Concurso público: direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente em caso de desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado

Eduardo André Carvalho Schiefler (eduardo@schiefler.adv.br 

Gustavo Henrique Carvalho Schiefler (gustavo@schiefler.adv.br 

  

I. Introdução 

  

Uma imensa quantidade de brasileiros planeja a sua carreira profissional a partir da aprovação em concurso público e da consequente - em verdade, nem sempre consequente - investidura em cargo ou emprego público. O fenômeno explica-se principalmente pelo desejo individual de obter estabilidade profissional e financeira de longo prazo, especialmente num ambiente de sequenciais crises econômicas e de expansão estatal sobre as atividades econômicas, com aprofundada intervenção sobre as atividades privadas. 

 Acontece que o aumento do número de inscrições em concursos públicos, decorrência direta dos inúmeros editais lançados nos últimos anos, não foi acompanhado por um proporcional aumento do número de contratações, tal como muitas vezes fora previsto pela própria administração pública brasileira. Alguns concursos públicos - Caixa Econômica Federal e Dataprev, por exemplo - possuem listas infindáveis de candidatos aprovados em cadastro de reserva sem a respectiva nomeação. 

 São múltiplas as razões que explicam a ausência de contratações em quantidade compatível com as expectativas anunciadas pela administração pública. Muitas dessas razões, inclusive, remetem ao cometimento de ilegalidades pela própria administração pública, como as sucessivas e permanentes contratações de pessoal em caráter precário, as cessões indevidas de servidores públicos e a terceirização de atividades finalísticas da administração pública ao mesmo tempo em que há uma lista vigente de candidatos aprovados. 

 Este artigo versa sobre uma situação jurídica específica cada vez mais comum, que está inserida justamente nesse contexto: a ausência de nomeação do candidato subsequente em caso de desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado no concurso público. 

 Explica-se. 

 É habitual que, uma vez finalizado o concurso público, a administração pública, respeitando a ordem classificatória, nomeie os candidatos aprovados para ocuparem vagas referentes ao cargo para o qual concorreram. Contudo, é igualmente comum que alguma vaga não seja preenchida por algum candidato nomeado - seja em razão de desinteresse, do não preenchimento de condições editalícias ou da reprovação do candidato nos exames admissionais. E, para o que interessa à presente análise, é comum que, após a inadmissão de candidato nomeado, a administração pública não convoque o próximo candidato da lista de aprovados, mas simplesmente deixe-a vacante até o próximo concurso ou, o que é mais grave, preencha a vaga a partir de uma ocupação precária. 

 A partir dos diversos relatos apresentados por candidatos nesta situação, nota-se que tal conduta administrativa é mais frequente quando o candidato subsequente não foi classificado dentro do número de vagas previstas originariamente no edital. Contudo, independentemente de tal peculiaridade, como se verá, a referida conduta administrativa configura uma violação ao direito subjetivo do candidato não nomeado. 

 O presente artigo analisa esta situação jurídica e apresenta a jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros, especialmente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF). Adiante-se a conclusão de que é sólido o entendimento jurídico segundo o qual, em casos de desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado, o próximo candidato na lista de aprovados do concurso público goza de direito subjetivo à nomeação. 

  

II. O direito à nomeação de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital após a desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado 

  

Superadas as fases ordinárias do concurso público, é chegado o momento esperado por todos os candidatos: a administração pública homologa o resultado final e publica a lista de classificados. Conforme entendimento jurídico amplamente consolidado, os candidatos classificados dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possuem direito subjetivo à nomeação do cargo. 

 No entanto, pergunta-se: qual a situação jurídica dos candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, no caso de desistência de candidato mais bem classificado dentro do número de vagas previstas no edital? Ou ainda, nessa mesma hipótese, qual a situação jurídica do candidatos subsequente classificado em concurso público para a formação de cadastro de reserva, após a inadmissão do candidato imediatamente acima na classificação? Essas duas indagações serão respondidas na sequência. Veja-se. 

 Primeiramente, explica-se que é pacífico o entendimento de que os candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa desse direito. 

 As hipóteses capazes de transformar tal expectativa em direito subjetivo são inúmeras. No entanto, cuida-se aqui de algumas situações específicas, quais sejam: (i) quando candidato mais bem classificado, aprovado dentro do número de vagas, desiste ou é considerado inapto para o cargo; e (ii) quando candidato mais bem classificado, aprovado para a formação de cadastro de reserva, é nomeado para o cargo, mas desiste ou é considerado inapto para tomar posse. 

 Imagine-se a seguinte situação: (i) um candidato classifica-se na 5ª colocação em concurso público cujo edital previu 4 vagas para determinado cargo; (ii) a administração pública, então, homologa o resultado final e convoca os 4 candidatos mais bem classificados para assumirem as vagas previstas no edital; (iii) após a convocação, apenas 3 candidatos manifestam interesse em preencher as vagas; (iv) diante da desistência de 1 candidato, ocorrida durante o período de validade do concurso, ainda resta 1 vaga a ser preenchida. 

 Nessa hipótese, como a desistência de um candidato ocorreu durante a vigência do concurso, a mera expectativa de direito à nomeação do 5° colocado se converte em direito subjetivo à nomeação, devendo ser tutelado por via judicial caso a administração pública não o convoque espontaneamente. 

 A propósito, os tribunais pátrios vêm enfrentando de forma rotineira a questão. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que é o tribunal responsável por uniformizar os entendimentos do Poder Judiciário brasileiro, é pacífica no sentido de que a desistência de candidato mais bem classificado, ocorrida durante o prazo de vigência do concurso, transforma a expectativa de direito do próximo candidato em direito subjetivo à nomeação. Veja-se:  

ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO   ESPECIAL.   CONCURSO  PÚBLICO.  DESISTÊNCIA  DE  CANDIDATO CONVOCADO  PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. [...] 2. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com o entendimento dessa  Corte  de  que o candidato inicialmente aprovado em colocação além  do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação  com  a  desistência  de  candidato  classificado dentro do número  de  vagas  previsto,  que  permita  a  inclusão do candidato excedente  seguinte  nesse  rol. Precedentes: AgRg no RMS 48.266/TO, Rel.   Min.   BENEDITO   GONÇALVES,   DJe   27.8.2015;  AgRg  no  Ag 1.331.856/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 13.8.2014. 3.   Agravo Regimental do ESTADO DA PARAÍBA desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 733.538/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2016) 

  

[...] CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO NOMEADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DA CANDIDATA POSTERIORMENTE CLASSIFICADA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTENTE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL E DESPROVIDO. 

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consagrado no sentido de que, em concurso público, a desistência de candidatos nomeados para a vaga existente gera ao candidato em classificação posterior o direito à nomeação, ainda que classificado fora do número de vagas. [...] (STJ, EDcl no AgRg no RMS 22.854/MG, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2016) 

  

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE E DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO. 

1. A desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas previsto no edital do certame resulta em direito do próximo classificado à convocação para a posse ou para a próxima fase do concurso, conforme o caso. 

2. É que a necessidade e o interesse da administração no preenchimento dos cargos ofertados está estabelecida no edital de abertura do concurso e a convocação do candidato que, logo após desiste, comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação. A repeito: RE 643674 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-168; ARE 675202 AgR, Relator  Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-164. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015) 

  

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) não é voz isolada nesse sentido. O Supremo Tribunal Federal (STF) também já enfrentou casos semelhantes, registrando o mesmo entendimento:  

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 

1. O Plenário desta Corte já firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público (RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, e RE 837.311-RG, Rel. Min. Luiz Fux). 

2. O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. 

3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 916425 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016) 

  

Verifica-se, portanto, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), que os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, nos casos em que ocorre a desistência de candidato mais bem classificado, durante o período de validade ou prorrogação do concurso, passam a ter direito subjetivo à nomeação, e não mais mera expectativa de direito. 

  

III. Peculiaridades quando a desistência do candidato nomeado ocorre após o prazo de vigência do concurso público 

  

Algumas peculiaridades fáticas já justificaram conclusões distintas sobre o tema. Por exemplo, existem precedentes jurisprudenciais no sentido de que, quando o ato de desistência se perfectibiliza em momento posterior à vigência do concurso, então a desistência do candidato não afetaria a situação jurídica do candidato subsequente, não lhe gerando direito subjetivo à nomeação. A situação seria comum nos casos em que a nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ocorre ao final do prazo de vigência do concurso público. Veja-se alguns precedentes jurisprudenciais nesse sentido:  

ADMINISTRATIVO  E  PROCESSUAL  CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.  CONCURSO  PÚBLICO.  DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA  PREENCHIMENTO  DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO    DO    CANDIDATO    CLASSIFICADO   IMEDIATAMENTE   APÓS. IMPOSSIBILIDADE  DE  NOMEAÇÃO ANTE A EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

1. Embora defenda que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação  com  a  desistência  de  candidato  classificado dentro do número  de  vagas  previsto,  que  permita  a  inclusão do candidato excedente   seguinte   nesse   rol,  inexistindo  discricionariedade administrativa na convocação. 

2.  Esta  Corte  consolidou  o  entendimento de que a desistência de outros  concorrentes  não  tem  o  condão  de  modificar  o  direito pleiteado  pelo  autor,  cujo  preenchimento está sujeito a juízo de conveniência  e  oportunidade  da  Administração.  Precedentes:  RMS 50.304/DF,  Rel.  Min.  HERMAN  BENJAMIN, DJe 25.5.2016; AgRg no RMS 46.249/PA, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 22.4.2016. 

3.  No caso concreto, a candidata, classificada como 1a. excedente a integrar  o  cadastro  de reservas, logrou comprovar o surgimento de vaga  apta  a  sua  nomeação  em razão da desistência da assunção do cargo  por  outra  candidato  melhor  classificado.  Ocorre  que tal desistência  só  foi  publicada após a validade do certame, pelo que não  podia surtir efeitos quanto à nomeação de candidatos seguintes, descaracterizando possível omissão ilegal da Administração. 

4.   Agravo Regimental desprovido. (STJ, AgRg no Ag 1416260/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016) 

  

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM POSICIONADO APÓS EXPIRAÇÃO DO CONCURSO. NOMEAÇÃO E POSSE. DIREITO SUBJETIVO. INEXISTÊNCIA NO CASO CONCRETO. [...] 

2. Esta Corte consolidou jurisprudência no sentido de que a desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 

3. No entanto, conforme atesta o Tribunal de origem, a desistência do concurso por um dos aprovados só foi protocolada à instância administrativa após expiração do concurso, ou seja, quando já estava vencido o prazo para a nomeação dos aprovados no certame. 

4. O entendimento desta Corte é no sentido de que a desistência de candidato aprovado deve se dar no período de validade ou prorrogação do concurso, a fim de demonstrar o direito à nomeação do classificado subseqüente. 

5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ, RMS 33.865/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2011) 

  

Discorda-se do entendimento jurisprudencial caso a desistência refira-se a uma vaga efetivamente prevista no edital, uma vez que o simples decurso do prazo de vigência do concurso público não deve eximir a administração pública de seu dever de preenchimento das vagas concretas anunciadas no edital do concurso público.  

Situações distintas admitem soluções distintas.  Por exemplo, caso haja a exoneração de eventual candidato empossado após a expiração do concurso público, não será gerado um direito à nomeação ao próximo da antiga lista de aprovados. A questão é que o não preenchimento originário de alguma das vagas previstas no edital do concurso público representa para a administração pública um dever jurídico de nomeação, mesmo após o decurso do prazo de vigência do concurso, desde que existam candidatos aprovados no certame, ainda que em classificação originalmente fora do número de vagas. 

  

IV. O direito à nomeação de candidato classificado para formação de cadastro de reserva após a desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado no concurso público. 

  

No que concerne aos candidatos aprovados em concurso público para formação de cadastro de reserva, é ressabido que esses candidatos não gozam de direito subjetivo à nomeação dos cargos a que concorreram. Ou seja, a administração pública goza de discricionariedade para convocar e nomear os candidatos aprovados de acordo com seu interesse e conveniência.  

Entretanto, é possível que, em razão da superveniência de um determinado fato, esses candidatos aprovados para a formação de cadastro de reserva passem a gozar, de forma incontroversa, de direito subjetivo à nomeação.  

Essa conversão da expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação decorre de atos praticados pela própria administração pública. É o que ocorre quando a própria administração pública demonstra, por ato inequívoco, o interesse e a necessidade do preenchimento de novas vagas; por exemplo, a partir do preenchimento dessa função a partir de funcionários terceirizados ou da nomeação de um candidato que, eventualmente, venha a desistir dessa vaga. Nesse último caso, o candidato subsequente, que compõe o cadastro de reserva e que, portanto, possuía apenas uma expectativa de direito de ser convocado, passa a ter direito subjetivo à nomeação, podendo ser requerida judicialmente.  

Na hipótese acima, aplica-se o mesmo raciocínio dos candidatos aprovados dentro do número previsto no edital. Dessa forma, em caso de desistência de candidatos mais bem classificados, é gerado aos candidatos subsequentes, ainda que em cadastro de reserva, o direito subjetivo de ocupar a vaga - aquelas que a administração pública demonstrou o interesse e a necessidade de preencher.  

Essa é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ): 

  

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO. VAGA CORRELATA NÃO PREVISTA ORIGINALMENTE NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS. EXISTÊNCIA. 

1. Embora exista diferença entre as situações fático-jurídicas daqueles que se encontram classificados imediatamente após o candidato desistente de vaga disponibilizada no edital do concurso e aqueles classificados fora das vagas ofertadas, deve-se reconhecer que o ato administrativo que convoca candidato para preencher outras vagas, oferecidas após o preenchimento daquelas previstas pelo edital, gera o mesmo efeito do ato de convocação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, quando há desistência. 

2. É que, também nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo. 

3. O ato administrativo que prevê novas vagas para o certame adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 41.031/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2015) 

  

Ainda no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), veja-se o seguinte julgado, que analisa situação em que o Governador do Distrito Federal convocou, mediante decreto, trinta e sete candidatos que formavam o cadastro de reserva para o cargo de arquivista. Diante da desistência de alguns candidatos, reconheceu-se o direito subjetivo dos candidatos posteriores:  

ADMINISTRATIVO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DE VAGAS, AINDA QUE EXCEDENTES ÀS PREVISTAS NO EDITAL, CARACTERIZADA POR ATO INEQUÍVOCO DA ADMINISTRAÇÃO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. 

1. A aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. 

2. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas. 

3. Hipótese em que o Governador do Distrito Federal, mediante decreto, convocou os candidatos do cadastro de reserva para o preenchimento de 37 novas vagas do cargo de Analista de Administração Pública - Arquivista, gerando para os candidatos subsequentes direito subjetivo à nomeação para as vagas não ocupadas por motivo de desistência. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança provido. (STJ, RMS: 32105 DF 2010/00809590, Segunda Turma. Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 19/08/2010) 

  

Em síntese, embora o candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital ou aprovado para a formação de cadastro de reserva possua mera expectativa de nomeação, existem situações em que tal expectativa é transformada em direito subjetivo. Uma dessas hipóteses refere-se justamente à desistência de um candidato mais bem classificado após a sua respectiva nomeação, considerada a presunção de que tal ato configura uma manifestação administrativa de que o preenchimento daquela vaga é uma necessidade concreta da administração pública.

[1] Graduando do curso de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. 

[2] Advogado. Doutor em Direito do Estado na Universidade de São Paulo - USP. Mestre e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC. 

 


Como referenciar este conteúdo

SCHIEFLER, Eduardo André Carvalho; SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Concurso público: direito subjetivo à nomeação do candidato subsequente em caso de desistência ou inadmissão de candidato mais bem classificado. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 13 Abr. 2017. Disponível em: investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/335633-concurso-publico-direito-subjetivo-a-nomeacao-do-candidato-subsequente-em-caso-de-desistencia-ou-inadmissao-de-candidato-mais-bem-classificado. Acesso em: 26 Jul. 2017

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