Controle judicial de políticas públicas e separação de poderes: Correlação e compatibilidade | Portal Jurídico Investidu

Controle judicial de políticas públicas e separação de poderes: Correlação e compatibilidade

 

Carolina Maria Cardoso Pilati

 

INTRODUÇÃO

O controle judicial de políticas públicas sofre críticas em razão de suposta afronta ao princípio da separação de poderes. É que, para muitos, esse tipo de controle representa invasão deletéria do Poder Judiciário na espera de competência do Poder Executivo.

O presente artigo visa a demonstrar que, em certas situações, o controle judicial de políticas públicas se faz necessário, a fim de evitar que a discricionariedade do Executivo em implementar políticas públicas venha a frustrar os objetivos constitucionais presentes no artigo 3º da Constituição Federal.

1. CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS: HIPÓTESES DE ADMISSÃO

O controle judicial de políticas públicas constitui uma solução para os casos em que as políticas públicas não são espontaneamente implementadas pelo administrador público [1]. Tal controle é, portanto, indesejável, quando se leva em consideração que não é o caminho natural a ser seguido.

Regis Fernandes de Oliveira [2] explica as etapas que compõem a implementação de políticas públicas de forma espontânea pela Administração: inicialmente, o administrador deve traçar as prioridades a serem atendidas, utilizando como critério o interesse público; estabelecidas tais prioridades, necessária se faz a aprovação de lei orçamentária ou de créditos especiais e complementares; e, finalmente, a despesa é efetuada. O plano de gastos seria, portanto, uma decisão política.

Quando o Poder Público não satisfaz as necessidades básicas dos cidadãos mediante políticas públicas, seja por sua adoção insuficiente, seja por sua total inexistência, surge a necessidade do controle judicial de políticas públicas.

A fim de esclarecer a origem desse controle, Osvaldo Canela Junior [3] anota que, desde a Revolução Francesa, se iniciou uma paulatina absorção das questões políticas por parte do Poder Judiciário. Tal absorção teria tomado corpo em 1803, nos Estados Unidos, com a decisão do caso Marbury vs. Madison, ponto de partida da análise da constitucionalidade das leis por parte da Suprema Corte. Essa mudança no papel do Poder Judiciário, ainda de acordo com Canela Junior, significou uma alteração na interpretação do princípio da separação de poderes de Montesquieu, porquanto conferiu ao Judiciário o controle final dos atos praticados pelos poderes Legislativo e Executivo.

Essa mudança de papel enfrentada pelo Judiciário implicou o que Luís Roberto Barroso [4] chama de fenômeno da constitucionalização do Direito, isto é, a irradiação do conteúdo das normas constitucionais por todo o sistema jurídico. Para o autor, os princípios e regras previstos na Constituição serviriam de condição para a validade e o sentido de toda a legislação infraconstitucional. Barroso aponta como reflexos desse fenômeno: a limitação da discricionariedade do Poder Legislativo, a imposição de dever de atuação deste para materializar direitos e programas constitucionais, a limitação da discricionariedade da Administração Pública, a imposição de dever de atuação desta, o fornecimento de subsídios para a cobrança por uma aplicação imediata da Constituição, a indicação do Poder Judiciário como parâmetro para o controle de constitucionalidade, bem como o condicionamento da interpretação de todas as normas do sistema ao texto constitucional.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino [5] atribuem a centralidade da Constituição no ordenamento jurídico brasileiro ao seu caráter rígido. Isso porque, a rigidez de uma Constituição enseja a supremacia formal do texto constitucional, o que implica a invalidação de todas as normas que contrariem o conteúdo da Carta Magna. Para que isso aconteça – destacam –, é necessário que a Lei Maior outorgue a um ou mais poderes a atividade de fiscalizar a norma infraconstitucional, visando à harmonia do ordenamento.

José dos Santos Carvalho Filho [6] ressalta que a importância do controle judicial dos atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário reside no fato de ser este um Poder “equidistante do interesse das pessoas públicas e privadas”, baseando-se, para isso, tão somente na lei e na Constituição.

Mesmo com essa paulatina mudança na atuação do Judiciário, Krell [7] defende que a sua função continua sendo jurisdicional, não se imiscuindo na do administrador, de elaborar políticas públicas. Ao Judiciário cumpriria, tão somente, impor a execução de políticas já previstas em lei ordinária e constitucional, tratando-se de uma atividade meramente corretiva, portanto.

Assim, o Judiciário é o principal responsável pelo controle posterior de constitucionalidade (realizado sobre a lei, e não mais sobre seu projeto), fazendo-o de forma difusa (no caso concreto, de forma incidental, por qualquer juízo ou tribunal do Poder Judiciário) ou de forma concentrada (por um único tribunal) [8].

Embora o controle judicial sofra algumas críticas, como a morosidade com que tramitam as ações, o obstáculo financeiro que representam as custas e honorários advocatícios, bem como o questionamento da efetividade das decisões judiciais, Odete Medauar [9] sustenta não ser possível substituir o controle judicial por outras técnicas de controle, o que origina a necessidade de seu aprimoramento.

A corroborar o entendimento de Medauar de que o controle judicial é insubstituível, Américo Bedê Freire Junior [10] afirma que a existência de princípios e conceitos indeterminados em nossa Constituição faz surgir a necessidade de que os juízes materializem tais normas, de modo que se deve superar dogma do positivismo e sua exigência de completude da legislação. Essa materialização não poderia ser conferida a outro poder que não o Judiciário

Com o propósito de explicar como esse controle judicial acontece sob a perspectiva do cidadão, Jessé Torres Pereira Junior [11] preleciona que o titular do direito lesado ou ameaçado, desde que preencha as condições da ação (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido) e atenda os requisitos de constituição e desenvolvimento regular do processo judicial (capacidade postulatória, competência de foro e juízo, representação por profissional habilitado, recolhimento das custas acaso devidas) pode provocar a atuação do Poder Judiciário, não constituindo tais requisitos uma afronta ao princípio da inafastabilidade do Poder Judiciário (art. 5°, XXXV, da Constituição Federal). Pereira Junior segue explicando que se insere dentro da tutela jurisdicional o exame da efetividade das obrigações de fazer que a lei impõe à Administração, bem como o exame da validade e eficácia dos atos administrativos.

Cumpre destacar, ainda, que as consequências do controle judicial na esfera de direitos do cidadão podem variar conforme o tipo de ilegalidade cometida pelo Poder Público. É que tal ilegalidade pode ocorrer tanto por condutas comissivas, quando por condutas omissivas.

Canela Junior [12] defende que quando há violação por condutas comissivas dos agentes públicos, que agem de forma contrária ao determinado pela lei (lato sensu), cabe ao Judiciário invalidar esses atos. Já na hipótese de o Poder Público permanecer inerte, sem realizar políticas públicas das quais necessitem os cidadãos, a hipótese seria de integração.

Mas que são, afinal, as políticas públicas?

Segundo Maria Paula Dallari Bucci [13], as políticas públicas assim podem ser conceituadas:

[...] são programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Políticas públicas são “metas coletivas conscientes” e, como tais, um problema de direito público, em sentido lato.

O conceito da autora, portanto, se coaduna com o já mencionado caminho “normal” descrito por Regis Fernandes de Oliveira [14], segundo o qual a decisão de realizar o gasto público é política.

Osvaldo Canela Junior [15] também formula seu conceito de políticas públicas, porém sob uma perspectiva menos administrativista e mais constitucional. Para o autor “políticas públicas, no Brasil, são todas aquelas atividades desenvolvidas pelas formas de expressão do poder estatal tendentes à realização dos objetivos insculpidos no art. 3° da Constituição Federal”.

Canela Junior entende que os objetivos do Estado, previstos pelo art. 3° da CF/88, consagram a efetivação dos direitos fundamentais, em especial o da igualdade substancial. Assim, objetivos do Estado, direitos fundamentais e políticas públicas seriam ideias indissociáveis, de modo que nenhuma política pública poderia contrariar os direitos fundamentais ou os objetivos do Estado.

A endossar o conceito de Canela Junior, tem-se a lição de Fernanda Marinela [16], para quem, embora o mérito dos atos administrativos não possa ser revisto, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes, cabe ao Poder Judiciário a análise da legalidade dos atos administrativos, sendo tal legalidade entendida em um sentido amplo, ou seja, caberia ao controle judicial auferir a compatibilidade com as normas e princípios constitucionais. A autora esclarece, ainda, que se encontra superado o entendimento de que apenas os atos vinculados, e não os discricionários, poderiam ser revistos pelo Judiciário, porque segundo o entendimento atual, a legalidade abrange os princípios constitucionais (moralidade, eficiência, razoabilidade e proporcionalidade, por exemplo), o que implica a possibilidade de controle dos atos discricionários.

Já para Ada Pellegrini Grinover [17], atualmente há, sim, a possibilidade de controle de mérito do ato administrativo por parte do Poder Judiciário. Essa possibilidade, segundo a autora, teria surgido com a Lei da Ação Popular (Lei n. 4.717/65), que previa algumas hipóteses de anulação de ato administrativo em razão do mérito. Com a CF/88, em especial em seu art.5°, LXXIII, que trata da ação popular, o campo de incidência do controle judicial passou da simples análise da legalidade para a da lesividade, muito mais abrangente.

O importante é concluir que, sendo os objetivos do Estado normas constitucionais, as políticas públicas – atos administrativos emanados pela Administração – não poderiam se desviar de tais mandamentos. Caso as políticas públicas estejam em desacordo com os objetivos do Estado traçados pelo art. 3° da CF/88, o controle judicial estaria autorizado.

Da mesma forma, este tipo de controle pode ocorrer quando qualquer princípio constitucional for desrespeitado, mesmo em se tratando de ato discricionário da Administração. Além disso, não se deve olvidar que as políticas públicas devem espelhar o interesse público, como bem ressalta Jessé Torres Pereira Junior [18]:

Considera-se superada a asserção de que o objeto do controle judicial dos atos da Administração Pública se circunscreve ao exame da legalidade dos elementos ou requisitos que lhe integram a estrutura morfológica, com exclusão de qualquer outra ótica. Pode ocorrer que o ato seja estruturalmente íntegro, vale dizer, sem vício de ilegalidade, porém padeça de máculas ruinosas da relação entre o que almeja a Administração e o que é do interesse público.

Bucci [19] reconhece que, sendo as políticas públicas o produto de uma escolha racional coletiva sobre as prioridades dos cidadãos, necessário se faz um processo de elaboração dessas políticas, a fim de tornar mais fácil o controle dos motivos e, ainda, diminuir as balizas da discricionariedade técnica. Para tanto, o processo de elaboração das políticas públicas passaria por três fases distintas: formação, execução e avaliação. A fase da formação consistiria em confrontar pressupostos técnicos e materiais provenientes de interesses não coincidentes. Em seguida, a fase de execução abrangeria medidas administrativas, financeiras e legais, de modo a viabilizar o programa. Por último, a avaliação possibilitaria a apreciação dos impactos sociais e jurídicos que seriam provocados por cada escolha possível. Dentre os benefícios da adoção desse processo, estaria a composição de interesses dissidentes. Ora, por óbvio, o planejamento do administrador faz diminuir a necessidade de ingerência do Judiciário no ato administrativo.

O controle judicial de políticas públicas, além da ampla aceitação que tem na doutrina, também é recepcionado pela jurisprudência pátria. O Supremo Tribunal Federal entendeu, no julgamento da decisão do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo 639.337/SP [20], que o comportamento do Poder Público de ignorar políticas públicas expressamente previstas no texto constitucional acentua o fenômeno da “erosão da consciência constitucional”. Os ministros rechaçaram a prática de fazer cumprir apenas os pontos da Constituição Federal convenientes aos governantes. O mesmo entendimento permeou o conteúdo da decisão em sede de Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 603.575/SC [21], além de muitos outras que poderiam ser citadas.

2. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES: OBSTÁCULO AO CONTROLE JUDICIAL DE POLÍTICAS PÚBLICAS?

Atualmente, o princípio da separação de poderes costuma ser invocado para obstar o controle judicial de políticas públicas, sob o argumento de que o Judiciário estaria extravasando o limite de sua atuação característica – a jurisdição – e invadindo a esfera de competência dos poderes Legislativo e Executivo.

Acerca das funções exercidas por cada Poder, Dirley da Cunha Junior  [22] explica que, enquanto a função legislativa cuida de formular regras gerais e abstratas, inovando a ordem jurídica, a função executiva exerce a atividade administrativa, ou seja, dá cumprimento ao estabelecido em lei, mediante a gestão de recursos públicos. O Poder Judiciário, apesar de eventualmente praticar atos de natureza administrativa e legislativa, é caracterizado por exercer atos jurisdicionais, ou seja, “dizer o direito”, conforme a explanação de Michel Temer [23]. Para o autor, essa função jurisdicional é dotada de dois atributos únicos: a definitividade de suas decisões e a possibilidade de uso da força institucional do Estado para fazer cumpri-las.

Ocorre que, em havendo inércia do Executivo e do Legislativo na realização de suas funções no tocante à regulamentação e à execução das políticas públicas, o Poder Judiciário é constantemente chamado a exercer sua função jurisdicional. Nesses casos, por versarem as decisões sobre direitos sociais, situando-se na zona limítrofe do mérito administrativo, o princípio da separação de poderes, na sua forma clássica, é mitigado, ensejando críticas à atuação judicial, taxada pejorativamente de “ativismo judicial”.

Outras questões derivadas do princípio da separação de poderes são comumente invocadas como argumentos contrários ao controle judicial de políticas públicas. Ana Paula de Barcellos [24] destaca: a legitimidade democrática conferida apenas ao Legislativo e ao Executivo, o fato se de ser a decisão sobre a aplicação de recursos financeiros do Estado de cunho político e a inaptidão do Judiciário para avaliar os impactos financeiros ocasionados por suas decisões judiciais (perspectiva casuística e não global).

A adoção de tais entendimentos ignora que o princípio da separação de poderes deve acompanhar as mudanças sociais, não podendo ser reproduzido tal qual à época de Montesquieu, em que o despotismo era uma realidade.

O sentido do princípio da separação de poderes, quando de seu surgimento, era a proteção dos direitos fundamentais de primeira geração, de modo a evitar a interferência da realeza nas decisões judiciais [25].

Tércio Sampaio Ferraz Junior [26] explica que, até a Revolução Francesa, a soberania concentrava-se no senhor feudal ou no rei. O autor segue explicando que, aos poucos, o rei foi substituído pela nação, ante a impossibilidade de controle da totalidade dos súditos. Essa substituição do rei pela nação garantia a unidade da soberania. A divisão clássica dos poderes assegurava uma separação entre direito e política que resguardava o Judiciário da influência desta. Já no Estado de Direito burguês, os julgamentos eram automatizados e específicos caso a caso, conferindo aos cidadãos uma segurança fundada na tipificação abstrata das normas e na universalização dos destinatários. Com o advento do Estado Liberal – prossegue Ferraz Junior – a neutralização do Poder Judiciário teve o condão de transferir o deletério uso da força, da política para o Judiciário, que passou a ser um filtro da violência estatal. Ocorre que o advento da sociedade tecnológica e do Estado Social impôs ao juiz uma atuação mais afinada com projetos de mudança social.

Para o autor, essa mudança na postura dos magistrados estaria assegurada por uma série de garantias correlatas entre si, tais como: a imunidade do juiz por seus atos de jurisdição, o princípio da coisa julgada e a segurança jurídica.

Portanto, tal princípio toma corpo com o pensamento liberal. Canela Junior [27] complementa a retrospectiva histórica traçada por Ferraz Junior, mencionando que, com o advento da Revolução Industrial, o consumo em massa por ela provocado e a integração global da informação, houve uma transação do Estado liberal para o Estado social. Assim, o Estado deixa de ser um mero protetor das liberdades individuais para ganhar uma função dirigente e intervencionista. É que a concentração de riqueza decorrente da Revolução Industrial originou grande miséria, dando ensejo a um novo sistema ético de referência: o da proteção dos direitos humanos. Tal mudança de paradigma foi documentada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.

Assim, com o final da Segunda Guerra Mundial, buscava-se proteção aos direitos fundamentais e à democracia, que representavam a base do Estado Democrático de Direito que se almejava construir, conforme expõe Lenhard. Tal proteção teria sido atribuída à Jurisdição Constitucional. A fortalecer o processo de judicialização da política – prossegue a autora – criou-se a Convenção Europeia para Proteção dos Direitos Humanos, determinando a adequação das legislações dos países integrantes aos direitos de seus respectivos cidadãos [28].

Krell [29] alerta para o perigo de se conferir caráter absoluto ao princípio da separação de poderes e para a nova roupagem que deve adquirir nos dias atuais:

Torna-se cada vez mais evidente que o vetusto princípio da Separação dos Poderes, idealizado por Montesquieu no século XVIII, está produzindo, com sua grande força simbólica, um efeito paralisante às reivindicações de cunho social e precisa ser submetido a uma nova leitura, para poder continuar servindo ao seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais contra o arbítrio e, hoje também, a omissão estatal.

Com razão, o autor expõe que o princípio da separação de poderes encontra hoje um novo propósito além daquele de conter os desmandos do Estado: o de conter a sua omissão.

Ora, não se prega aqui a desmedida intervenção judicial, mas sim o seu controle quando, por atuação ou omissão, os Poderes Legislativo e Executivo afrontarem direitos fundamentais constitucionalmente assegurados. Assim também o entende Ada Pellegrini Grinover [30], para quem, demonstrada a irrazoabilidade de ato discricionário do Poder Público, fica autorizado o controle judicial de políticas públicas, o qual deve ser exercido dentro das balizas do princípio da proporcionalidade.

Vale ressaltar que mecanismos como a reserva de consciência – ou princípio da necessidade de fundamentação das decisões judiciais, como equipara Freire Júnior [31] – representam limites à atuação judicial, contendo eventuais ingerências deletérias do Judiciário sobre os demais poderes.

CONCLUSÃO

Com efeito, o princípio da separação de poderes não constitui óbice à prática do controle de políticas públicas pelo Judiciário, uma vez que este atua dentro da sua função de jurisdição, protegendo o jurisdicionado dos desmandos do Estado, quando este descumpre os objetivos pelo artigo 3º da Constituição Federal.

O princípio da separação de poderes não pode mais ser interpretado como o era à época de Montesquieu, tendo em vista as modificações sociais sofridas desde então.

O Poder Judiciário atua limitado por mecanismos como o princípio da razoabilidade, o princípio da proporcionalidade e a necessidade de fundamentação das decisões judiciais, de modo que a sua atuação não se dá de forma irrestrita.

O que se busca com o controle judicial de políticas públicas é corrigir a inércia dos outros poderes em implementar as políticas, assegurando os direitos dos administrados.  

REFERÊNCIAS

[1] CANELA JÚNIOR, Osvaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011, p.153.

[2] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Curso de direito financeiro. 4. ed.São Paulo: RT, 2011, p.291-292.

[3] CANELA JÚNIOR, O. op.cit. p. 73-74. 

[4] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p.376-377. 

[5] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito constitucional descomplicado. 7. ed. São Paulo: Método, 2011. p.763.

[6] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2012, p. 999. 

[7] KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um direito constitucional ”comparado”. Porto Alegre: Fabris, 2002. p.94.

[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 211-212, 216-217, 224, 237. 

[9] MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: RT, 2012, p. 187-188. 

[10] FREIRE JÚNIOR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p.57.

[11] PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle judicial da Administração Pública: da legalidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.28-29, 31-32.  

[12] CANELA JÚNIOR, O. op.cit. p.87.

[13] BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 241-242.  

[14] OLIVEIRA, Regis Fernandes de. loc. cit.

[15] CANELA JÚNIOR, O. op.cit. p. 57 

[16] MARINELA, Fernanda. Análise sobre o controle judicial de questões subjetivas de concursos públicos. Disponível em: <http://marinela.ma/artigos>. Acesso em: 12 jul. 2013. 

[17] GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de políticas públicas pelo Poder Judiciário. Revista de brasileira de estudos constitucionais - RBEC, Belo Horizonte, n.8, 2008. 

[18] PEREIRA JUNIOR, J. T. op.cit. p. 51. 

[19] BUCCI, M. P. D. op.cit.p. 264-267. 

[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo n. 639337/SP. Agravante: Município de São Paulo. Agravado: Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 15 de setembro de 2011. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 12 de julho de 2013.  

[21] _____. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo n. 603575/SC. Agravante: Estado de Santa Catarina. Agravado: Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Relator: Eros Grau. Brasília, DF, 20 de abril de 2010. Disponível em <www.stf.jus.br> Acesso em 14 de julho de 2013.  

[22] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 316.  

[23] TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 174-175. 

[24] BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 255.  

[25] CANELA JÚNIOR, O. op.cit. p. 68. 

[26] FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, Estado, direitos humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 399, 403-407.  

[27] CANELA JÚNIOR, O. op.cit. p.70-72. 

[28] LENHARD, Vanessa Aparecida. Judicialização da política no debate constitucional contemporâneo. In: CUSTÓDIO, André Viana; CAMARGO, Mônica Ovinski de (Org.). Estudos contemporâneos de direitos fundamentais: visões interdisciplinares. v. 1. Curitiba: Multidéia, 2008. p. 77-78. 

[29] KRELL, A. op.cit. p. 88. 

[30] GRINOVER, Ada Pellegrini. op.cit. 

[31] FREIRE JÚNIOR, A.B.op.cit., p. 121.


Como referenciar este conteúdo

PILATI, Carolina Maria Cardoso. Controle judicial de políticas públicas e separação de poderes: Correlação e compatibilidade. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 26 Dez. 2014. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/326123-controle-judicial-de-politicas-publicas-e-separacao-de-poderes-correlacao-e-compatibilidade. Acesso em: 20 Nov. 2017
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