Reflexões sobre o artigo 31 da Lei Federal n. 13.303/16 – sobrepreço e superfaturamento

Segundo a doutrina, é possível dividir-se as finalidades de um processo licitatório em duas espécies: mediatas e imediatas (conforme lição extraída da obra “Licitações e contratos nas empresas estatais – Regime licitatório e contratual da Lei 13.303/2016”, pp. 431-432).

Dentro dessa linha de raciocínio, importante mencionar, que existem dois tipos de conceitos jurídicos: os jurídico-positivos e os lógico-jurídicos (também denominados jurídicos fundamentais).

Com a precisão que lhe é peculiar, o professor Fredie Didier Jr. explica no que consistem os conceitos citados.

Segundo o citado autor, o conceito jurídico-positivo:

[…] é construído a partir da observação de uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela é aplicável. […] Trata-se de noção que somente pode ser obtida a posteriori, “no sentido de que apenas poderá ser apreendida após o conhecimento de um determinado Direito Positivo”. São conceitos contingentes, históricos: descrevem realidades criadas pelo homem em certo lugar, em certo momento.[1]

Em relação ao lógico-jurídico (conceito jurídico fundamental), Didier elucida que:

[…] é aquele construído pela Filosofia do Direito (é uma das tarefas da Epistemologia Jurídica), com a pretensão de auxiliar a compreensão do fenômeno jurídico onde e quando ele ocorra. Tem a pretensão de validez universal. Serve aos operadores do Direito para a compreensão de qualquer ordenamento jurídico determinado. É, verdadeiramente, um pressuposto indispensável de qualquer contato científico com o direito.

É conceito a priori, alheio a qualquer realidade jurídica determinada, embora seja produto da experiência jurídica, o que não é paradoxal: não se consegue conceber produção do intelecto humano que não tenha por base alguma experiência. A partir da observação do fenômeno jurídico, criam-se esses conceitos, que funcionam como instrumentos indispensáveis à investigação empírica.

Não expressam realidades contingenciais criadas pelo homem em dado momento histórico. São conceito formais, lógicos, que “nada adiantam sobre o conteúdo concreto das normas jurídicas”. Porque formais, são invariáveis; variável será o conteúdo normativo a ser extraído dos enunciados normativos do Direito positivo.[2]

Desse modo, tem-se que a noção conceitual de finalidades mediatas e imediatas pode dar-se sob o aspecto lógico-jurídico, enquanto fenômeno jurídico apriorístico, formal, invariável, e sob seu viés jurídico-positivo, quando construída a partir da observação de uma determinada realidade normativa e, por isso mesmo, apenas a ela aplicável, como noção a posteriori. Nota-se, também, que as inferências axiológicas se adstringem a essa segunda hipótese, reservado o caráter ontológico ao aspecto lógico.

Como conceito jurídico fundamental, nessa senda, as finalidades mediatas são identificadas por não produzirem diretamente seus efeitos, necessitando do intermédio de um terceiro elemento para aflorarem, enquanto as imediatas dispensam essa intermediação para sua eficácia, apresentando-se o precedente sem permeio.

Visualizadas as premissas lógico-jurídicas necessárias, passa-se a analisar a realidade normativa envolvida, a fim de perquirir no plano jurídico-positivo (posterior, contingencial, histórico) as finalidades sob análise, o que se fará mediante breve incursão pelas Leis nº 8.666/93 e 12.462/11, para, ao fim, poder ater-se nas disposições da Lei nº 13.303/16, buscando-se extrair o conteúdo normativo, necessário ao desenvolvimento do tema, dos enunciados do direito positivo.

Assim, em relação ao aspecto imediato envolvido, a conjugação do conceito lógico-jurídico com a positivação jurídico-conceitual vazada das citadas legislações gera uma hialina conclusão: consiste na realização de procedimento licitatório com a finalidade de formalizar contrato ou lavrar ata de registro de preços.

Ao presente artigo, no entanto, mais interessa a investigação conceitual jurídico-positiva das finalidades mediatas. De pronto, vale mencionar que essas finalidades são geralmente identificadas nas indigitadas legislações sob verbalização conjugada no modo infinitivo, tal qual se dá com os objetivos fundamentais previstos no art. 3º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (por exemplo: garantir, ampliar, promover, assegurar etc.).

Tais finalidades mediatas, para os fins didáticos necessários à compreensão do tema aqui trabalhado, como se disse, encontram-se descritas historicamente, como arquétipo basilar, considerado aqui o período pós-constituição cidadã (1988/2018), no art. 3º da Lei nº 8.666/93 (consoante redação dada pela Lei nº 12.349/10, a qual, por sua vez, decorreu da conversão da Medida Provisória nº 495/10). Cita-se:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Interessante se registrar que essa redação de 2010, do art. 3º, foi justificada no item 6 da exposição de motivos da MP nº 495/10, da seguinte maneira:

6. A modificação do caput do artigo 3º visa agregar às finalidades das licitações públicas o desenvolvimento econômico nacional. Com efeito, a medida consigna em lei a relevância do poder de compra governamental como instrumento de promoção do mercado interno, considerando-se o potencial de demanda de bens e serviços domésticos do setor público, o correlato efeito multiplicador sobre o nível de atividade, a geração de emprego e renda e, por conseguinte, o desenvolvimento do país. É importante notar que a proposição fundamenta-se nos seguintes dispositivos da Constituição Federal de 1988: (i) inciso II do artigo 3º, que inclui o desenvolvimento nacional como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil; (ii) incisos I e VIII do artigo 170, atinentes às organização da ordem econômica nacional, que deve observar, entre outros princípios, a soberania nacional e a busca do pleno emprego; (iii) artigo 174, que dispõe sobre as funções a serem exercidas pelo Estado, como agente normativo e regulador da atividade econômica; e (iv) artigo 219, que trata de incentivos ao mercado interno, de forma a viabilizar o desenvolvimento cultural e sócio-econômico, o bem estar da população e a autonomia tecnológica do país.

Desse contexto, portanto, denota-se que as finalidades mediatas instrumentalizam decisões político-constitucionais do legislador. Como exemplo dessa situação, tem-se que na MP nº 495/10 houve clara e expressa decisão de política pública, no sentido de que deve ser buscado o desenvolvimento econômico nacional, justificado esse comando, dentre outros motivos, na relevância do poder de compra estatal e seus efeitos sobre o nível de atividade econômica, geração de emprego e renda, e desenvolvimento do país. Decidiu-se que esse poder de compra será utilizado como instrumento de promoção do mercado interno.

Um ano após o empreendimento dessa microrreforma legislativa, ainda dentro desse mesmo espectro conceitual lógico-jurídico, foram positivadas finalidades mediatas no denominado Regime Diferenciado de Contratações (RDC), conforme se denota do disposto nos incisos do § 1º do art. 1º da Lei nº 12.462/11:

Art. 1º É instituído o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização: […]

§ 1º O RDC tem por objetivos:

I – ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes;

II – promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público;

III – incentivar a inovação tecnológica; e

IV – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Mais um lustro se passou, até que, em obediência ao disposto no art. 173, § 1º, III, da Constituição Federal, em que está disciplinado que a lei deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, bem como as disposições para a realização de suas licitações e contratações, foi publicada a Lei nº 13.303/16 (conhecida como Lei das Estatais), que dispôs sobre o estatuto jurídico das Empresas Públicas, das Sociedades de Economia Mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Essa Lei foi estruturada da seguinte maneira: são 03 Títulos: I – Disposições aplicáveis às Empresas Públicas e às Sociedades de Economia Mista; II – Disposições aplicáveis às Empresas Públicas, às Sociedades de Economia Mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos e III – Disposições finais e transitórias.

Dentro dessa ordenação, no que diretamente interessa a este ensaio, tem-se que o Título II foi dividido em 03 Capítulos: I – Das licitações; II – Dos contratos e III – Da fiscalização pelo Estado e pela sociedade. Nessa linha, importa focalizar no disposto na Seção II do Capítulo I do Título II, intitulada: “Disposições de caráter geral sobre licitações e contratos”, em que estão contemplados os artigos 31 a 41.

É nessa Seção II (Disposições de caráter geral sobre licitações e contratos), do Capítulo I (Das licitações), do Título II (Disposições aplicáveis às Empresas Públicas, às Sociedades de Economia Mista e às suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos), portanto, que se encontra o artigo 31, o qual revela, de maneira jurídico-positiva, as finalidades mediatas dos processos licitatórios regulados pela Lei nº 13.303/16. Veja-se:

Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo. (grifou-se)

Como se percebe, esse art. 31 indica dentre suas finalidades mediatas: “[…]evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento […]”.

Um parêntese, para se realçar o fato de que no âmbito da Lei das Estatais houve uma restrição das finalidades mediatas, quando em comparação àquelas contempladas na Lei de Licitações e no Regime Diferenciado de Contratações.

E, é justamente nessa diferenciação limitante que está demarcada com viço a decisão política do legislador, a ser buscada mediante a aplicação da nova Lei. Aliás, mais que a estrita vinculação às licitações em si, em consideração combinada com seu aspecto lógico-jurídico, essas finalidades mediatas constantes da Lei nº 13.303/16 materializam verdadeiros propósitos essenciais, entendidos como aqueles que não se limitam aos processos licitatórios e aos contratos, mas, sim, que se superpõem como ferramentas a serem utilizadas pela Administração para a concreção de políticas públicas.

Portanto, trata-se de diferenciação com viés de instrumento de política pública, caracterizando a preocupação vazada pela novel legislação com a eficiência econômica das estatais.

Embora não tenham sido, e não devam ser abandonadas as finalidades mediatas das indigitadas legislações pretéritas, a decisão de política pública de Estado, de cunho axiológico, a ser alcançada no âmbito da Lei das Estatais, lupa em riste, envolve, além da busca pela vantajosidade, o resguardo contra operações que gerem ou sejam potenciais geradoras de sobrepreço ou superfaturamento.

Confirma essa situação o escólio de Marçal Justen Filho, ainda que faça ressalva em relação à aplicação das finalidades mediatas previstas na Lei de 1993: “[…] as finalidades veiculadas pela Lei nº 13.303/2016 são muito mais restritas do que as contempladas no art. 3º da Lei nº 8.666/1993 e, por essa razão, a análise dos objetivos tradicionais não se estenderia às empresas estatais que atuam em regime de competição econômica”.[3]

Bem, em sendo o mote deste ensaio trazer, ainda que com predominância propedêutica, algumas reflexões específicas em relação às finalidades mediatas que envolvam situações de sobrepreço e superfaturamento, importante se proceder à análise da conceituação jurídica desses termos.

A própria Lei nº 13.303/16, no § 1º do indigitado art. 31, traz conceituação de sobrepreço e superfaturamento, suprimindo, aliás, lacuna histórica existente, eis que as legislações de 1993 e 2011 assim não dispuseram[4]. Transcreve-se:

Art. 31 […]

§ 1º Para os fins do disposto no caput, considera-se que há:

I – sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada;

II – superfaturamento quando houver dano ao patrimônio da empresa pública ou da sociedade de economia mista caracterizado, por exemplo:

a) pela medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas;

b) pela deficiência na execução de obras e serviços de engenharia que resulte em diminuição da qualidade, da vida útil ou da segurança;

c) por alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado;

d) por outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a empresa pública ou a sociedade de economia mista ou reajuste irregular de preços.

De plano, percebe-se que é firme a distinção legal dos conceitos. A rigor, tem-se que o sobrepreço é uma situação que, per se, não traduz consequências fático-jurídicas negativas (apesar de intentar a lei que sejam produzidas essas consequências, conforme melhor explicar-se-á a seguir). Dentro desse contexto, apenas para fins didáticos, fazendo-se uma analogia com o Direito Tributário, poder-se-ia dizer, mudando o que deve ser mudado e com as abstrações necessárias, que a previsão legal de sobrepreço corresponderia à hipótese de incidência de um tributo. E, assim como ocorre com o tributo, para que sejam produzidos efeitos jurídicos concretos deve existir um fato gerador para essa hipótese de incidência, a ser materializado no mundo do ser. No caso, para que o sobrepreço cause efeitos jurídicos negativos concretos, há necessidade de que exista o superfaturamento, situação importante de ser realçada[5].

Segundo a Lei, para que se verifique juridicamente o sobrepreço, basta que se tenha, na licitação, orçado ou contratado por preço excessivamente superior ao de mercado, não havendo necessidade de quaisquer outros desdobramentos fáticos, consequenciais. Trata-se de atitude meramente formal, sob esse ponto de vista. O superfaturamento, por sua vez, pressupõe efetivo dano ao patrimônio das Estatais, trata-se de situação, portanto, de cunho predominantemente material.

Dentro desse panorama, vale se registrar como veio trabalhando a doutrina administrativista, desde 1993, a conceituação jurídica de sobrepreço e superfaturamento.

O superfaturamento, consoante ensina Marçal Justen Filho, ao se manifestar sobre o disposto no § 2º do art. 25 da Lei nº 8.666/93:

[…] não apresenta significado jurídico preciso, constituindo-se em terminologia mais encontradiça na linguagem jornalística. Supõe-se que superfaturamento consiste na contratação por valores superiores aos de mercado, prevalecendo-se o particular da situação de contratar com a Administração Pública para estabelecer condições mais onerosas do que as vigentes no mercado privado. Tem de sublinhar-se que somente há reprovabilidade quando ocorrer uma elevação arbitrária dos preços. Se existirem motivos econômicos para a elevação dos preços, não se caracteriza superfaturamento. Isso ocorre, por exemplo, quando as condições de pagamento da contratação administrativa forem diversas das praticadas no mercado. Se um sujeito cobra certo preço de agentes privados, mas exige pagamento à vista ou antecipado, não será possível reprovar sua conduta de elevar o preço quando a Administração Pública dispuser-se a pagar somente trinta dias após o recebimento da prestação. […][6]

Segundo José Cretella Júnior, também em comentário sobre o § 2º do art. 25 da Lei de Licitações:

Superfaturamento é o pagamento de preços exorbitantes pelo Estado, em decorrência de obras, serviços ou fornecimento, cujo preço de mercado é muito inferior ao realmente entregue ao fornecedor ou ao prestador de serviços públicos, o que ocorre nos casos capitulados neste artigo e em todos os casos de dispensa. Comprovado o superfaturamento, respondem, solidariamente, pelos danos causados ao erário: a) o fornecedor; ou b) o prestador de serviços; e c) o agente público responsável, sem prejuízos de outras sanções legais cabíveis.

No governo passado, determinada empresa forneceu, no setor federal, vestimentas e calçados, bem como bicicletas, à Administração Pública, por preço incompatível com o valor de mercado, o que foi objeto de processo administrativo rigoroso para apurar as respectivas responsabilidades.[7]

O Tribunal de Contas da União, por sua vez, em obra intitulada “Roteiro de Auditoria de Obras Públicas”, assim conceitua os citados institutos:

I.3 – SOBREPREÇO/SUPERFATURAMENTO […]

200. Há sobrepreço global quando o preço global da obra é injustificadamente superior ao preço global do orçamento paradigma. De modo similar, há sobrepreço unitário quando o preço unitário de determinado serviço é injustificadamente maior que o respectivo preço unitário paradigma.

201. Cabe esclarecer, contudo, que a existência de sobrepreço, por si só, não resulta em dano ao erário. É o superfaturamento que materializa o dano, com a liquidação e o pagamento de serviços com sobrepreço ou por serviços não executados. (grifou-se)[8]

Dessa forma, percebe-se que a doutrina, historicamente, tendeu a estrangular a noção de superfaturamento nas situações de pagamento, sejam aqueles por objetos executados com sobrepreço, ou aqueles por objetos não executados, sendo vistoso, por conseguinte, notar e registrar que a Lei das Estatais parece ter, em seu art. 31, § 1º, II, promovido uma cirúrgica disrupção desse panorama, consignando um tipo jurídico aberto, com rol numerus apertus, demonstrando o comprometimento do legislador com a implementação de uma decisão política comprometida com a eficiência pública, tendo alargado sobremaneira o espectro legal até então existente.

Dito isso, uníssono, portanto, de todas as definições trazidas, que, como se disse, o sobrepreço, por si só, não resultará juridicamente em dano ao erário, eis que esse somente pode ser materializado com o superfaturamento, observadas as colocações do parágrafo anterior.

• Tendo bem fixados esses pontos, é curioso observar-se, o seguinte, quando se coloca em cotejo o disposto na Lei nº 8.666/93 com as disposições da Lei nº 13.303/16:A Lei nº 8.666/93, no § 2º do art. 25, referindo-se exclusivamente sobre o superfaturamento (não é utilizada a palavra sobrepreço em momento algum da Lei de Licitações), aduz que nas situações de inexigibilidade e dispensa, se comprovado esse o for, responderão solidariamente o fornecedor ou prestador de serviço e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. Não há, portanto, qualquer previsão de sanção em relação a situações de sobrepreço.
• A Lei nº 13.303/16, por sua vez, no § 1º do art. 30, igualmente relacionado às hipóteses de inexigibilidade e dispensa, refere-se não apenas ao superfaturamento, mas também ao sobrepreço, consignando que se uma dessas duas situações restar comprovada por órgão de controle externo, responderão solidariamente pelo dano causado quem houver decidido pela contratação direta e o fornecedor ou o prestador de serviços.

Uma ponderação que se coloca aqui é: segundo as várias definições jurídicas trazidas neste ensaio, em especial a constante do Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU[9], “a existência de sobrepreço, por si só, não resulta em dano ao erário. É o superfaturamento que materializa o dano, com a liquidação e o pagamento de serviços com sobrepreço ou por serviços não executados”. Em uma primeira análise, portanto, parece ter havido falta de técnica legislativa no momento da redação do § 1º do art. 30 da nova Lei, pois, ao que se tem, não se verificará dano ao erário tão-somente por situação decorrente de sobrepreço.

Ocorre que, aprofundando um pouco mais, tendo por base teórica o § 1º do art. 30, quando considerado o disposto em relação ao sobrepreço, pode-se, em tese, por meio de um encadeamento corolário, para que se justifique juridicamente algum tipo de imputação decorrente de situações de sobrepreço, entendê-lo, nesse tipo de situação, como uma das faces da moeda, onde está cunhado o superfaturamento. Somente sob esse viés sequencial parece fazer sentido a Lei falar em responsabilização por sobrepreço. Sem essa interpretação entende-se esvaziada a intentio legislatoris, e, como se sabe, valendo-se da lição do insigne jurista Carlos Maximiliano, é princípio basilar de hermenêutica jurídica aquele segundo o qual a lei não contém palavras inúteis: verba cum effectu sunt accipienda. Ou seja, as palavras devem ser compreendidas como tendo alguma eficácia. Não se presumem, na lei, palavras inúteis.[10]

Ademais, outra reflexão que se coloca em relação aos indigitados artigos é que os mesmos se referem apenas a situações de inexigibilidade e dispensa. Contudo, há de perguntar-se: – E em relação aos demais procedimentos licitatórios, os quais, aliás, são a franca maioria no cotidiano das Estatais, não haveria responsabilização pelos danos causados por sobrepreço e/ou superfaturamento? Parece lógico que sim, forte no caput do art. 31. Contudo, curiosamente não há assentamento legal com a mesma especificidade prevista para as dispensas e inexigibilidades.

Outro ponto interessante em relação ao tema proposto, é a utilização pela nova Lei de conceitos jurídicos indeterminados. Explica-se: ao utilizar a palavra preço a Lei se vale, em relação ao tema sob debate, de dois adjetivos, ambos contendo conceitos jurídicos indeterminados. Veja-se:

Quando dispõe sobre uma das hipóteses de licitação dispensável:

Art. 29, IV – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes; (grifou-se)

Na Seção de disposições de caráter geral sobre licitações e contratos:

Art. 31, § 1º, I – sobrepreço quando os preços orçados para a licitação ou os preços contratados são expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado, podendo referir-se ao valor unitário de um item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, ou ao valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por preço global ou por empreitada; (grifou-se)

Parece novamente não ter agido com a acribia técnica necessária, o legislador. Primeiro, pela tautologia decorrente da utilização de dois adjetivos distintos, muito provavelmente com a mesma intenção, situação que faz surgir uma dúvida jurídica absolutamente desnecessária e improdutiva. Segundo, por não indicar qualquer mínimo parâmetro para distinguir as expressões. Questiona-se: – Haveria, tecnicamente, alguma relevância na distinção assinalada pela utilização dos qualificadores manifestamente e expressivamente? Estaria implícita, de maneira técnica, alguma gradação em relação à superioridade dos preços, decorrente de cada adjetivação? Parece que, absolutamente, não. O inciso IV do art. 29, aliás, é cópia da primeira parte do inciso VII do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Dentro desse ponto, chama também a atenção o fato de que em relação à inexequibilidade, nas licitações de obras e serviços de engenharia, a Lei tomou o cuidado de fixar parâmetros técnicos de definição[11], vide os §§ 3º e 4º do art. 56, o que, aliás, parece ser apenas um ranço descuidado do que já existe na Lei nº 8.666/93, basta se analisar o texto do § 1º do art. 48 deste normativo. Contudo, ainda assim, algumas considerações se levantam, de pronto, sendo necessário transcrever os §§ 3º e 4º do art. 56 da Lei nº 13.303/16, para compreensão:

Art. 56 Efetuado o julgamento dos lances ou propostas, será promovida a verificação de sua efetividade, promovendo-se a desclassificação daqueles que:

[…]

§ 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

I – média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia mista; ou

II – valor do orçamento estimado pela empresa pública ou sociedade de economia mista.

§ 4º Para os demais objetos, para efeito de avaliação de exequibilidade ou sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no instrumento convocatório.[12]

De acordo com a lei, claramente, há diferença entre a situação de avaliação de exequibilidade de um preço e a de estabelecimento de critérios de aceitabilidade do sobrepreço, isso fica claro da leitura do § 4º. Contudo, veja-se: o § 3º se refere às propostas consideradas inexequíveis nas licitações de obras e serviços engenharia. O § 4º trata dos demais objetos, ou seja, quaisquer que não aqueles relacionados a obras e serviços de engenharia. O § 3º se refere apenas aos preços inexequíveis das obras e serviços de engenharia. O § 4º, que seria uma espécie de disposição residual, “para os demais objetos”, refere-se, além de à exequibilidade dos preços, ao sobrepreço, dispondo que “deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no instrumento convocatório.”.

Assim sendo, questiona-se: – Acerca do sobrepreço, relacionado às obras e serviços de engenharia, vale o que está no § 3º ou o que consta no § 4º? Mais: – Os critérios de aceitabilidade previstos no § 4º, quando, porventura, aplicados em relação ao objeto do § 3º, terão as mesmas limitações dos incisos deste parágrafo? Quando as obras e serviços de engenharia estabelecerem critérios de aceitabilidade de preços que considerem não o preço global, mas os quantitativos ou preços unitários, haverá a aplicação do disposto no § 4º, ou, ainda assim, será aplicado o texto do § 3º? Dentro de todas essas conjecturas, a função do conectivo “e”, constante no § 4º, será sempre e estritamente aditiva?

São questões assaz salientes, que provavelmente trarão dúvidas e demandarão longo tempo até serem dirimidas.

Justo se deixar registrado que, quando em manifestação à situação prevista no inciso VII do art. 24 da Lei de Licitações, a doutrina se inclina a apontar o acerto do legislador ao não fixar parâmetros para a definição do conceito de “preços manifestamente superiores aos de mercado”. Contudo, por certo, não há indicativo de que havia necessidade de se utilizar um novo adjetivo, vago e impreciso, como fez a Lei das Estatais, em seu art. 31, § 1º, inciso I.

A título ilustrativo, manifestando-se sobre o indigitado inciso VII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, Joel de Menezes Niebuhr assim dispôs:

É inevitável reconhecer relativa dificuldade em estabelecer o montante acima do qual o preço proposto pelo licitante deve ser reputado manifestamente superior ao praticado no mercado. O legislador recusou-se a fixar parâmetro determinado, e o fez com acerto, já que tudo depende das características do mercado, variáveis de caso para caso.[13]

Nessa mesma linha, de que “tudo depende das características do mercado”, são os ensinamentos colhidos da doutrina de Marçal Justen Filho:

Observa-se que a Lei se vale de expressão destinada a qualificar o preço superior. Exige que a melhor proposta consigne preço manifestamente superior aos de mercado. Logo, não se submetem ao regime do inc. VII as situações em que a diferença é de pequena monta ou irrelevante. Anote-se que a Lei não quis estabelecer uma regra-padrão, aplicável a todos os casos. É que cada mercado e produto tem suas características. […] A competitividade entre os agentes econômicos produz a redução prática dos índices daquilo que se pode reputar como “diferença irrelevante de preços”. Incumbe à Administração, por isso, examinar as condições de mercado e adequar sua decisão às peculiaridades cabíveis.[14]

Parece, ressalvas apontadas à parte, portanto, haver endossado essa noção doutrinária o § 4º do art. 56, ao estabelecer que “[…] para efeito de avaliação […] de sobrepreço, deverão ser estabelecidos critérios de aceitabilidade de preços que considerem o preço global, os quantitativos e os preços unitários, assim definidos no instrumento convocatório”.

Tem-se, aqui, analisando-se em conjunto o § 4º do art. 56 e inciso I do § 1º do art. 31, a combinação entre um conceito jurídico indeterminado (preços expressivamente superiores aos referenciais de mercado) e uma cláusula geral (estabelecer critérios de aceitabilidade de preços no instrumento convocatório). Ou seja, visualiza-se um amplo campo para divergências de toda espécie.

Sucintamente, sobre essa situação, cláusulas gerais podem ser entendidas como aquelas dispostas em um texto normativo que não estabelece a priori o significado dos termos que o compõe (pressupostos), tampouco as consequências jurídicas da norma (consequente). Já os conceitos jurídicos indeterminados não apresentam dúvida no consequente, eis que já predefinido em lei, mas apenas no pressuposto.

Em relação a conceitos jurídicos indeterminados na seara administrativa, vale se registrar que avalizada doutrina, ao dispor sobre a discricionariedade administrativa e seu âmbito de incidência, quando qualifica o motivo de um ato administrativo, o faz sob duas hipóteses: quando a lei não define esse motivo, sendo exemplo a exoneração ex officio, e quando o motivo é legalmente definido por meio de conceitos jurídicos indeterminados. Interessa a este ensaio a segunda hipótese.

Nota-se, que não se ignora a existência de robusta e multifária discussão doutrinária com vistas a responder se situações que envolvem conceito jurídico indeterminado necessariamente geram juízos discricionários. Contudo, suficiente ao objetivo deste trabalho mencionar que, dentro dessa intelecção, considera-se que a norma jurídica é constituída por duas partes: a hipótese da norma, em que são descritos os fatos por ela albergados, e o mandamento da norma, em que são definidas as consequências jurídicas dos fatos descritos. Apesar de existirem várias posições acerca da previsibilidade da discricionariedade na estrutura da norma jurídica, está-se tomando por base a teoria que a determina no consequente da norma, ficando os conceitos indeterminados dispostos no pressuposto, o que faz permitir seu controle pelo Judiciário, por comportar na sua aplicação a interpretação da norma que melhor atende à realidade.

É nesse sentido o escólio doutrinário de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O motivo será discricionário quando:

[…]

2. a lei define o motivo utilizando noções vagas, vocábulos plurissignificativos, os chamados conceitos jurídicos indeterminados, que deixam à Administração a possibilidade de apreciação segundo critérios de oportunidade e conveniência administrativa; é o que ocorre quando a lei manda punir o servidor que praticar “falta grave” ou “procedimento irregular”, sem definir em que consistem; ou quando a lei prevê o tombamento de bem que tenha valor artístico ou cultural, também sem estabelecer critérios objetivos que permitam o enquadramento do bem nesses conceitos.

Em relação ao tratamento jurídico dispensado aos conceitos jurídicos indeterminados, cabe ainda se dizer que existem duas correntes principais: uma que entende que não conferem discricionariedade à Administração, pois o que deve ser realizado diante desse tipo de situação é um trabalho de interpretação, que leve a uma única solução válida possível; e uma segunda corrente, que entende poder esses conceitos conferir discricionariedade à Administração, desde que se refiram à conceitos de valor. (grifou-se)[15]

Enfatizando a prevalência da teoria da multivalência no direito brasileiro, Di Pietro aduz que:

Esta segunda corrente é a que tem mais aceitação no direito brasileiro. […] nos casos de conceitos de valor, como os de moralidade, interesse público, utilidade pública etc. a discricionariedade pode existir, embora não signifique liberdade total, isenta de qualquer limite. Muitas vezes, a matéria de fato permite tornar determinado um conceito que na lei aparece como indeterminado. É o caso, por exemplo, da expressão notório saber jurídico; ela é indeterminada quando aparece na lei, porém pode tornar-se determinada pelo exame do currículo da pessoa a que se atribui essa qualidade. (grifou-se)[16]

Importante, ainda, atentar-se ao que conclui a aclamada jurista, quando analisa os limites da discricionariedade e o controle dessa pelo Judiciário:

Começa a surgir no direito brasileiro forte tendência no sentido de limitar-se ainda mais a discricionariedade administrativa, de modo a ampliar-se o controle judicial. Essa tendência verifica-se com relação às noções imprecisas que o legislador usa com frequência para designar o motivo e a finalidade do ato (interesse público, conveniência administrativa, moralidade, ordem pública etc.). Trata-se daquilo que os doutrinadores alemães chamam de “conceitos legais indeterminados” (cf. Martin Bullinger, 1987).

[…]

Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o alcance de apreciação do Poder Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação (apreciação que leva a uma única solução, sem interferência da vontade do intérprete) e impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente. (grifou-se)[17]

Da bibliografia utilizada na confecção deste trabalho, extrai-se, que, até o presente momento, a doutrina afeta à nova Legislação, vem sublimando toda essa situação, enfrentando-a apenas de maneira reflexa e insuficiente, por exemplo, conforme se percebe da indigitada obra “Licitações e contratos nas empresas estatais”, em que é feito relato com menção genérica aos adjetivos “manifestamente e expressivamente”, para, em seguida, quando da explicação, olvidar-se, com certa platitude, do “expressivamente”, sendo percorrido apenas o vetusto trilho do “manifestamente”, utilizado pela doutrina e jurisprudência desde 1993, conforme supra explicado. Cita-se o trecho:

Neste ponto, é preciso ficar claro que as disposições acima listadas têm incidência em diferentes momentos da licitação. Durante o certame, devem ser desclassificadas as propostas acima do orçamento estimado para a contratação. Posteriormente, a empresa estatal examinará se os preços obtidos são manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional com o objetivo de verificar a viabilidade da dispensa de licitação. Por fim, ultimada a contratação, restaria configurado sobrepreço caso os valores avençados tenham sido expressivamente superiores aos preços referenciais de mercado.

Especificamente quanto à contratação direta, uma dúvida pode surgir ao gestor: afinal, qual é o critério que define um preço manifestamente superior ao praticado no mercado?

Acreditamos que o legislador, de maneira intencional, optou por não estabelecer parâmetro, margem ou percentual objetivo a partir do qual se configuraria a superioridade manifesta dos preços. Ao contrário de representar atecnia, trata-se de medida salutar que possibilita à empresa estatal avaliar o caso concreto e as especificidades do mercado em que o objeto licita integra, a fim de formar a convicção de que as propostas e os lances finais obtidos manifestamente destoam dos valores praticados no mercado[18].

Bem, expostas essas, pontuais, porém substanciais, reflexões, espera-se conseguir dar a ignição necessária a um maior detimento e perscrutamento sobre as questões relacionadas aos conceitos de sobrepreço e superfaturamento na nova legislação – Lei nº 13.303/16. Intenta-se, que, a partir da fixação das premissas necessárias (acreditando-se que este ensaio tenha auxiliado o ainda tíbio enfrentamento), passe a ocorrer o debate científico necessário à suplantação dos questionamentos levantados por meio das reflexões aqui lançadas, os quais, por certo, virão à tona por meio da rotina administrativa estatal.

Sempre é mais salutar, especialmente no âmbito administrativo, cultivar-se o maior dos bens: a prudência, conforme lição de Epicuro (341 a.C., 270 a.C.). Importante, portanto, que, principalmente, aos agentes públicos possam ser ofertados o conhecimento e as ferramentas necessários a serem utilizados como meios prévios ao cumprimento técnico e seguro de suas funções, sob pena de, futuramente, submergirem aos julgamentos realizados pelos órgãos de controle, não por falta de vontade ou zelo, mas por ausência do aprimoramento doutrinário necessário à plena compreensão e execução de suas atividades.

Frise-se, na forma dos incisos do art. 40 da Lei nº 13.303[19], que é de vital importância, dentro das melhores condições que se apresentem, que as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, ou na ocasião de publicação, ou de atualização, de seus regulamentos internos, possam confrontar as reflexões e os questionamentos aqui levantados, buscando, da maneira mais técnica e científica que for possível, o aclaramento dos pontos claudicantes aqui apontados, donde se denota, novamente, a importância do desenvolvimento de um trabalho doutrinário arguto e célere.

Não bastasse tudo que foi colocado, deve-se sempre lembrar das graves consequências resultantes das situações em que haja possível dano ao erário por sobrepreço ou superfaturamento, como, por exemplo, terem os envolvidos (e a gama é ampla, basta se consultar tanto doutrina quanto jurisprudência) que responder à tomada de contas especial, ação de improbidade, afora o disposto no art. 41, que determina a aplicação, às licitações e contratos regidos pela Lei nº 13.303/16, das normas de direito penal contidas na Lei nº 8.666/93.

Referências

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CRETELLA JÚNIOR, José. Das licitações públicas: (comentários à Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002). Rio de Janeiro: Forense, 2008.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. 2 reimpr. São Paulo: Atlas, 2009.

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JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

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NIEBUHR, Joel de Menezes; NIEBUHR, Pedro de Menezes. Licitações e Contratos das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2018.

PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Processo licitatório das empresas estatais: finalidades, princípios e disposições gerais. In: estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e contratações da administração pública. 7 ed. rev, atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.

SILVA, Thais Prata da. Controle judicial do ato administrativo praticado com base em dispositivo legal contendo conceito jurídico indeterminado. Vitória, 2008. Disponível em:  http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp087463.pdf.