Brevíssimas considerações acerca da importância do combate a cartéis em contratações públicas

A Administração Pública possui como finalidade precípua a satisfação efetiva dos direitos fundamentais dos cidadãos. Para tanto, a Constituição Federal insculpiu alguns princípios a serem seguidos pelo Poder Público em todos os seus atos, especialmente na contratação pública de particulares.

Acontece que, em que pese as contratações públicas serem, regra geral, precedidas por um devido processo licitatório público e com a participação de um grande número de potenciais fornecedores, existem particulares que veem aqui uma oportunidade de se beneficiar através da formação de cartéis.[1]

Inicialmente, para melhor entendimento do que será exposto, faz-se necessário trazer o conceito do termo cartel. No entanto, diante da exiguidade deste texto, traz-se um conceito específico de cartel em licitações públicas. Consta no próprio website do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE o seguinte:

Quando empresas concorrentes que participam de uma licitação pública fazem um acordo para definir quem será o vencedor, estamos diante de um cartel em licitação. As empresas participantes desse tipo de cartel podem utilizar várias estratégias para atingir seus objetivos, tais como a definição conjunta do valor das propostas, a redução do número de empresas licitantes nos certames, a apresentação de propostas sem a intenção de vencer a licitação, dentre outras.[2]

Diante disso, tem-se que os particulares, que de qualquer forma e por qualquer meio promovem acordos ou práticas visando ao ludibriamento da Administração Pública (quando esta também não está envolvida no crime), estão praticando a conduta ilícita de formação de cartel, especificamente no âmbito das contratações públicas.

Tais práticas podem ser verificadas por meio de alguns indícios que normalmente ocorrem em uma licitação viciada, como, por exemplo, quando presentes as chamadas propostas fictícias ou de cobertura,[3] hipótese mais frequente de conluio entre concorrentes, que combinam as suas propostas previamente para que o resultado da licitação seja direcionado para um vencedor específico. Há também outras formas comuns de formação de cartel no âmbito das contratações públicas, como quando o particular, em acordo com terceiro, abstém de concorrer ou retira a sua proposta para que a do outro seja escolhida.

Em síntese, qualquer acordo ou prática dos particulares que visam à diminuição da concorrência nas licitações públicas configura a prática de cartel.

O nosso ordenamento jurídico prevê algumas modalidades de contratação pública que, além de suas outras características, também possuem como objetivo a diminuição dos conluios entre participantes, como o Pregão e o Regime Diferenciado de Contratações (RDC). Essas duas modalidades, por possuírem inversão de fases, ocorrendo a análise das propostas antes da fase de habilitação dos participantes, faz com que se torne mais difícil a formação de cartel, tendo em vista que a fase de apresentação de proposta é sigilosa. No entanto, há outros meios de promover acordos, como a formação de “clubes” de empresas, que se organizam não só com a finalidade de vencer uma licitação, mas de diversas.

Enfim, como se pode ver, todas as formas possíveis de formação de cartéis possuem uma característica em comum: o prejuízo causado para a Administração Pública.

Seja pelo valor superior pago, causado pela combinação de preços entre os particulares, seja pela restrição da competitividade, pelo direcionamento da licitação pelos particulares e seus interesses, bem como pela dificuldade que o cartel cria de participantes de fora concorram em pé de igualdade, ou até mesmo participe da licitação, a formação de cartéis no âmbito das contratações públicas gera prejuízos de natureza econômica, tendo em vista que a Administração Pública não terá utilizado integralmente do potencial que a concorrência pública possui. Além disso, a moralidade da Administração Pública também é afetada, uma vez que a sociedade gradualmente passa a desprestigiar seus atos.

Portanto, as consequências da formação de cartéis em contratações públicas são nefastas, não afetando apenas a Administração Pública, mas a sociedade inteira.

Eduardo André Carvalho Schiefler – Acadêmico da 6ª fase do curso de Direito da Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC