Limites e fundamentos do poder de polícia da administração pública na concessão de serviços públicos | Portal Jurídico

Limites e fundamentos do poder de polícia da administração pública na concessão de serviços públicos

Limites e fundamentos do poder de polícia da administração pública na concessão de serviços públicos.[1]

Fernando Barbosa Viana Neto[2]

SUMÁRIO: Introdução; 1 O poder de polícia e a supremacia do interesse público; 2 A relevância da concessão de serviços públicos pelo Estado e sua distinção em relação à exploração de atividades econômicas; 3 Papel das agências reguladoras na concessão de serviços públicos e os limites do seu poder de regulação e fiscalização; Considerações finais; Referências.

RESUMO

O presente trabalho visa analisar quais são os limites e fundamentos do exercício do poder de polícia da administração pública na concessão de serviços públicos, em especial no que diz respeito às agências reguladoras. Para isso, primeiramente se faz uma abordagem acerca do que é o poder de polícia, demonstrando a sua íntima ligação com o princípio da supremacia do interesse público. Destaca-se também a importância da concessão dos serviços públicos no Brasil para que haja uma gestão eficiente da administração pública, fazendo-se uma breve distinção acerca da prestação de serviços públicos e da exploração de atividades econômicas pelo Estado. Por fim, cabe ressaltar o papel de destaque das agências reguladoras, que prestam os serviços públicos mediante concessão do poder público, enfatizando que sua atuação, no que diz respeito a regulação e fiscalização, sofre restrições, e demonstrando quais são essas limitações.

Palavras-chave: Poder de polícia. Supremacia do interesse público. Concessão. Serviços públicos. Atividades econômicas. Poder público. Agências reguladoras. Limites. Fiscalização. Regulação.

INTRODUÇÃO

Uma das primordiais funções da administração Pública é a promoção dos interesses essenciais da sociedade, a fim de que se viva em harmonia e bem estar. Ocorre que, para que esses interesses essenciais sejam perseguidos, é necessário que o poder administrativo estatal lance mão de alguns artifícios, como o poder de polícia bem como a concessão de serviços públicos. É óbvio que esses artifícios encontram limites, ou seja, existem meios de limitar essa atividade estatal, a fim de que esta não se dê de forma arbitrária, e é aí que entram em cena as agências reguladoras, que visam fiscalizar, regulamentar e controlar a prestação desses serviços púbicos bem como direitos fundamentais individuais e coletivos que não podem ser simplesmente ignorados pelo poder de polícia, mas devem ser ponderados diante de situações concretas, são eles por exemplo a liberdade e o direito de propriedade. Diante disso, levanta-se a questão: Quais são os fundamentos para a existência do Poder de Polícia da Administração Pública e da Prestação de Serviços Públicos e quais são seus limites?

O tema em questão possui grande relevância a sociedade em geral, tendo em vista que versa sobre atividades comuns à Administração Pública, que recai sobre todos os administrados, mas que muitas vezes é alheia a estes, os quais acabam por não saber efetivamente do que trata o Poder de Polícia e como se dá o desempenho deste, bem como dos serviços Públicos, tão presentes na vida das pessoas. Em relação a nós, acadêmicos, e futuros operadores do direito, é imprescindível se familiarizar mais com o tema, a fim de sabermos como ocorre na prática o poder de polícia, e a concessão de serviços públicos, atividades administrativas tão imprescindíveis ao desempenho da função administrativa, mas que precisam ser limitadas e fiscalizadas, a fim de que se evite o abuso de poder por parte da Administração Pública, com a prerrogativa de que se estaria realizando interesses sociais. Juridicamente, acreditamos que seja importante saber como ocorre de fato a realização desses serviços da administração bem como os seus âmbitos de atuação e limites que devem ser observados, ao mesmo tempo em que visa promover o bem estar social e ao mesmo tempo respeitando limites a serem observados e fiscalizados, até mesmo pelos próprios administrados, os quais não podem fazer essa fiscalização estando alheios à temática.

Dessa forma, tem-se como objetivo deste trabalho analisar quais são os fundamentos para a existência do Poder de Polícia da Administração Pública e da Prestação de Serviços Públicos e quais são seus limites. Para isso, é necessário que se explique primeiramente o que de fato é o Poder de Polícia e como este esta interligado ao princípio da supremacia do interesse público. Posteriormente, é interessante que se demonstre como funciona a concessão de serviços públicos por parte do Estado, destacando sua relevância e fazendo uma breve diferenciação entre os serviços públicos e exploração de atividades econômicas, para, por fim, abordar o papel das agências reguladoras na concessão de serviços públicos e quais são os limites do seu poder de regulação e fiscalização.

1. O PODER DE POLÍCIA E A SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO

Como se pode ver, o poder de polícia encontra-se previsto em lei, no Código Tributário, no seu artigo 78, que dispõe que

Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Segundo as palavras de Di Pietro (2015, p.158), o poder de polícia constitui a “atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público”. A autora acrescenta ainda que sua fundamentação é o princípio da predominância do interesse público sobre o privado, o qual atribui à Administração Pública posição superior em relação aos administrados, e que este poder está relacionado a diversas áreas da sociedade, como segurança, saúde, propriedade, dentre outros.

O poder de polícia é dotado de atributos que visam assegurar o cumprimento do interesse público e a eficácia do cumprimento de normas predeterminadas. Esses atributos consistem na discricionariedade, capacidade concedida à administração pública de realizar um juízo de oportunidade e conveniência do melhor momento para o exercício de determinada atividade; autoexecutoriedade, que torna dispensável o provimento judicial prévio à prática do ato administrativo; e coercibilidade, que se traduz na obrigatoriedade de uma decisão administrativa, permitindo inclusive a utilização de força para assegurar seu cumprimento. No entanto, Rosa (2009, p. 111-112) explica que

Os atributos podem ou não estar presentes, conforme a modelagem ofertada pela lei à atuação administrativa. Assim, nem todos os atos decorrentes do poder de polícia serão necessariamente, discricionários, porquanto é factível que a lei previamente estabelece modos de obtenção, pelo particular, do ato resultante da atuação, não concedendo ao agente público outra opção que não seja o deferimento, como ocorre, por exemplo, com as licenças para a edificação residencial se o detentor do domínio satisfaz todas as exigências legais a serem cumpridas pelo particular. Também não há auto-executoriedade em todas as manifestações derivadas do poder de polícia; a lei concede o atributo permitindo a execução pela via administrativa. Não há auto-executoriedade sempre que a decisão somente se materializar pelo concurso do Judiciário, como ocorre na execução de multas não pagas. Pode-se, no entanto, compreender que a auto-executoriedade significa a possibilidade de a Administração decidir (impondo uma obrigação, por exemplo) e a possibilidade de ela própria executar a sua decisão, ou seja, tornar exigível (o que sempre ocorre) e executar o seu ato (o que depende da lei ou da situação emergencial concreta). A coercibilidade, por fim, estará sempre presente, já que indissociável da auto-executoriedade.

O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, por sua vez, tem como finalidade assegurar que ao surgir um eventual conflito entre um interesse coletivo e outro particular, o primeiro se sobreponha em relação ao segundo. Apesar de ser um princípio constitucional implícito, está previsto no art. 2º da Lei 9.784/99: “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”. Como exemplo de aplicação deste princípio, pode-se citar a desapropriação de imóvel contra a vontade de seu proprietário para a construção de um hospital e a própria autoexecutoriedade dos atos administrativos, ou seja, estes atos dispensam autorização judicial para que sejam executados.

Nesse diapasão, Fernandes (2013) constata que não é possível que haja direito contrário ao interesse público em razão da sua supremacia, por isso o poder de polícia está presente em todas as áreas onde há interesse público, com o fulcro de prevenir ou reprimir eventuais condutas que violem o interesse da coletividade.

Dessa forma, Flávia Andrade (2009) afirma que, apesar do ordenamento jurídico proteger os direitos à liberdade e propriedade no Brasil, não há como estes serem ilimitados, pois se assim fosse a sociedade viraria um caos, valendo o direito do mais forte sobre o mais fraco. Por isso, as pessoas abrem mão de parcela de sua liberdade e propriedade em favor do Estado para que este proporcione a segurança necessária ao exercício desses direitos. A autora destaca ainda que “o poder de polícia limita, restringe, mas não aniquila, não extingue um direito” (p.58).

Vale destacar que o poder de polícia tem como limitação o seu próprio fundamento, ou seja, o interesse público. Deste poder não se pode angariar vantagens pessoais ou impor medidas prejudiciais a alguém sem que haja relação destas com o atendimento ao interesse coletivo. Portanto, deve-se questionar sempre se há necessidade da medida, se esta é proporcional e adequada (eficaz)

O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve seu campo de incidência mais tradicional no âmbito da atuação do Poder Executivo, sobretudo funcionando como medida da legitimidade do exercício do poder de polícia e da interferência dos entes públicos na vida privada. Por isso, o princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da discricionariedade administrativa, permitindo a invalidação de atos administrativos quando: (a) não haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha. (BARROSO, 2001, p. 239 apud ROSA, 2009, p. 114)

Sendo assim, se a administração pública sempre busca atender o interesse público, e o poder de polícia existe para garantir que este seja respeitado, encontrando como limitação o seu próprio fundamento, qual seja o interesse coletivo, que jamais poderá deixar de ser observado.

2. A RELEVÂNCIA DA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS PELO ESTADO E SUA DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADES ECONÔMICAS

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 165, atribui ao Poder Público a titularidade dos serviços públicos, possibilitando a este que preste estes serviços tanto direta quanto indiretamente (via concessão ou permissão): “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Mello (2009) ressalta a importância dos serviços públicos ao explicar que são atividades que objetivam atender às necessidades do povo e que por sua relevância para a sociedade não devem, aos olhos do Estado, serem relegadas a particulares, mas sim serem assumidas pelo mesmo. Não é aceitável que atividades tão importantes para os cidadãos, como fornecimento de água, luz, gás, transporte coletivo, dentre outras, fiquem sujeitas a uma mera fiscalização pelo Poder Público (poder de polícia, visto anteriormente) enquanto são exercidas por particulares, à medida em que podem ser realizadas diretamente pelo poder estatal

Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (MELLO, 2009, p.655)

Destaca-se que, conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015), estes serviços públicos poderão ser prestados por particulares somente quando houver delegação por parte do poder público, através de contrato de concessão ou permissão, precedido de licitação. Ou seja, a titularidade destes serviços é exclusiva do Estado, sua prestação não é livre à iniciativa privada, devendo haver delegação do Estado para que haja uma prestação indireta do serviço público pelo particular, ainda assim submetida a regime de Direito Público e sujeita a retomada compulsória pelo poder público em determinados casos.

Na concessão, o Estado interpõe o concessionário entre ele e o administrado no que atina ao desempenho da atividade concedida. Dessarte, será o concessionário – e não o concedente – quem terá, de direito, seu imediato encargo e, por isto, responderá ante os usuários por sua prestação, por sua boa qualidade ou pela insuficiência, ou ainda, por danos que lhes causar ou que atingirem terceiros. É perante o concessionário que os usuários reclamarão o que tiverem a demandar em relação ao serviço. Daí dizer-se que o concessionário age em nome próprio, assim como também se diz que o fará por sua conta e risco, vez que sacará a remuneração daquilo que a exploração do serviço proporcionar. (MELLO, 2006, p.5)

O instituto da concessão é importante para o Brasil já que proporciona mais efetividade à prestação de serviços públicos, tendo em vista que há uma falta de disponibilidade de recursos na esfera do Poder Público, e através de parcerias com o setor privado essas atividades podem ser prestadas de forma mais eficaz, garantindo uma gestão eficiente.

É notável, portanto, que à medida que os serviços públicos têm a finalidade de oferecer aos administrados uma utilidade ou comodidade em seu benefício, o poder de polícia visa por outro lado restringir, limitar, condicionar o direito à liberdade e propriedade dos administrados em prol do bem-estar social, mas ambos intentam tutelar o interesse de todos. Como afirma Mello (2009, p.678-679): “[...] a polícia administrativa constitui-se em uma atividade orientada para contenção dos comportamentos dos administrados, ao passo que o serviço público, muito ao contrário, orienta-se para atribuição aos administrados de comodidades e utilidades materiais”.

É importante mencionar também a distinção entre serviço público e a exploração estatal de atividade econômica. Como já visto acima, o primeiro nada mais é do que o fornecimento de utilidades e comodidades públicas desempenhado pelo Estado ou por quem o faça sob regime de Direito Público a favor dos administrados. Já as atividades econômicas são regidas por Direito Privado por se tratarem de atividades típicas de particulares, como atividades industriais e comerciais, que são executadas pelo Estado de acordo com o que estabelece o artigo 173 e parágrafos da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias [...]

Logo, observa-se que a prestação dos serviços públicos é prevista no art. 175 da CF/88, sendo estes voltados para a satisfação das necessidades da população por meio do oferecimento de utilidades ou comodidades materiais a todos. Podem ser prestados tanto direta, quanto indiretamente pelo poder público, sempre regidos pelo regime de Direito Público. E, por fim, diferenciam-se das atividades econômicas exploradas pelo Estado por estas serem prestadas somente para atender aos imperativos da segurança nacional e ao interesse coletivo, além de ser aplicado aqui o regime de Direito Privado, conforme estipula o art. 173 da CF/88.

3. PAPEL DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NA CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E OS LIMITES DO SEU PODER DE REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO

Os serviços públicos possuem a sua titularidade de serviço e sua titularidade de prestação. Quando a titularidade desse serviço é exclusiva do Estado pode haver uma delegação da titularidade de sua prestação para entes da Administração Indireta e para particulares. Uma das formas de delegação é a concessão, prevista no artigo 175 da CF/88, conforme foi exposto no capítulo anterior.

Inicialmente, a concessão é forma de delegação de serviço público, o que significa dizer que o poder concedente transfere para o particular somente a possibilidade de execução do serviço, retendo em suas mãos a titularidade do serviço, o que lhe permite controlar e retomar o serviço, se for relevante para o interesse público.[...] (MARINELA, 2013, p. 552)

Com a criação da Lei 8.987/95, que dispõe sobre os regimes de concessão e permissão de serviços previstos no artigo 175 da CF/88, houve um aumento no número dos contratos destas espécies, o que evidenciou uma descentralização das atividades desempenhadas pela administração pública em direção a particulares e acabou por acarretar o interesse de grandes grupos econômicos que tinham por interesse explorar serviços que eram exclusivos do Estado, como, por exemplo, os de telecomunicações e fornecimento de energia, e foi assim que surgiram as agências reguladoras.

Alexandre Mazza (2013) explica que essas agências têm natureza jurídica de autarquia especial, apresentando duas distinções em relação as demais: seus dirigentes são estáveis, ou seja, deve haver motivação para seu desligamento, que somente ocorrerá nos casos em que o mandato for encerrado, quando houver renúncia, ou no caso de sentença judicial transitada em julgado; e os mandatos são fixos, isto é, os dirigentes permanecem no cargo por prazo determinado, sendo dispensados do cargo ao final deste período (os mandatos variam conforme a agência reguladora).

As características essenciais das agências reguladoras são muito difusas, pois, conforme dispõem Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015), geralmente a lei que institui cada uma delas traz no seu corpo características próprias. Dessa forma, grande parte dos autores acredita ser mínima a quantidade de características comuns às agências reguladoras, alguns inclusive excluem qualquer possibilidade de haver um rol de elementos que as identificasse como parte de uma mesma categoria. Entretanto, os autores ao analisarem o que a doutrina diz a respeito da questão e o conteúdo das leis criadoras dessas agências, elencam algumas características comuns na maioria dessas agências

a) exercem função regulatória relacionada a serviços públicos e a atividades econômicas em sentido amplo;

b) contam com instrumentos, previstos em lei, que asseguram razoável autonomia perante o Poder Executivo;

c) possuem um amplo poder normativo no que concerne às áreas de sua competência;

d) submetem-se, como todas as entidades integrantes da administração pública aos controles judicial e legislativo, sem qualquer peculiaridade (2015, p.186)

A finalidade primordial das agências reguladoras é ditar parâmetros para regular a relação entre Poder Público, agentes prestadores de serviços essenciais e dos usuários: “A regulação exercida pelas agências possui papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas pelo Estado: sua função é gerencial, técnica e de controle sobre os entes regulados” (PEREIRA, 2011, p.52).

Márcio Rosa (2009) explica que as agências reguladoras têm personalidade jurídica de direito público, devendo exercer atos administrativos de “caráter normativo (editando regulamentos, instruções), de caráter fiscalizatório (poder de polícia), além de processar administrativamente questões relacionadas ao Poder Público e aos concessionários ou permissionários de serviços públicos”. (p.65)

No entanto, existem limites a serem respeitados, pois apesar de serem beneficiadas com uma maior autonomia administrativa, isso não se confunde com independência administrativa. Segundo Mello (2009), as determinações destas agências deverão ser de caráter meramente técnico, pois de acordo com o princípio da legalidade é proibido que atos inferiores inovem o ordenamento jurídico, ou seja, o conteúdo de suas regulamentações deve estar amparado em lei para que tenha validade. Dessa forma, o poder normativo destas agências, advindo de sua competência para elaborar regras que disciplinem determinados ramos de atuação, pode ser restringido nos seguintes casos

Tal poder normativo tem sua legitimidade condicionada ao cumprimento do princípio da legalidade na medida em que os atos administrativos expedidos pelas agências ocupam posição de inferioridade em relação à lei dentro da estrutura do ordenamento jurídico. Além disso, convém frisar que não se trata tecnicamente de competência regulamentar porque a edição de regulamentos é privativa do Chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF). Por isso, os atos normativos expedidos pelas agências reguladoras nunca podem conter determinações, simultaneamente, gerais e abstratas, sob pena de violação da privatividade da competência regulamentar. Portanto é fundamental não perder de vista dois limites ao exercício do poder normativo decorrente do caráter infralegal dessa atribuição: a) os atos normativos não podem contrariar regras fixadas na legislação ou tratar de temas que não forem objeto de lei anterior; b) é vedada a edição, pelas agências, de atos administrativos gerais e abstratos (MAZZA, 2013, p.163-164)

Dessa forma, percebe-se que a relação entre a concessão de serviços públicos e a atuação das agências reguladoras, bem como a limitação ao seu poder normativo, são de fundamental importância para que haja uma gestão eficiente por parte do poder público.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se então que o poder de polícia está intimamente relacionado ao princípio da supremacia do interesse público frente ao privado, na medida em que a administração pública atua com o objetivo de atender ao interesse coletivo, tendo que por vezes restringir o direito à liberdade e propriedade de particulares para conseguir fazê-lo. Sendo assim, além de fundamento do poder de polícia, o princípio da supremacia do interesse público também é a sua principal limitação, pois os agentes públicos não podem atuar com a intenção de obter qualquer tipo de vantagem pessoal, nem mesmo podem estabelecer sanções ou medidas onerosas a alguém sem que sua aplicação tenha correlação com o interesse público.

Outro ponto analisado no trabalho foi a concessão de serviços públicos pelo Estado. Ficou claro que este instituto é essencial para que a administração pública consiga arcar com a prestação de todos os serviços públicos necessários para garantir uma boa qualidade de vida aos administrados. É importante frisar que os serviços públicos delegados por meio de contrato de concessão são de tamanha relevância que a titularidade de sua prestação jamais deixará de ser do poder público, somente a titularidade da prestação poderá ser delegada, mas ainda assim o regime a que será submetida a prestação desses serviços será o de Direito Público, e sua prestação poderá ser retomada compulsoriamente pela administração pública caso a concessionária não esteja cumprindo com sua função adequadamente.

Por fim, ao se abordar o papel das agências reguladoras na concessão de serviços públicos, restou evidente que são autarquias sob regime especial, que têm como finalidade regular determinado setor de uma atividade econômica ou serviço público, e de quando necessário no exercício da fiscalização da relação entre a administração pública e concessionárias de serviço público, intervir nesta relação jurídica, colocando em prática o poder de polícia. Devem atuar sempre de forma imparcial ao editar normas regulatórias e ao exercer o poder fiscalizatório (poder de polícia). No entanto, sua atuação não pode se dar de forma arbitrária, devendo sempre obedecer ao princípio da legalidade, ou seja, as agências reguladoras não podem atuar em desconformidade com a lei, nem editar normas contrárias ao que foi disposto em lei, pois as regras emanadas desse tipo de entidade têm caráter infralegal.

Logo, é perceptível que a concessão de serviços públicos pelo Estado, a atuação das agências reguladoras e o poder de polícia estão interligados entre si, pois à medida em que há delegação de um serviço público através de um contrato de concessão, é interessante que haja uma agência reguladora para gerenciar e fiscalizar esta relação entre Poder Público e concessionária, estabelecendo regras a serem cumpridas para uma prestação de serviços adequada e monitorando o cumprimento destas regras através do poder de polícia.

Essa atuação das agências reguladoras, porém, é limitada pelos princípios da legalidade, no que diz respeito ao seu poder normativo, e pelo princípio da supremacia do interesse público, que é tanto fundamento de sua atuação, como também um mecanismo de restrição no tocante ao seu poder fiscalizatório.

REFERÊNCIAS

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DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

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MARINELA. Fernanda. Direito Adiministrativo. 7 ed. Niterói: Impetus, 2013.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

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Como referenciar este conteúdo

NETO, Fernando Barbosa Viana. Limites e fundamentos do poder de polícia da administração pública na concessão de serviços públicos. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 27 Set. 2018. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/336971-limites-e-fundamentos-do-poder-de-policia-da-administracao-publica-na-concessao-de-servicos-publicos. Acesso em: 19 Out. 2018

 

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