O novo perfil da adesão à ata de registro de preços conforme Acórdão 1.233/2012, do Tribunal de Contas da União

Joel de Menezes Niebuhr

1.
BREVE INTRODUÇÃO

O Plenário do Tribunal de
Contas da União prolatou o Acórdão nº 1.233/2012, cujo teor impõe limites à
figura da adesão à ata de registro de preços, também conhecida como carona. Até então admitia-se que cada
órgão ou entidade aderente  poderia
contratar para si a quantidade total consignada na ata de registro de preços.
Em termos práticos, se dez órgãos ou entidades aderissem à ata de registro de
preços, a quantidade licitada e registrada na ata poderia ser acrescida dez
vezes. A partir desta nova decisão, o entendimento é que todos os contratos não
podem ultrapassar a quantidade que foi licitada e consignada na ata de registro
de preços, independente do número de aderentes. Ou seja, a orientação atual é
que o detentor da ata e todos os eventuais aderentes não podem contratar em
conjunto quantidade superior a que foi licitada e inicialmente registrada. O
presente artigo propõe-se a abordar os reflexos desta nova decisão. Inicia-se
com considerações a respeito do que é a ata de registro de preços e das regras prescritas
no Decreto Federal nº 3.931/01. Em seguida, pretende-se fazer um apanhado da
jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o assunto, demonstrando-se
a interpretação até então vigente. Por fim, esgrima-se o Acórdão nº 1.233/2012,
seus acertos e desacertos.

2.
ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS. INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.

Adesão à ata de registro de
preços é o procedimento por meio do
qual um órgão ou entidade que não tenha participado da licitação que deu origem
à ata de registro de preços adere a ela e vale-se dela como se sua fosse,
sendo-lhe facultado contratar até cem por cento do quantitativo nela
registrado.

A adesão à ata de registro
de preços é disciplinada pelo artigo 8º do Decreto Federal nº 3.931/01, cuja
dicção é a seguinte:

“Art.
8º A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por
qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do
certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que
devidamente comprovada a vantagem.

§
1º Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando
desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu
interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis
fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de
classificação.

§
2º Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas
as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento,
independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este
fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§
3º As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não
poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos
registrados na Ata de Registro de Preços.”

Explica-se com ilustração: a
entidade “A” promove licitação para registro de preços com o propósito de
adquirir quinhentos computadores. A empresa vencedora assina a ata de registro
de preços e, pois, compromete-se a fornecer à entidade “A” os quinhentos
computadores, nos termos do que fora licitado. O carona consiste na
possibilidade de uma outra entidade, entidade “B”, que não teve qualquer
relação com o processo de licitação realizado, aderir à ata de registro de
preços da entidade “A” e adquirir com base nela também quinhentos computadores.
Assim sendo, o fornecedor venderá quinhentos computadores para a entidade “A”,
que promoveu a licitação, e outros quinhentos computadores para a entidade “B”,
que não teve qualquer relação com a licitação outrora realizada.

Cumpre reconhecer que para
os agentes administrativos a adesão à ata de registro de preços é algo extremamente cômodo, porquanto
os desobriga de promover licitação. Em vez de lançar processo licitatório – com
todos os desgastes e riscos que lhe são inerentes –, basta achar alguma ata de
registro de preços pertinente ao objeto que se pretenda contratar, e, se as
condições da referida ata forem convenientes, contratar diretamente, sem
maiores burocracias e formalidades. Daí a ampla, efusiva e até mesmo passional
acolhida da adesão à ata de registro de preços pela Administração Pública.

É comum, diga-se a título de
curiosidade, que em Congressos e Seminários sobre o assunto os palestrantes que
enfrentam o tema sejam aplaudidos ou vaiados, conforme as posições que
defendem. Na verdade, os favoráveis à adesão à ata de registro de preços
costumam ser mais aplaudidos e menos vaiados. Os contrários, a depender do
entusiasmo do público, mais vaiados e menos aplaudidos. O subscritor deste
artigo é habitué do corner dos mais
vaiados do que aplaudidos.

O subscritor deste artigo é
contrário à figura da ata de registro de preços e tem exposto os seus
argumentos já não é de hoje. Em janeiro de 2006, publicou artigo intitulado Carona em ata de registro de preços:
atentado veemente aos princípios de Direito Administrativo, no Informativo
de Licitações e Contratos da Zênite, embora já tecesse críticas desde o
nascedouro da malfadada carona. A veemência da juventude propunha-se a demonstrar que a adesão à ata de registro de preços
opunha-se a uma plêiade de princípios de Direito Administrativo, por isto
inconstitucional e ilegal. Na mais tênue hipótese, desferia agravos aos
princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao edital, moralidade
administrativa, impessoalidade e economicidade.

É o caso de rememorar, ainda
que em breve síntese, as razões de tanta veemência.
Por ordem:

(i) O princípio da
legalidade significa que os agentes administrativos só podem fazer o permitido
em lei. Nenhuma lei brasileira trata ou sequer desconfia do que seja a adesão à
ata de registro de preços, que foi prevista diretamente no artigo 8º do Decreto
Federal nº 3.931/02. Por corolário, a violação ao princípio da legalidade é
palmar.

(ii) O princípio da
isonomia, aplicado nas licitações públicas e contratos administrativos, demanda
que todos os interessados em contrato administrativo gozam do direito de
disputá-lo em igualdade de condições com outros eventualmente interessados. A
própria obrigatoriedade de licitação pública é consectário deste direito.

A
adesão à ata de registro de preços ofende
o princípio da isonomia porque ela pressupõe contrato sem licitação. Explicando
melhor: a entidade “A” faz licitação para registro de preços de quinhentos
computadores. Com base nessa licitação, o vencedor dela assina a ata de
registro de preços, da qual decorre ou decorrem contratos para a aquisição dos
quinhentos computadores que foram licitados pela entidade “A”. Ocorre que, com
o carona, a entidade “B”, que não
promoveu licitação alguma, vale-se da ata de registro de preços da entidade “A”
e, por via de consequência, da licitação promovida pela entidade “A”, para
também comprar quinhentos computadores. Ora, o contrato pertinente à aquisição
de quinhentos computadores firmado pela entidade “B” não foi precedido de
licitação pública e, em decorrência disso, os interessados em vender os
quinhentos computadores à entidade “B” não tiveram oportunidade de disputa, não
foram tratados com igualdade.

Sem
rodeios, quem adere à ata de registro de preços contrata diretamente, sem
licitação pública. Logo, aqueles que teriam interesse em contratar com entidade
que adere à ata de registro de preços não dispõem de meios para disputar o
contrato, não gozam de oportunidade sequer para manifestar sua intenção de
contratar, quanto mais de oferecer proposta. Portanto, o fornecedor que assinou
a ata aderida é beneficiado, porque firma novo contrato sem licitação, e os
demais interessados são prejudicados, impedidos de disputarem este novo
contrato, o que não se compadece ao princípio da isonomia.

Nessa
medida, a adesão à ata de registro de preços desenha hipótese de dispensa de
licitação que não encontra previsão legal nem qualquer razão ou justificativa,
porque depende apenas da conveniência das partes envolvidas (dono da ata,
aderente e fornecedor) e não depende da demonstração de prejuízos ao interesse
público acaso a licitação fosse realizada. No mesmo golpe, a adesão à ata de
registro de preços fere o princípio da isonomia e à regra que obriga a
licitação, insculpida na parte inicial do inciso XXI do artigo 37 da Constituição
Federal.

(iii)
O princípio da vinculação ao edital é desinibidamente agredido pela adesão à
ata de registro de preços porquanto ela dá azo à contratação não
prevista no edital. Ora, licita-se dado objeto, com quantidade definida e para
uma entidade determinada, tudo em conformidade com o edital. Quem ganha a
licitação firma com a entidade que promoveu a licitação a ata de registro de
preços, pelo que se compromete a entregar ou prestar a ela o que fora o objeto
da licitação, conforme o edital, inclusive no que tange aos quantitativos.
Durante a vigência da ata de registro de preços, outra entidade que não a
promotora da licitação, que não foi referida sequer obliquamente no edital,
adere à ata de registro de preços com o propósito de receber os préstimos do
vencedor da licitação. Com efeito, o contrato que decorre do carona não foi previsto no edital. Quem participou da licitação não sabia
que seria contratado também por essa outra entidade, que não a promotora da
licitação. Ademais, com o carona,
quem adere à ata de registro de preços pode requerer para si a mesma quantidade
do que fora licitado. Então, se a licitação envolvia cem unidades, com o carona de apenas uma outra entidade, o
vencedor da licitação pode ser contratado para duzentas unidades.

A desobediência ao princípio
da vinculação ao edital salta aos olhos, na medida em que quem participou de
licitação para fornecer cem unidades de dado objeto não pode acabar sendo
contratado para fornecer duzentas, para uma outra entidade que não foi referida
no edital. Se fosse para fornecer duzentas unidades, o edital que tratasse
disso e comunicasse a todos os interessados que da licitação decorreria
contrato para duzentas unidades e não apenas para cem e com duas entidades, não
apenas com uma.

Ressalta-se que o menoscabo
ao princípio da vinculação ao edital não se restringe à questão dos
quantitativos estabelecidos no edital. Também há afronta ao princípio porque a
licitação é feita para uma entidade específica, referida expressamente no
edital, e o vencedor da licitação pode acabar sendo contratado por outra
entidade, não indicada no edital. Ou seja, licitante participa de certame para
ser contratado por “A” e, em razão dele, acaba sendo contratado também por “B”,
“C” e tantos quantos aderirem à ata de registro de preços de “A”.

Em síntese, o carona importa contratação apartada das condições do edital, sobretudo no
tocante à entidade contratante e aos quantitativos estabelecidos no edital.

(iv) A adesão à ata de
registro de preços, para dizer o mínimo, expõe os princípios da moralidade e da
impessoalidade a risco excessivo e despropositado, abrindo as portas da
Administração a todo tipo de lobby,
tráfico de influência e favorecimento pessoal.

Imagine-se o seguinte: a
empresa “A” ganhou licitação e assinou ata de registro de preços para fornecer
mil unidades de dado produto. Com a ata de registro de preços em mãos, a
empresa “A” pode procurar qualquer entidade administrativa, sem limite,
propondo aos agentes administrativos responsáveis por ela aderirem à ata,
entrando de carona, e, pois,
contratarem sem licitação. É de imaginar ou, na mais tênue hipótese, supor que
a empresa “A” pode vir a oferecer alguma vantagem (propina) aos representantes
dessas outras entidades administrativas, para que eles venham a aderir à ata de
registro de preços que a favorece e viabilizem a contratação. Nesse prisma, a
empresa “A”, que participou de licitação para fornecer mil unidades, pode
vender cem mil unidades ou o quanto for, dependendo apenas do seu poder de lobby, do quão ela é competente em
tráfico de influência ou do montante da propina que ela se dispõe a pagar (no creo em brujas, pero que las hay las hay)

(v) O princípio da economicidade também não é
atendido pela adesão à ata de registro de preços. Ora, empresa participa de
licitação para promover registro de preços cujo objeto é constituído por quinhentos
computadores. Logo, ela oferece preço para quinhentos computadores. Vence a
licitação e assina a ata de registro de preços. No curso da vigência da ata,
outras nove entidades aderem a ela, e o fornecedor, em vez de vender quinhentos
computadores, vende ao todo cinco mil computadores. O ponto é que os cinco mil
computadores são vendidos ao mesmo preço dos quinhentos computadores. Por força
da economia de escala, no mercado, o preço de cinco mil computadores é inferior
ao preço de quinhentos computadores. Por via de consequência, a Administração
Pública, ao pagar por cinco mil computadores o mesmo preço de quinhentos
computadores, arca com valor superior ao praticado no mercado, o que vulnera o
princípio da economicidade.

3.
COMO O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO VINHA INTERPRETANDO A ADESÃO À ATA DE
REGISTRO DE PREÇOS

A figura da adesão à ata de
registro de preços é equivocada, não se harmoniza aos princípios fundamentais
do Direito Administrativo, pelo que é inconstitucional e ilegal. Nada obstante,
a adesão à ata de registro de preços existe desde o ano de 2001, com o advento
do Decreto Federal nº 3.931/01,
sendo amplamente utilizada pela Administração, sobremodo a federal, sem que os
órgãos de controle tivessem se manifestado sobre a mesma, para reconhecer-lhe a
antijuridicidade ou não.

Em 1º de agosto de 2007,
depois de praticamente seis anos, o Tribunal de Contas da União prolatou o
Acórdão nº 1.487/2007, que trata
do assunto. Leia-se trecho do Acórdão:

“(…) 6. Diferente é a situação da adesão ilimitada a
atas por parte de outros órgãos. Quanto a essa possibilidade não regulamentada
pelo Decreto nº 3.931/2001, comungo o entendimento da unidade técnica e do
Ministério Público que essa fragilidade do sistema afronta os princípios da
competição e da igualdade de condições entre os licitantes.

7. Refiro-me à regra inserta no art. 8º, § 3º, do Decreto
nº 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata,
individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso
em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que
demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005
ter firmado contratos com os 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de
aproximadamente 2 bilhões de reais,
sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de
R$ 32,0 milhões. Está claro que essa
situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a
competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações
públicas.

8. Para além da temática principiológica que, por si só,
já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de
ser considerado que, num cenário desses, a Administração perde na economia de
escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à
contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial,
certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de
preço em suas propostas.”

Perceba-se que a situação é
realmente grave e impactante. De carona em carona, uma ata de registro de
preços de trinta e dois milhões de reais transformou-se em sessenta e três
atas, totalizando dois bilhões de reais. E esse não é o único caso. Os exemplos
dessa verdadeira barbárie acumulam-se.

Em face desse caso
específico, o Tribunal de Contas da União resolveu tomar providências,
determinando o seguinte:

“9.2. determinar ao Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão que:

9.2.2. adote providências com vistas à
reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no
Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros
de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os
princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da
busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as
regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em
vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a
hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;

9.2.3. dê ciência a este Tribunal, no prazo de
60 (sessenta) dias, das medidas adotadas para cumprimento das determinações de
que tratam os itens anteriores; (…)”

O Tribunal de Contas da
União preferiu não reconhecer a antijuridicidade da adesão à ata de registro de
preços no caso concreto que lhe foi submetido. Ele considerou exagerada a
adesão ilimitada à ata de registro de preços e determinou ao Executivo Federal
que estabelecesse limites.

O referido Acórdão do
Tribunal de Contas da União foi bastante festejado pelos professores de Direito
Administrativo, pelo menos dos que se opõem à adesão à ata de registro de
preços. Finalmente o Tribunal de Contas da União manifestara-se e finalmente
reconheceu que havia algo de errado.

Sem embargo, o referido
Acórdão do Tribunal de Contas da União não está livre de críticas.

Em primeiro lugar, não é de
competência do Tribunal de Contas da União lançar determinações à Presidência
da República ou a Ministros para a correção de atos normativos. Se fosse o
caso, o Decreto Federal nº 3.931/01 deveria ser sustado pelo Congresso
Nacional, na forma do inciso V do artigo 49 da Constituição Federal. No
silêncio do Congresso Nacional, o caminho seria o controle de
constitucionalidade realizado pelo Poder Judiciário. Trocando-se em miúdos, a
decisão extravasa a competência do Tribunal de Contas da União – conquanto o
tema a competência dos órgãos de controle seja bastante controvertida.

Em segundo lugar, o
posicionamento do Tribunal de Contas da União não merece regozijo porque não
reputou a adesão à ata de registro de preços antijurídica. Não faz sentido
jurídico afirmar que a adesão à ata de registro de preços viola os princípios
de Direito Administrativo, como afirmado alto e bom som no corpo do Acórdão, e
ao final apenas determinar ao Executivo que promova ajustes. Sob a premissa de
que o carona viola os princípios de Direito Administrativo, não haveria outra
solução razoável para o Tribunal de Contas da União afora declarar a sua
ilegalidade diante do caso concreto que lhe foi apresentado. Em vez disso, ao
fim e ao cabo, o Tribunal de Contas da União deu abrigo à adesão à ata de
registro de preços, permitindo que ela se perpetuasse.

E pior, o Tribunal de Contas
da União, tangenciando a questão da competência, naquela oportunidade,
determinou que o Executivo estabelecesse limites, porém não suspendeu a
vigência da adesão à ata de registro de preços até que os tais limites fossem
criados e passassem a valer. Seria menos estranho que o Tribunal de Contas da
União suspendesse a utilização da ata de registro de preços até que os ditos
limites fossem prescritos. Do modo como procedeu, o Tribunal de Contas da União
acarinhou a aplicação indiscriminada e abusiva da adesão à ata de registro de
preços até o belo dia que o Executivo resolvesse tomar alguma providência e dar
cumprimento ao Acórdão nº 1.487/2007.  

De lá para cá, o Executivo
muito disse e nada fez. Muito disse porque há anos ouve-se nos corredores que
estaria prestes a ser lançada nova regulamentação sobre registro de preços, com
as limitações queridas pelo Tribunal de Contas da União. Em que pese o
murmurinho, nada se fez, a tal nova regulamentação até agora não deu o ar de
sua graça, os desejados limites não foram definidos e lá se foram longos e
sombrios cinco anos.

Parece que isto causou um certo
constrangimento. Nos últimos anos, o Tribunal de Contas da União tomou conjunto
de decisões cujos teores de alguma maneira restringem o uso da adesão à ata de
registro de preços, ainda que sem atacar o seu âmago. Podem-se citar as
seguintes: Acórdão nº 1793/2011, Plenário, da Relatoria do Ministro Valmir
Campelo, que proíbe órgãos e entidades da Administração Pública Federal
aderirem à ata de registro de preços de estados e municípios, na mesma linha da
Orientação Normativa nº 21/2011, da Advocacia Geral da União; (ii) Acórdão nº
1.793/2011, do Plenário, também da lavra do Ministro Valmir Campelo, que
determina a obrigação de divulgação prévia de intenção de promover o registro
de preços, para que mais de um órgão ou entidade promova a licitação em
conjunto, evitando adesões; (iii) Acórdão nº 1.793/2011, do Plenário, mais uma
vez do Ministro Valmir Campelo, que condiciona a adesão à ata de registro de
preços à prévia e ampla pesquisa de mercado, com o objetivo de avaliar a
vantagem da ata a ser aderida sob os aspectos técnicos, econômicos e
temporárias; (iv) Acórdão nº 1.192/2010, do Plenário, relatado pelo Ministro
José Múcio Monteiro, que proíbe os órgãos da Administração Pública aderirem às
atas de registro de preços das entidades do Sistema “S”; (v) Acórdão nº
889/2010, Plenário, da autoria do Ministro Raimundo Carreiro, cuja dicção
demanda que o Ministério da Agricultura somente permita que órgãos e entidades
ligadas ao agronegócio e que possuam conexão com ele adiram as suas atas de
registro de preços; (vi)  Acórdão nº
2.557/2010, da Segunda Câmara, relatado pelo Ministro José Jorge, que proíbe a
adesão à ata de registro de preços quando o objeto consignado na ata apresentar
diferenças essenciais em relação às necessidades do órgão ou entidade que
pretende aderir.

Bem se vê que, diante do
silêncio sepulcral e embaraçoso do Executivo acerca da determinação do Acórdão
nº 1.487/2007, o Tribunal de Contas da União passou a interpretar a adesão à
ata de registro de preços com crescente restrição. Quando podia falar sobre o
assunto, entre uma interpretação mais larga e outra mais estreita, preferiu
todas as vezes a estreita. Era prenúncio.

4. O
ACÓRDÃO Nº 1.233/2012

O Tribunal de Contas da
União surpreendeu o meio jurídico-administrativo com o Acórdão nº 1.233/2012,
da relatoria do eminente e douto Ministro Aroldo Cedraz, em que resolveu de uma
vez definir os limites da adesão à ata de registro de preços, tomando para si a
atribuição que havia gentilmente concedido ao Executivo no Acórdão nº
1.487/2007.

Pois bem, o novo
entendimento do Tribunal de Contas da União é que as adesões à ata de registro
de preços estão limitadas à quantidade consignada inicialmente na ata.

Explicando melhor, na forma
até então vigente e prevista no Decreto Federal nº 3.931/02, suponha-se que a
entidade “A” detêm ata com o registro de cem unidades. A entidade “B” adere à
ata da entidade “A”, sendo-lhe permitido contratar cem unidades. Ou seja, o
fornecedor poderia vender cem unidades para a entidade “A” e cem unidades para
a entidade “B”. Se outras dez entidades aderissem, cada uma poderia contratar
cem unidades. Neste sentido, com sucessivas adesões, não havia limites para as
contratações decorrentes de ata de registro de preços.

Agora, com a nova percepção
do Tribunal de Contas da União, seguindo com o mesmo exemplo, as entidades “A”
e  “B” em conjunto não podem contratar
mais do que cem unidades. Ou seja, o conjunto de todas as contratações
decorrentes da ata de registro de preços não poderá ultrapassar cem unidades,
independentemente do número de aderentes. Portanto, a entidade “A” somente
permitirá a adesão da entidade “B” e de outras entidades se ela não tiver
expectativa de usar todo o quantitativo previsto na sua ata, se houver alguma
sobra. Se ela pretender consumir as cem unidades, ela não poderá permitir a
adesão de terceiros. Assim, a adesão de terceiros será limitada às sobras do
detentor da ata de registro de preços.  

Atrai a atenção o fato do sobredito Acórdão nº
1.233/2012 não ter sido produzido em processo que tratasse diretamente do
temário do registro de preços. Na verdade, a decisão foi tomada no bojo de
amplo estudo realizado pelos técnicos do Tribunal de Contas da União sobre as
licitações e os contratos de tecnologia da informação. São páginas e mais
páginas (precisamente 151 páginas), com manifestações de diversos setores e
níveis acerca da tecnologia da informação. No meio disso tudo, ombreando com
bytes e megabytes, apareceu a limitação de adesão à ata de registro de preços.
Um observador mais maldoso poderia supor que o Tribunal de Contas da União
perdeu a paciência diante do descumprimento reiterado do Executivo acerca da
definição de limites preconizada no Acórdão nº 1.487/2007 e resolveu ele mesmo,
desfazendo-se da timidez, ao seu modo e ao seu juízo, fixar os sobreditos
limites. A intenção que permeia o Acórdão foi a melhor e ele parte
declaradamente da premissa segundo a qual tem havido abusos.   

Ainda que se reconheça a boa
intenção e a coragem de encarar o problema, convém ponderar a respeito do
procedimento pouco ortodoxo do Tribunal de Contas da União, para não dizer
inconstitucional. Embora esta delimitação de competências das cortes de contas
seja bastante controvertida, não cabe ao Tribunal de Contas da União definir
limites que não são pressupostos em lei ou regulamento. Arvorou-se, nessa
medida, à função legislativa ou regulamentar. Caberia ao Tribunal de Contas da
União decidir pela legalidade ou não da adesão à ata de registro de preços
diante de casos concretos. Não lhe é legítimo legislar ou mesmo regulamentar o
tema, à vista do princípio da legalidade, enfeixado no inciso II do artigo 5º
da Constituição Federal, e da competência regulamentar que é outorgada ao
Presidente da República pelo inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal.

Em que pese tais considerações,
a estipulação dos limites vem atraindo aplausos. O Tribunal de Contas da União
não foi tão novidadeiro, seguiu orientação que vinha sendo sugerida pela
Consultoria Zênite (confira-se Informativo
de Licitações e Contratos. Orientação da Consultoria – 89/167/jan/2008) e o
posicionamento já conhecido do Tribunal de Contas do Mato Grosso (confira-se
Acórdão nº 475/2007). Espera-se que a nova compreensão do Tribunal de Contas da
União produza efeitos práticos positivos, realmente colocando cobro aos abusos
recorrentes e desinibidos produzidos no tocante às adesões às atas de registro
de preços.

Esse novo Acórdão do
Tribunal de Contas da União impacta a maneira como se visualizava a adesão à
ata de registro de preços. Até então era amplamente difundida e aceita a tese
de que o detentor da ata não tinha responsabilidade sobre o que acontecia com
os aderentes. Ele não precisava controlar os aderentes, porquanto estes podiam
contratar para si o total do quantitativo registrado na ata, por efeito do que
era como se a ata fosse do próprio aderente, que a utilizava livremente. Essa
premissa caiu por terra, dado que, na nova visão, a soma das contratações do
detentor da ata e dos aderentes não pode ultrapassar a quantidade inicialmente
registrada. Por conseguinte, o detentor da ata deve autorizar e controlar cada
uma das contratações pretendidas pelos aderentes. Nesse sentido, o detentor da
ata pode ser prejudicado se autorizar adesões de maneira precipitada. Ora, cada
nova contratação realizada por aderente diminui a quantidade que pode ser
contratada pelo detentor da ata. É de imaginar que os detentores da ata não
autorizarão adesões nos meses iniciais de vigência das atas, porquanto eles não
sabem se precisarão de toda a quantidade registrada ou se haverá alguma sobra.
Ademais, o detentor da ata não é beneficiado em nada com as adesões, só pode
ser prejudicado, caso autorize para quantidade que não preveja contratar e
depois se arrependa. Por prudência, será melhor ao detentor da ata não
autorizar as adesões. Por todas essas razões, a expectativa é que o novo
desenho do Tribunal de Contas da União faça diminuir substancialmente o número
de adesões às atas de registro de preços.

Esse novo perfil atribuído
pelo Tribunal de Contas da União à adesão à ata de registro de preços pode ser
contornado acaso os órgãos e entidades que promovem as licitações prevejam
quantidades bem superiores as suas reais necessidades, justamente para permitir
futuras adesões. Isto, se ocorrer, não será em benefício da Administração
Pública, porém em benefício do fornecedor aquinhoado com a ata de registro de
preços. Dessa sorte, sugere-se que o Tribunal de Contas da União volte a sua
carga ao adequado planejamento das licitações de registro de preços e à
razoabilidade na definição das quantidades – que, pela natureza do registro de
preços, deve ser superior à real demanda do órgão ou entidade que promove a
licitação (§ 4º do artigo 15 da Lei nº 8.666/93). Aliás, reconheça-se que a
grande preocupação do Tribunal de Contas da União no Acórdão sob comento é
fazer valer procedimentos basilares de planejamento.

Os efeitos práticos do novo
Acórdão do Tribunal de Contas da União devem ser positivos. Em que pese isso, o
mérito da decisão merece reparos, porque o limite entabulado pelo Tribunal de
Contas da União não é o bastante para harmonizar a figura da adesão à ata de
registro de preços aos princípios de Direito Administrativo. Alguns dos
problemas jurídicos alusivos à adesão à ata de registro de preços são
resolvidos, porém não todos. Os que sobram são o suficiente para afirmar que a
adesão à ata de registro de preços permanece inconstitucional e ilegal.

A adesão à ata de registro
de preços, mesmo com a restrição imposta pelo Tribunal de Contas da União,
permanece contrária ao princípio da legalidade. Ela foi criada pelo Decreto
Federal nº 3.931/01 e as leis vigentes não emprestam qualquer lastro de fundamento
jurídico que se prestasse a lhe oferecer alento.

O princípio da isonomia
continua ofendido. Para ser mais claro, toma-se um exemplo: imagine que um
Tribunal Federal sediado no Estado do Rio Grande do Sul realize licitação para
registrar o preço de mil computadores. Uma empresa de Santa Catarina, que não
atua no Rio Grande do Sul, decide não participar da licitação, o que lhe é
absolutamente legítimo. A licitação do Rio Grande do Sul é bem sucedida e a ata
é assinada. Passados dois ou três meses, o Tribunal Federal sediado em Santa
Catarina identifica a necessidade de adquirir duzentos computadores, do mesmo
tipo dos registrados na ata gaúcha. A empresa catarinense quer vender os seus
computadores para o Tribunal de Santa Catarina. Por força do princípio da
isonomia, o Tribunal catarinense tem o dever de tratar sobredita empresa com
igualdade, garantindo a ela o direito de disputar seu contrato, o que ocorre
por meio do devido processo de licitação pública. Em vez de lançar licitação, o
Tribunal catarinense resolver aderir à ata do Tribunal gaúcho, haja vista que
este não pretende mais contratar toda a quantidade registrada. Se isto ocorrer,
a empresa catarinense não terá o direito de disputar a venda, não poderá
oferecer proposta. O direito dela de ser tratada com igualdade (princípio da
isonomia) pela Corte do seu Estado será atirado ao limbo.

A limitação imposta pelo
Tribunal de Contas da União não impede, de nenhuma maneira, que esta situação
hipotética ocorra. Aliás, em toda a adesão à ata de registro de preços,
presume-se que isto ocorra, porquanto não se consulta quais empresas ou
fornecedores teriam interesse em oferecer proposta para a aderente. A ofensa ao
princípio da isonomia persiste.

Em primeira leitura, a
limitação imposta pelo Tribunal de Contas da União parece que conforma a adesão
à ata de registro de preços ao princípio da vinculação ao edital, dado que já
não pode gerar contratos com quantidades superiores as indicadas previamente
nos editais das licitações que as antecederam. Sob essa perspectiva, realmente
a nova visão do Tribunal de Contas da União colabora para minimizar o desprezo
pelo princípio da vinculação ao edital, porém não é suficiente para conformar a
adesão à ata de registro de preços ao referido princípio.

Sucede que o princípio da
vinculação ao edital deve ser visualizado de mãos dadas ao princípio da
isonomia, como se fosse uma concreção deste. Ora, a Administração não pode se
apartar das regras do edital porque se o fizesse trataria os licitantes de
maneira desigual. As regras da licitação são definidas no edital e
determinantes para a avaliação dos interessados em participar ou não da das
licitações. Nessa toada, é acanhada a interpretação de que o princípio diria
respeito apenas às quantidades definidas no edital. O princípio passa pelas
quantidades e vai muito além delas. À evidência, a vinculação é tocante a todas
as regras enfeixadas no edital, pertinentes a todos os seus elementos e não
apenas à quantidade. Assim, a decisão do Tribunal de Contas da União é falha
porque impede o desrespeito ao princípio da vinculação ao edital apenas em
relação à quantidade, silenciando no que tange aos seus demais aspectos, o que
ressoa na isonomia.

Um dos aspectos principais
sobre o qual incide o princípio da vinculação ao edital é o da pessoa que
promove a licitação. Vale-se mais uma vez de hipóteses ilustrativas: A entidade
“A” é mau pagadora e lança licitação para registro de preços. Dada empresa,
conhecedora da inadimplência da entidade “A”, resolve não participar desta
licitação. A licitação é bem sucedida e a ata assinada. A entidade “B”, que
cumpre suas obrigações, precisa do objeto consignado na ata da entidade “A”.
Aquela empresa, que não quis contratar com a entidade “A”, interessa-se em
fornecer para a entidade “B”. Se a entidade “B”, em vez de licitar, adere à ata
da entidade “A”, a empresa não poderá disputar tal contrato, não poderá
oferecer proposta e, nesse talante, será negativamente discriminada, ofendido o
seu direito ao tratamento isonômico.

Nessa hipótese, a
malversação do princípio da isonomia está diretamente conectada com a
malversação do princípio da vinculação ao edital. Acontece que o edital de
licitação era da entidade “A”. As pessoas que acorreram a tal licitação
ofereceram proposta para a entidade “A”. Ninguém ofereceu proposta para a  entidade “B”. Portanto, ao permitir que a
entidade “B” firme contrato com base na licitação promovida pela entidade “A”,
o princípio da vinculação ao edital é violado em relação ao aspecto da pessoa
que promove a licitação. Dito de outra forma, não se harmoniza ao princípio da
vinculação ao edital que licitação promovida em nome de dado órgão ou entidade
administrativa gere contratos para outros órgãos ou entidades administrativas.
Se fosse o caso, que todos os órgãos e entidades interessados em contratar
realizassem a licitação em conjunto e indicassem isto expressamente no edital
de licitação – o que aliás é permitido e incentivado pelo Decreto Federal nº
3.931/01, numa das poucas passagens adequadas do referido regulamento. Coisa
diferente é a adesão à ata de registro de preços, repita-se, em que um órgão ou
entidade promove a licitação e outros tantos não mencionados no edital
contratam com base no resultado dela.   

Os
princípios da moralidade, impessoalidade e economicidade são atendidos e
satisfeitos com a limitação imposta pelo Tribunal de Contas da União. A
exposição às negociatas é restrita, porque a ata não pode mais gerar
contratações ilimitadas. Com o mesmo timbre, não se deve mais cogitar de perdas
em economia de escala, porquanto os contratos serão limitados à quantidade
inicialmente licitada e registrada na ata.

5.
SÍNTESE CONCLUSIVA

O Acórdão nº 1.233/2012, do
Tribunal de Contas da União, soa como positivo, no sentido que reconhece abusos
e limita a adesão à ata de registro de preços. Pensando de modo pragmático,
desde que se considere a adesão à ata de registro de preços figura desacertada,
tudo que se preste para tolher excessos e abusos parece positivo.

Contudo, em análise mais
acurada, com foco nos princípios de Direito Administrativo e não apenas em
resultados práticos, a referida decisão não é a ideal. Tirando de lado o debate
sobre a competência dos órgãos de controle, sucede que a adesão à ata de
registro de preços, mesmo com a interpretação restritiva do Tribunal de Contas
da União, permanece desalinhada aos princípios da legalidade, isonomia e da
vinculação ao edital, por isto ainda é inconstitucional e ilegal. O Tribunal de
Contas da União deveria declarar a adesão à ata de registro de preços
antijurídica diante dos casos concretos que lhe fossem apresentados. O Acórdão nº
1.233/2012 desencoraja os abusos, porém não resolve o problema em sua raiz.

Sirva como exemplo a postura
do Tribunal de Contas de Santa Catarina, que já no ano de 2007 editou o Prejulgado
nº 1.895 (uma espécie de Súmula), orientando os seus jurisdicionados a não
participarem de operações de adesão à ata de registro de preços, porque
vislumbrou ofensas aos princípios de Direito Administrativo. Isto foi o bastante.
   

Florianópolis, 11 de julho
de 2012.