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Passei no concurso... E agora?

Gustavo Schiefler[1]

Mera expectativa de direito? Direito subjetivo à nomeação? Direito à reserva de vaga?

Videoaula:

Dúvidas como essas muito frequentemente acometem aqueles que foram aprovados em concurso público. Em vista do imenso volume de questões sobre o assunto, criei um pequeno roteiro para orientação. As respostas foram elaboradas numa linguagem simples e direta, a partir da jurisprudência dos tribunais brasileiros.

A primeira questão a ser respondida é a seguinte: você foi classificado dentro do número de vagas efetivamente abertas no edital do concurso público?

Se sim, meus parabéns! A sua nomeação é uma questão de tempo. Resta saber se você já deveria ter sido nomeado (o que significa que você possui direito subjetivo à nomeação) ou se este momento ainda depende de um juízo de conveniência e oportunidade da administração pública (sendo que, nesse caso, o prazo máximo para a sua nomeação será o fim da vigência do concurso).

Se você não foi classificado dentro do número de vagas efetivamente previstas no edital do concurso público, então você foi classificado como candidato remanescente ou aprovado em cadastro de reserva. Voltaremos a tal situação daqui a pouco.

Antes, vamos tratar do primeiro grupo.

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1. Aprovados e classificados dentro do número de vagas efetivamente abertas no edital do concurso público.

O seu direito à nomeação para a vaga está garantido. É apenas uma questão de tempo. Algumas perguntas adicionais precisam ser respondidas para descobrirmos se você já deveria ter sido nomeado.

Em primeiro lugar, a validade do concurso já expirou?

Se sim, então você já deveria ter sido nomeado e, por isso, pode exigir judicialmente este direito!

Se não, então é preciso responder a mais algumas perguntas. Vamos investigar se, de fato, será necessário aguardar ou se você já possui direito subjetivo à nomeação.

Por acaso, houve uma comprovada contratação precária de terceiros para o exercício das funções que seriam desempenhadas por ocupantes de seu cargo? Por exemplo, existem terceirizados, funcionários cedidos, candidatos aprovados em novo concurso ou funcionários comissionados ocupando esta vaga?

Se sim, responda: você é o candidato não-nomeado mais bem classificado ou, se não é, o número de terceiros exercendo esta função de forma precária é suficiente para atingir a diferença até a sua posição na classificação?

Se a resposta for afirmativa, você tem direito líquido e certo à imediata nomeação. Se a resposta for negativa, há uma divergência jurisprudencial: alguns juízes entendem que você tem direito líquido e certo à nomeação, outros entendem que a terceirização confere direito subjetivo à nomeação, mas a ordem classificatória deve ser observada. De acordo com o segundo entendimento, é preciso aguardar: a administração pública pode (e deverá) nomeá-lo até o último dia da validade do concurso. Ou seja, neste caso, você tem apenas direito à reserva de vaga.

Se a sua situação não se enquadra naquela em que houve a contratação precária de terceiros para o exercício das funções que são desempenhadas por ocupantes do seu cargo, então é preciso avançar mais um pouco.

Pergunto: houve o comprovado surgimento de nova vaga para o seu cargo? Se sim, você era o candidato não-nomeado mais bem classificado ou o número de vagas abertas atingiu a diferença até a sua posição na classificação?

Se sim, há uma divergência jurisprudencial sobre a sua situação. Alguns juízes entendem que você possui direito líquido e certo à nomeação, outros entendem que o surgimento de nova vaga, por si só, não confere o direito à nomeação, pois depende de um juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. Então, segundo este entendimento, a administração pública pode (e deverá) nomeá-lo até o último dia de vigência do concurso. Ou seja, você tem apenas direito à reserva de vaga.

Se a sua situação não se enquadra na terceirização precária das vagas e não houve o surgimento de novas vagas para a sua função, então a solução é aguardar: a administração pública pode (e deverá) nomeá-lo até o último dia da vigência do concurso. Ou seja, você tem direito apenas à reserva de vaga.

2. Aprovados e classificados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas efetivamente abertas e confirmadas no edital do concurso público.

Ok, você foi classificado como candidato remanescente (fora do número de vagas abertas pelo edital) ou em concurso para o cadastro de reserva. A sua aprovação, por si só, não lhe confere direito à nomeação. Você já sabia disso, certo? Como regra, você possui mera expectativa de direito. Mas vamos verificar se, eventualmente, alguma circunstância fática transformou a sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Em primeiro lugar, por acaso, houve uma comprovada contratação precária de terceiros para o exercício das funções que são desempenhadas pelos ocupantes do seu cargo? Por exemplo, existem terceirizados, funcionários cedidos, candidatos aprovados em novo concurso ou funcionários comissionados ocupando esta vaga?

Se sim, você é ou era o candidato não-nomeado mais bem classificado ou, se não, por acaso o número de terceiros exercendo esta função de forma precária atingiu a diferença de vagas até chegar em sua posição na classificação?

Se a resposta for afirmativa, você tem direito líquido e certo à imediata nomeação. Se a resposta for negativa, há uma divergência jurisprudencial: alguns juízes entendem que você tem direito líquido e certo à nomeação, outros entendem que a terceirização confere direito subjetivo à nomeação, mas a ordem classificatória deve ser observada. De acordo com o segundo entendimento, você possui mera expectativa de direito ou, se a vigência do concurso já expirou, você não possui direito à nomeação.

Se não houve a comprovada contratação precária de terceiros para o exercício das funções que são desempenhadas pelos ocupantes do seu cargo, então é preciso avançar mais um pouco.

Pergunto: houve o comprovado surgimento de nova vaga para o seu cargo? Se sim, você é ou era o candidato não-nomeado mais bem classificado ou o número de vagas abertas atingiu a diferença até a sua posição na classificação?

Se sim, há uma divergência jurisprudencial sobre a sua situação. Numa linha favorável, alguns juízes entendem que você possui direito líquido e certo à nomeação. Ou, se o concurso ainda está vigente, alguns entendem que você tem direito apenas à reserva de vaga, o que significa que aadministração pública pode (e deverá) nomeá-lo até o último dia da validade do concurso.

Numa linha desfavorável, alguns juízes entendem que o surgimento de nova vaga, por si só, não confere o direito à nomeação, pois depende de um juízo de conveniência e oportunidade da administração pública. Então, de acordo com essa linha de entendimento, você possui mera expectativa de direito ou, se a vigência do concurso já expirou, você já não possui sequer expectativa de direito à nomeação.

Por outro lado, se não houve o surgimento de novas vagas para a sua função, então você possui mera expectativa de direito ou, se a vigência do concurso já expirou, você já não possui direito à nomeação.

Caso você se enquadre em alguma situação diferente daquelas analisadas neste artigo, deixe a sua pergunta nos comentários. Será um prazer respondê-la!

Caso tenha interesse em um mapa mental com este conteúdo, entre em contato!

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[1] Advogado. Doutorando em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre e graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Educação Executiva pela Harvard Law School (Program on Negotiation). Pesquisador Visitante no Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, em Hamburgo (Alemanha). Integra a equipe de consultores externos da Zênite Informação e Consultoria S/A. Membro da Comissão de Administração Pública do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM/CCBC).


Como referenciar este conteúdo

SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Passei no concurso... E agora?. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 19 Ago. 2016. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/334991-passei-no-concurso-e-agora. Acesso em: 19 Out. 2017

 

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