa, o agente público não está imune quanto à prática de atos da vida privada, pois poderá também neles comprometer a Administração Pública, podendo ser penalizado diante de sua má-conduta fora dos quadros da Administração Pública.

Portanto, a doutrina dá liberdade para as práticas de atos da vida privada do agente público, fazendo com que este tenha limites e que determinado ato na sua vida privada não afete direta ou indiretamente a Administração Pública.

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

A questão já foi abordada em mais de uma oportunidade pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca da configuração (ou não) da improbidade administrativa pela prática de ato ilícito cometida por agente público sem relação com o desempenho do cargo ou função.

Houve mudança de entendimento se considerados os julgados coletados que passa a serem analisados. Com a análise a seguir, que recai sobre julgados significativos quanto ao tema, procura-se sondar qual o perfil atual do entendimento da matéria no STJ.

4.1 Recurso Especial n. 1.433.766 – DF

A decisão monocrática do Relator Ministro Sérgio Kukina da Primeira Turma do STJ, negou provimento ao Recurso Especial nº 1.433.766 – DF (2014/0023739-0) (BRASIL, 2018).

De início, o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios recorreu do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que decidira o seguinte:

AÇÃO CIVIL PUBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.AGENTE DA POLÍCIA CIVIL. CRIME CONTRA PARTICULAR.POLICIAL CIVIL CONDENADO POR HOMICÍDIO EM AÇÃO PENAL

1. A prática do crime de homicídio por agente da Polícia Civil, fora de seu horário de serviço, não constitui improbidade administrativa.

2. Não se caracteriza como ato de improbidade, a invocar a aplicação da Lei 642"'2, o crime praticado contra particular e não contra qualquer dos Poderes constituídos ou entidades paralelas, reconhecidas expressamente na citada lei. 3. Conquanto reprovável a conduta do policial que comete crime, isso, de per si, não autoriza o enquadramento do servidor na Lei de Improbidade, pois este crime, praticado contra particular, não configura ato de improbidade.

A questão fática trata de agente da Polícia Civil que praticou crime de homicídio, e que para tal teria utilizado a arma da corporação, fora do seu horário de serviço. Para o TJDFT, isso não teria configurado improbidade administrativa.

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, no Recurso Especial nº 1.433.766 - DF (2014/0023739-0), alegou que o acórdão teria violado o art. 11, caput, da Lei nº 8.429/1992 (BRASIL, 1992), sustentou que, para que haja configuração da improbidade, “não é necessário que o agente almeje qualquer finalidade além do próprio objetivo reprovável” (BRASIL, 2018), bem como que o agente teria utilizado arma de fogo da corporação, da qual faz parte e, por praticar crime de homicídio e ter sido condenado por tal prática, teria por consequência exposto a Polícia Judiciária.

O STJ, apreciando o recurso do Ministério Público na decisão monocrática ora estudada, negou-lhe provimento. Conclui que, para que o agente público seja condenado por prática de ato de improbidade administrativa, é importante destacar que a conduta tenha nexo de causalidade com o cargo público exercido. Nesse ponto, transcreve trecho da fundamentação da decisão monocrática abaixo:

Conclui-se, portanto, que, para que haja condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, é imprescindível que o cometimento da violação tenha decorrido diretamente do exercício de função pública, ou seja, que a conduta perpetrada pelo agente acusado tenha nexo de causalidade com o cargo público exercido.

Ressalta-se que a prática de ato ilícito perpetrada por agente público fora do seu exercício funcional, sob atuação nos limites da esfera particular, não enquadra, segundo o STJ, nos conceitos de sujeito ativo incidentes na norma jurídica positivada dos arts. 2º e 3º da Lei de Improbidade. Reproduz trecho dos fundamentos da decisão monocrática:

Em primeiro lugar, porque o agente acusado, não obstante ser detentor de função pública, não cometeu o homicídio diretamente em razão de seu ofício regular, mas em situação na qual figurava tão somente como pessoa particular. Assim, considerando que o ato praticado pelo réu, a despeito de sua gravidade, não guarda nenhuma relação com o exercício de sua função, fica afastada a existência de sujeito ativo apto a ser enquadrado nas penalidades constantes da Lei, porquanto sua condição não se enquadra no conceitos previstos nos arts. 2º e 3º da norma.

Eis passagem significativa da fundamentação da decisão monocrática do Ministro Relator Sério Kukina:

o simples fato de ter utilizado arma concedida pela Polícia Civil não converte o ilícito em ato de improbidade administrativa, pois o uso do armamento não se deu em virtude de atividade administrativa, mas de discussão entre particulares.

Logo, não é caracterizado ato de improbidade administrativa quando a prática de ato ilícito ocorra fora dos quadros da Administração Pública, desde que tal prática não afete diretamente Administração Pública.

Nesses mesmos moldes, segundo o STJ, quando o agente público pratica o crime de homicídio (art. 121 do Código Penal – Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940) (BRASIL, 1940) fora do seu horário de serviço, não teve o dolo de infringir os princípios norteadores do art. 11, da Lei de Improbidade Administrativa (BRASIL, 1992), pois agiu como um particular no âmbito da esfera particular.

Pelas razões acima expostas, o recurso interposto pelo Ministério Público Federal e dos Territórios não foi provido, assentando o STJ a interpretação de que aquele que comete ilícito penal (crime) estando fora do horário de serviço, não se submete à incidência das norma da Lei de Improbidade Administrativa, posto que agiu nos limites da esfera particular.

4.2 Agravo Interno no Mandado de Segurança nº 24.039 – DF

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, à qual está vinculada a Primeira Turma de que era membro o Ministro Sérgio Kukina, superou o entendimento do julgado analisado em (Recurso Especial nº 1.433.766 – DF (2014/0023739-0)) (BRASIL, 2018) em recente julgado analisado anteriormente (Recurso Especial nº 1.433.766 – DF (2014/0023739-0) (BRASIL, 2018) em recente julgado (Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 24.039 – DF 2018/0018210-6).

O acórdão da Primeira Turma do STJ, de Relatoria do Ministro Benedito Gonçalvez, negou provimento ao Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 24.039 – DF. O agravante, Celso Cunha de Alcântara, recorreu da decisão que denegou mandado de segurança, haja vista que, segundo o STJ, inexistia o direito líquido e certo. Decisão que foi objeto da recorribilidade:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). PENA DE DEMISSÃO, COM FUNDAMENTO NOS ARTS. 116, III E 132, IV, DA LEI 8.112/90. COISA JULGADA A RESPEITO DA INAPLICABILIDADE DE PORTARIA QUE COMINA SUSPENSÃO AO USO DE ARMA FORA DE SERVIÇO. CONDUTA QUE NÃO SE CINGIU AO USO. CONTROLE JURISDICIONAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXAME DA REGULARIDADE DO PROCEDIMENTO E DA LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DESNECESSIDADE DE QUE A IMPROBIDADE SEJA DECLARADA JUDICIALMENTE PARA OS FINS DE APLICAÇÃO DE PENALIDADE EM PAD. PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RECONHECIMENTO DE NULIDADE, À ABSOLVIÇÃO OU A RECEBER PENALIDADE DIVERSA DA APLICADA. ORDEM DENEGADA. A interposição desse recurso deu-se em razão do agente público ter sofrido pena de demissão em processo administrativo disciplinar por ato de improbidade administrativa, listado no inciso IV, do art. 132, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Ao Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 24.039 – DF, foi negado provimento pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em razão do ato cometido pelo agente público ter caracterizado ato de improbidade administrativa, mesmo que o cometimento de ato ilícito tenha acontecido fora do cargo ou função.

A conjuntura fática: houve algazarra em propriedade vizinha à de um policial rodoviário federal. Este teria ordenado que fosse reduzido o volume de som automotivo que ali operava, porém, o locatário do sítio não lhe atendeu. Assim, o policial rodoviário federal teria utilizado a arma da corporação para proferir ameaças, ingressando em luta corporal e efetuando disparos contra particular, o que ocasionou danos graves e permanentes a este.

Impende gizar que o imbróglio ocorreu quando o agente público não estava no seu horário de trabalho, ou seja, este estava na sua vida privada.

O acórdão fundamentou-se da seguinte forma: a caracterização do ato de improbidade administrativa não se limitou apenas ao uso de forma indevida da arma da corporação, mas por ter utilizado de conhecimento do treinamento recebido para atuar no exercício da função como agente policial rodoviário federal, este também expôs e manchou o nome da corporação. Transcreve trecho da fundamentação do acórdão:

Assim sendo, ao contrário do que alega o Agravante, a decisão agravada enfrentou o fundamento por ele indicado, concluindo, em primeiro lugar, que havia coisa julgada no sentido da possibilidade de que ele respondesse ao PAD (processo administrativo disciplinar) não apenas por infração ao dever de portar arma funcional fora da função (previsto na Portaria MJ n. 1534/02), mas sim pela improbidade administrativa consistente em fazer uso da arma com a expertise decorrente do treinamento recebido para o exercício da função de Policial Rodoviário Federal e com consequências que foram muito além do mero uso indene da arma.

Por isso, no entendimento da Primeira Seção, o agente público, em sua conduta, infringiu princípios norteadores da Administração Pública, tais como moralidade e legalidade, faltando também com o dever de lealdade à Instituição. Destaca-se trecho da fundamentação do acórdão:

Diante deste quadro, a decisão que vier a ser proferida pela Justiça Criminal a respeito da eventual responsabilidade criminal do impetrante não terá influência na seara administrativa, na qual o impetrante respondeu por improbidade administrativa em decorrência de utilizar de arma funcional e das demais vantagens decorrentes da condição de Policial (inclusive o treinamento recebido para o desempenho das funções), violando com isso seu dever de lealdade para com a instituição.

Portanto, segundo o Superior Tribunal de Justiça, a prática cometida pelo agente público configurou ato de improbidade administrativa, assim, o Agravo Interno em Mandado de Segurança nº 24.039 – DF interposto por Celso Cunha de Alcântara não prosperou.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O problema enfrentado no presente foi: o STJ, em sua jurisprudência, possui algum critério claro para definir se, e em que hipóteses, a prática de ilicitude por agente público, não relacionada ao exercício do cargo ou função, caracteriza ato de improbidade administrativa?

Para o responder, analisou-se o posicionamento de órgão colegiados do STJ, a fim de se averiguar se há órgãos que divergem entre si, e qual o entendimento de cada um quanto ao tema.

Antes disso, foi fixado o panorama doutrinário a respeito do tema da configuração de improbidade por ato praticado por agente público fora do exercício do cargo ou função. Viu-se que se trata de um problema relativo a quem pode ser sujeito ativo do ato de improbidade. O que se pôde verificar foi a existência de uma opinião longeva e dominante, segundo a qual o ato praticado fora do exercício da função pública não configura improbidade, confrontada por outra, minoritária, segundo a qual, em determinadas circunstâncias, pode sim ser cometida improbidade fora do exercício do cargo ou função.

O STJ, de início, acompanhava a doutrina majoritária, com a compreensão, esposada no Recurso Especial n. 1.433.766 – DF, de que o ilícito cometido fora do horário e contexto de serviço não se submete à incidência das norma da Lei de Improbidade Administrativa, posto que aí age o servidor nos limites da esfera particular.

No Agravo Interno no Mandado de Segurança nº 24.039 – DF, o STJ superou o próprio entendimento, acompanhando a posição doutrinária não dominante de que o ato praticado pelo agente na esfera privada pode, sim, sob determinadas condições, caracterizar improbidade administrativa.

Logo, em resposta ao problema de pesquisa, pode-se concluir que, atualmente, o STJ possui, sim, um critério para definir se, e em que hipóteses, a prática de ilicitude por agente público, não relacionada ao exercício do cargo ou função, caracteriza ato de improbidade administrativa.

Para aquela Corte, segundo decidido no Agravo Interno no Mandado de Segurança nº 24.039 – DF, o ilícito praticado fora dos quadros da Administração Pública configura ato de Improbidade Administrativa desde que: (1) o agente, para cometê-lo, utilize de conhecimentos específicos recebidos pela Administração para atuar no exercício da função estatal; e (2) que o ato praticado afete diretamente a Administração mediante mácula à reputação da instituição a que vinculado o agente.

Como se vê, o Tribunal uniformizador da interpretação da lei federal, nesse ponto, vai de encontro à posição doutrinária majoritária.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm. Acesso em: 10 out. 2019.

BRASIL. Lei Complementar nº 157, de 29 de dezembro de 2016. Altera a Lei Complementar nº116, de 31 de julho de 2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, a Lei nº8.429, de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), e a Lei Complementar nº63, de 11 de janeiro de 1990, que “dispõe sobre critérios e prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação de impostos de competência dos Estados e de transferências por estes recebidos, pertencentes aos Municípios, e dá outras providências”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp157.htm>. Acesso em: 10 set. 2019.

BRASIL. Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>. Acesso em:09 jun. 2019.

BRASIL. Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm. Acesso em: 19 out. 2019.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em: 10 out. 2019.

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[1] Bacharel em Direito pelo Instituto Florence de Ensino Superior – IFES. E-mail: [email protected]


Como referenciar este conteúdo

LEãO, Breno Portela. Improbidade administrativa e prática de ato ilícito por agente público sem relação com desempenho do cargo ou função: Uma análise à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 10 Jan. 2020. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/337680-improbidade-administrativa-e-pratica-de-ato-ilicito-por-agente-publico-sem-relacao-com-desempenho-do-cago-ou-funcao-uma-analise-a-luz-da-jurisprudencia-do-superior-tribunal-de-justica. Acesso em: 18 Fev. 2020

 

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