Atuação do CADE na Defesa da Concorrência – LEI nº 8.884/93

Para compreender o significado das normas concorrenciais e definir o seu âmbito de atuação deve-se, primeiramente, buscar o sentido que essas normas indicam, o que constitui um dos pontos mais discutidos da teoria econômica em matéria antitruste.

Para adentrar a análise do sistema da lei concorrencial brasileira cabe, primeiramente, tecer comentários sobre a discussão acima mencionada.

Calixto Salomão[1] contrapõe duas teorias (Escola de Chicago X Escola Ordo-Liberal), enquanto Paula A Forigioni[2] busca a análise da discussão contrapondo a Escola de Harvard à Escola de Chicago. Para maior compreensão do tema, todas essas Escolas serão devidamente identificadas a seguir.

A Escola de Harvard sustenta a concorrência buscada como um fim em si mesma, mantendo, assim, o regular funcionamento do mercado:

devem ser evitadas excessivas concentrações de poder no mercado, que acabam por gerar disfunções prejudiciais ao próprio fluxo das relações econômicas. (…) O modelo de concorrência que se propugna implica a manutenção ou incremento do número de agentes econômicos no mercado, sendo a concorrência buscada como um fim em si mesmo. Dessa forma, mantém-se a estrutura pulverizada, evitando-se as disfunções no mercado, [3]

Em oposição à tese exposta, encontra-se a Escola de Chicago, uma das principais doutrinas a respeito da indicação do sentido das normas concorrenciais. Indica essa escola que a existência das normas concorrenciais busca a maximização da eficiência, ou seja, busca a habilidade de produzir a custos menores e, assim, reduzir o preço ao consumidor. Portanto, para essa teoria, o único princípio norteador do direito antitruste passa a ser a proteção do bem-estar do consumidor (não visa a manutenção do regular funcionamento do mercado). 

Esta situação de bem-estar do consumidor é identificada por meio da utilização da “teoria microeconômica neoclássica” ou “teoria marginalista”[4], reduzindo a satisfação à obtenção do menor preço ao consumidor, de modo a desconsiderar outros fatores que influenciam na satisfação .

Presume, no entanto, que sempre haja distribuição equitativa aos consumidores, dos benefícios obtidos pelas empresas, ou seja, parte do pressuposto de que o monopolista divide o seu lucro com o consumidor o que, por se mostrar irreal na prática, passa a ser o seu principal ponto de contestação por outras correntes.

A maior contestação a esta doutrina é desenvolvida pela Escola Ordo-Liberal (ou Escola de Freiburg)[5]. Para essa escola, a  competição é fundamental para garantir o funcionamento econômico de uma economia de mercado, de modo que deve ser protegida.

Mas essa proteção da concorrência é vista, pelos ordo-liberais, sob a perspectiva não só do empresário concorrente, como também na perspectiva do consumidor. Isso porque, o bem-estar do consumidor estaria configurado, diferentemente do que afirmava a Escola de Chicago, na sua liberdade de escolha entre várias opções diferenciadas.

Com efeito, uma das críticas traçadas pela Escola Ordo-liberal é o conceito teórico de bem estar do consumidor que, na prática, não seria factível. Ademais, outra crítica traçada é no sentido de imputar às normas concorrenciais um sentido predeterminado (como o caso da eficiência para a Escola de Chicago). De fato, o sistema concorrencial é dotado de imprevisibilidade, notadamente em razão da transmissão de informações e existência de liberdade de escolha. 

Defende, portanto, que fundamental para esse processo de escolha é a pluralidade real ou potencial de escolha entre produtos, qualidades, preços, etc. Por isso, a identificação da existência do poder econômico, para os ordo-liberais, dá-se pela verificação ou não de barreiras à entrada de novos competidores no mercado.

Analisadas, em linhas gerais, as grandes teorias desenvolvidas sobre o sentido indicado pelas normas concorrenciais, passa-se a análise do sistema concorrencial brasileiro.

O sistema adotado pela Lei 8884/94 é um sistema hibrido, que aproveita parte do conteúdo do sistema europeu (no que tange à caracterização do ilícito pelo objeto ou pelo efeito[6]) e parte do conteúdo do sistema estadunidense[7] (quanto à tipificação dos atos), sem assemelhar-se de forma integral a qualquer um deles. É um sistema peculiar.

No sistema brasileiro, para a configuração da ilicitude do ato, os efeitos podem ser somente potenciais, sem a necessidade de seu alcance para o sancionamento da prática.

Além disso, nos termos da redação do art. 20 da Lei nº 8884/94, conclui-se pela desnecessidade, no sistema brasileiro, de que haja posição dominante para determinar a existência de infração à ordem econômica. A caracterização da posição dominante assumirá relevância, somente em algumas ocasiões, tais como  a determinação dos agentes que devem ser responsabilizados e para fins de aplicação do art. 54 do mesmo diploma legal.

Não impõe a lei, por fim,  forma própria do ato para a configuração do ilícito. De fato, os atos combatidos são aqueles “de qualquer forma manifestados”, de modo que pode estar configurado em uma simples troca de informações, carta de intenções, etc. Serão vedadas práticas ainda que não possam ser consideradas jurídicas, ou seja, ainda que não produzam ou possam produzir qualquer efeito juridicamente vinculante.

A LEI Nº 8884/94 E OS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO À CONCORRÊNCIA

Prevê  o “caput”  do art. 174 da CF a imposição de limites ao exercício da livre-iniciativa. Contudo, referida previsão se dá de forma genérica cabendo ao legislador ordinário determinar a responsabilização penal, civil e administrativa dos agentes econômicos que pratiquem condutas que comprometam a livre-concorrência.

Conforme já mencionado, a repressão penal concentra-se na definição e punição dos crimes de concorrência desleal (art. 178 do Decreto-Lei n. 7.903/45); a repressão civil decorre da responsabilização genérica prevista pelo Código Civil; e da repressão administrativa cuida, atualmente, a Lei nº 8.884/94, que trata da infração contra a ordem econômica e estabelece mecanismos jurídicos para combater o abuso do poder econômico[8].

Tendo o presente trabalho o objetivo de analisar a atuação estatal por meio do CADE para a proteção da defesa da concorrência, importa analisar apenas a última esfera de repressão (repressão administrativa)

A Lei nº 8884/94 prevê a existência, na esfera administrativa, de três “órgãos de proteção” à concorrência:

1- CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

 O CADE, Conselho Administrativo de Defesa econômica foi criado pela lei 4137/62, na qualidade de simples órgão administrativo. A Lei atual, visando conferir maior estrutura e celeridade ao órgão, atribuiu-lhe natureza autárquica. Além disso, a Lei refere-se ao CADE como “órgão judicante com jurisdição em todo o território nacional” atribuindo-lhe, portanto jurisdição administrativa. Neste sentido, grande parte da doutrina confere-lhe função quase-judicial. Contudo, afora algumas peculiaridades derivadas desta função judicante, os atos emanados pelo Conselho possuem natureza administrativa, sendo as sanções aplicadas desta mesma índole (ou seja, administrativa). É, assim, órgão pertencente ao Poder Executivo, vinculado ao Ministério da Justiça.

O CADE é a última instância, na esfera administrativa, responsável pela decisão final sobre a matéria concorrencial. É auxiliado pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae/MF) e/ou pela Secretaria de Direito Econômico (SDE/MJ).

2- SDE (Secretaria de Direito Econômico)

A Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça, órgão da administração direta, auxilia os trabalhos do Conselho, em matéria investigatória e preparatória do julgamento da autarquia. Além dessa atribuição, atua a Secretaria em função “fiscalizatórias da prática do mercado, como órgão orientador em matéria de infração econômica e como órgão da Administração direta federal, para adoção de medidas referentes às infrações econômicas”[9] 

3- SEAE (Secretaria de Acompanhamento Econômico)

A Secretaria de Acompanhamento Econômico é órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, com função consultiva. Sua atuação no processo administrativo justifica-se em virtude da harmonização que deve ser verificada entre a repressão da infração à ordem econômica e à política econômica do governo.

ATUAÇÃO DO CADE

A atuação do CADE pode ser dividida em duas esferas: atuação preventiva e atuação repressiva. A primeira delas corresponde aos atos de concentração (nos moldes do art. 54, §3º ) e a segunda, aos ilícitos anticoncorrenciais previstos (cooperação entre agentes) nos art. 20 e 21.

O papel preventivo corresponde basicamente à análise dos atos de concentração, ou seja, à análise das operações de fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos. Este papel está previsto nos artigos 54 e seguintes da Lei 8.884/94.

Os atos de concentração não são ilícitos anticoncorrenciais, mas negócios jurídicos privados entre empresas. Contudo, o Cade deve, nos termos do artigo 54 da Lei nº 8.884/94, analisar os efeitos desses negócios, em particular, nos casos em que há a possibilidade de criação de prejuízos ou restrições à livre concorrência, que a lei antitruste supõe ocorrer em situações de concentração econômica acima de 20% do mercado de bem ou serviço analisado, ou quando uma das empresas possui faturamento superior a R$ 400 milhões no Brasil. Caso o negócio seja prejudicial à concorrência, o Cade tem o poder de impor restrições à operação como condição para a sua aprovação, como determinar a alienação total ou parcial dos ativos envolvidos (máquinas, fábricas, marcas, etc), alteração nos contratos ou obrigações de fazer ou de não fazer.

(…)

O papel repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais estão previstas nos artigos 20 e seguintes da Lei nº 8.884/94, no Regimento Interno do Cade e na Resolução 20 do Cade, de forma mais detalhada e didática. Nesse caso, o Cade tem o papel de reprimir práticas infrativas à ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras.

É importante ressaltar que a existência de estruturas concentradas de mercado (monopólios, oligopólios), em si, não é ilegal do ponto de vista antitruste. O que ocorre é que nestes há maior probabilidade de exercício de poder de mercado e, portanto, maior a ameaça potencial de condutas anticoncorrenciais. Tais mercados devem ser mais atentamente monitorados pelos órgãos responsáveis pela preservação da livre concorrência, sejam eles regulados ou não.[10]

Para melhor análise da atuação, o estudo será iniciado pela esfera repressiva para, após, ser analisada a preventiva.

CONTROLE REPRESSIVO

A atuação do CADE, no controle repressivo, consiste sinteticamente em dois procedimentos principais: 1 – a verificação da existência da infração econômica, de acordo com a tipificação trazida pela Lei nº 8884/94; 2 – a imposição de penalidades previstas na lei aos agentes que praticarem referidas infrações[11].

Portanto, é comum neste tipo de análise, a doutrina especializada dividir essa atuação do CADE em uma atuação vinculada num primeiro momento, e discricionária quando da imposição da penalidade:

na tipificação das infrações contra a ordem econômica, o CADE exerce uma competência vinculada; mas, discricionariamente, o Plenário pode atenuar ou mesmo deixar de aplicar sanção, se a infração produziu efeitos benéficos à economia[12].

Passemos, então, a tratar da primeira dessas atribuições (tipificação da conduta) para, posteriormente, analisar a atuação estatal quanto ao seu sancionamento.

TIPIFICAÇÃO DAS INFRAÇÕES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

A tipificação da infração contra a ordem econômica, nos termos definidos por Calixto Salomão[13], é composta por dois momentos distintos: primeiramente, cumpre verificar a existência ou não do poder econômico (critério de identificação); num segundo momento, deve-se analisar a ilicitude ou não da conduta praticada (critério de sancionamento). Tipificada a conduta, tem-se a existência de infração contra a ordem econômica. 

Essa tipificação, conforme já mencionado, configura uma competência vinculada exercida pelo CADE, de modo que não pode considerar infração o que o legislador não tipificou como tal, do mesmo modo que não poderá afirmar pela não existência de infração quando a conduta praticada tiver sido descrita pelo legislador como infratora.

Critérios de identificação do poder econômico

Existem diversos critérios de mensuração do poder econômico que, conforme a doutrina de Calixto Salomão[14], podem ser reunidos em dois grupos diversos:

1- formas de determinação não baseadas na definição de mercado;

2- formas de determinação baseada na definição do mercado.

Os critérios do primeiro grupo (formas de determinação não baseadas na definição de mercado) “procuram mensurar o poder de mercado a partir de uma verificação direta da existência de sobrepreço típico de monopólio”[15], o que poderá ser realizado de diversas formas (derivando diretamente do sobrepreço monopolista, da chamada curva de demanda residual, da existência de discriminação de preços entre consumidores ou, ainda, da existência de lucros abusivos).

O fundamento dessa primeira forma de determinação está na verificação de comportamentos a partir dos quais imagina-se ser possível inferir ou mensurar aumento de preços para níveis de monopólio. Calixto Salomão, ao expor referida forma, traz à baila a crítica no sentido de que esta reduz o comportamento monopolista exclusivamente ao aumento de preços, o que a torna de pouca utilidade quando esse aumento não é praticado (ou seja, o agente detentor do poder, podendo aumentar os preços, não o faz), ou não é comprovável.

Dos critérios que compõe o primeiro grupo, merece destaque o aumento arbitrário de lucros, expressamente adotado pelo legislador brasileiro (art. 20, III da Lei 8884/94), a ser analisado mais adiante.

A segunda forma de determinação, por sua vez, leva em conta a existência de poder no mercado na medida em que, identificado o que vem a ser o “mercado relevante”, passa a verificar o comportamento dos agentes neste, aferindo a existência de controle ou não. É o critério adotado pelo sistema brasileiro (artigos, 20, § 3º e 54, § 3º da Lei 8884/94), a ser analisado no próximo item.

Paula Forgioni, a fim de determinar a existência da posição dominante, afirma: “a diferença entre um mercado concentrado e um mercado competitivo é apenas uma questão de grau”[16]. Após, elenca alguns critérios indicativos de sua existência, a saber:

1- Critério da parcela do mercado: é o critério mais utilizado pelas autoridades antitrustes, uma vez que constitui forte indício sobre a existência, ou não, de posição dominante. Isso porque, “há uma aproximação quase intuitiva da parcela de mercado detida pelo agente econômico e o poder dela derivado”[17]. No caso da lei brasileira, este critério encontra-se determinado pelo §3º do artigo 20 da Lei 8884/94, a ser analisado no próximo item.

2- Critério da ausência de concorrência potencial e existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos. Esse critério fundamentação do fato de que a ausência de concorrentes atuais ou potenciais revela uma independência tal do agente, que permite uma atuação potestativa.

Embora detentor de parcela significativa do mercado (segundo o primeiro critério), por vezes o agente se vê impossibilitado de atuar em comportamento típico monopolista, em virtude de uma concorrência potencial[18] naquele mercado ou mesmo de uma “capacidade ociosa” dos demais agentes econômicos.

3- Comportamento ou dependência dos consumidores e/ou dos fornecedores. O baixo grau de intercambialidade entre o produto produzido pelo agente e outro similar, que pode decorrer da insatisfação do consumidor em relação ao similar ou de sai fidelidade em relação ao determinado produto, também poderá levar à existência de poder econômico. Importante ressaltar que Calixto Salomão[19] também dá destaque à inexistência desta intercambialidade, referindo-se aos substitutos da demanda e da oferta tanto no que tange ao mercado relevante geográfico, como no tocante ao mercado relevante material. Esta situação também será analisada à luz da legislação antitruste brasileira.

4- Outros critérios: além dos critérios já esmiuçados, destacam-se também a potência econômica da empresa (grandes conglomerados com disponibilidade interna de recursos ou facilidade de captação financeira), estrutura avançada da empresa (nos casos de controle de várias ou todas as fases do processo de produção ou distribuição de um produto), a existência de vantagens tecnológicas (configurada no domínio da tecnologia que as outras empresas, por qualquer razão, não têm acesso), etc.

Para a legislação brasileira, (art. 20, § 2º da Lei n º 8884/94) “ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiados de um produto, serviço ou tecnologia a ela relativa”.

Critério de sancionamento do poder econômico (Abuso do poder econômico)  

O poder econômico, exercido de forma legítima, não é e nem poderia ser reprimido pela Constituição Federal[20]. Mas o seu exercício deve ser calcado no interesse maior da sociedade.

Assim, a Constituição determina seja reprimido o abuso deste poder econômico. Necessário se faz, então, determinar qual o limite encontrado entre o uso e o abuso do poder econômico, a fim de encontrar, assim, o  objeto da legislação antitruste.

Conforme acentua Cristiane Derani:

o uso do poder econômico é o uso livre de um capital. E o abuso deste poder econômico é o uso livre deste capital que resulta na exclusão de outros agentes econômicos, os quais, apesar de deterem um capital, não podem competir, porque o capital é inferior à quantidade ou a qualidade.[21]

O que será importante para traçar o limite entre a conduta lícita e a ilícita do agente detentor do poder econômico é a finalidade, o propósito dos atos praticados. Parte-se, então, de um conceito finalístico de “abuso de poder econômico”:

O conceito de abuso do poder econômico é finalístico, pois se forma de uma irregular conduta das empresas privadas na tentativa de desviar as regras normais do mercado econômico, objetivando com isto a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros[22].

Pode-se afirmar, então, que a Constituição e a Lei almejam é impedir a posição monopolista de determinados agentes econômicos, estando este comportamento configurado não no fato de ser o único a atuar no mercado, mas na possibilidade de atuação independente e indiferente em relação ao comportamento dos demais agentes. Essa atuação irregular no mercado, levaria à sujeição dos demais empresários, de forma que o agente detentor do poder econômico passaria a ditar as “regras do jogo” (as regras do mercado) de forma unilateral, da forma que melhor lhe convier, neutralizando as forças normais que regeriam o mercado[23].

Pois bem. Falar em abuso de posição econômica é falar, nos termos utilizados pela Lei nº 8884/94, em infração contra a ordem econômica.

E a  Lei nº 8884/94 tratou “das infrações da ordem econômica” em seu Título V, reservando o Capítulo II para a determinação e tipificação das infrações. Este capítulo é composto por dois artigos em vigência (artigos 20 e 21, tendo o artigo 22 sido vetado)[24].

A caracterização da infração contra a ordem econômica é feita pela indispensável conjugação destes dois dispositivos. Deste modo, a conduta tipificada no artigo 21 somente será tida por ilícita (ter-se-á, portanto, o abuso do poder econômico) se o seu efeito, efetivo ou potencial, estiver previsto no artigo 20, ou seja, se a conduta praticada nos termos do artigo 21 resultar em dominação de mercado, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário de lucros.

Conforme acentua Fábio Ulhoa Coelho, esta previsão encontra-se em plena consonância à previsão constitucional, que determinou a repressão de condutas que vise determinados efeitos lesivos às estruturas do mercado[25].

E continua o referido autor:

Em suma, a caracterização da infração contra a ordem econômica é feita já pelo texto constitucional (art. 173, §4º), reproduzido no art. 20 da lei. O elenco de condutas apresentados pelo art. 21 é mera exemplificação dos instrumentos mais comumentes utilizados no abuso do poder econômico, e por certo não esgotam todas as possibilidades de condutas empresariais lesivas às estruturas do livre mercado.[26]

Passa-se, então, a analisar cada um dos efeitos previstos no art. 20:

a- Prejuízo à livre iniciativa e à livre concorrência:

O inciso primeiro revela a repressão aos atos que visem limitar, falsear ou prejudicar a livre concorrência e a livre iniciativa. Trata-se de um inciso que reprime as condutas que barrem total ou parcialmente o acesso de outros empreendedores à atividade produtiva em questão (“limitar”); reprime atos tendentes a ocultar práticas restritivas, por meio de atos ou contratos simulados (“falsear”) ou a prática de qualquer outro ato lesivo às estruturas do mercado (“prejudicar”).

b- Domínio de mercado relevante

Para delinear os contornos impostos pelo inciso II, necessário se faz determinar o que o ordenamento brasileiro identifica como “mercado relevante”[27] para, após, verificar o seu domínio.

 O mercado relevante é aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente econômico cujo comportamento está sendo analisado… A partir do momento em que o texto normativo faz menção à restrição da “concorrência”, para a caracterização do ilícito devemos determinar de qual concorrência estamos tratando.[28]

Por isso, é possível afirmar que o conceito de mercado relevante permeia todo o direito antitruste, já que determina o próprio âmbito da concorrência.

A determinação do “mercado relevante” deve tomar por critério dois aspectos fundamentais: o aspecto geográfico e o aspecto material; bem como dois elementos distintos: os substitutos do lado da demanda e do lado da oferta[29].

O mercado geográfico é a área onde se trava a concorrência relacionada à prática supostamente restritiva, é o espaço físico em que se desenvolvem as atividades. Para a sua definição devem ser considerados os eventuais substitutos do lado da oferta e do lado da demanda. Paula Forgioni[30] destaca alguns aspectos que podem determinar o mercado relevante geográfico: hábito dos consumidores (verificar se o consumidor está disposto a se afastar do local que está para adquiri-lo); incidência de custo de transporte (a diferença de valor e qualidade não é compensada pelo custo do transporte utilizado até o estabelecimento); características do produto, incentivos de autoridades locais, existência de barreiras à entrada de novos agentes econômicos (como a incidência de imposto de importação que, por vezes, fazem com que o mercado relevante estrangeiro não se confunda com o brasileiro) e taxa de câmbio (que pode prejudicar a permanência de preços competitivos).

O mercado relevante material, por sua vez, considera o bem ou serviço oferecido pelo agente e, do mesmo modo como ocorre com a determinação do mercado relevante geográfico, deverá considerar a fungibilidade  ou intercambialidade dos produtos e serviços do ponto de vista do consumidor (substitutos da oferta) e do fornecedor (substitutos da demanda).

A identificação do mercado relevante é construída em cada caso em instrumental. Contudo, o desenvolvimento de atividades econômicas deve ser patrocinado por segurança e previsibilidade, de modo que o ordenamento jurídico deve traçar ao menos sinalizações do que tem-se por “mercado relevante”.

O ordenamento norte-americano, por exemplo, adota o critério do “monopolista hipotético”[31]. Na Europa, por sua vez, o conceito está intimamente relacionado aos objetivos da política de concorrência da União Européia, dentre os quais se destaca a promoção da integração do mercado europeu.

No Brasil, para facilitar a análise dos atos de concentração, bem como tornar o processo mais transparente,  o CADE regulamentou, por meio da Resolução CADE nº 15, de 19 de agosto de 1998, e de seu Regimento Interno, as formalidades e procedimentos desta espécie de processo, no âmbito da Autarquia. Dispõe o Anexo V da Resolução 15 do CADE:

mercado relevante do produto compreende todos os produtos/serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização. Um mercado relevante do produto pode eventualmente ser composto por um certo número de produto/serviços que apresentam características físicas, técnicas ou de comercialização que recomendem o agrupamento.

A SEAE e a SDE, por sua vez,  editaram, em 1º de agosto de 2001, o Guia para Análise de Atos de Concentrações Horizontais, por meio da Portaria Conjunta nº 50”, dispondo:

“A definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos – o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores – é maior do que fora desses limites. O teste do ‘monopolista hipotético, descrito adiante, é o instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante”.

Mas a elasticidade do conceito revela uma certa convergência entre os critérios de identificação do ilícito e de sancionamento da conduta. Com efeito, a elasticidade do conceito no ordenamento jurídico, conforme destaca Forgioni[32], configura uma das válvulas de escape do direito brasileiro, a fim de viabilizar todo o desenvolvimento econômico.

Uma vez determinado o mercado relevante, faz-se necessário verificar se o agente que nele atua controla esse segmento da atividade econômica. Identificar essa situação significa verificar se as decisões adotadas por este agente repercute consideravelmente nas decisões dos demais agentes econômicos daquele mercado.

O §3º do art. 20 estabelece uma presunção deste controle, quando a participação deste agente for da ordem de 20%.

Referida presunção é relativa[33] o que, contudo, somente tem o condão de  inverter o ônus da comprovação do domínio do mercado. Nestes termos, não é por que a participação do agente é inferior a 20 por cento que este detém o controle, da mesma forma que não é absoluta a certeza de que, detendo essa porcentagem, o agente econômico domina o mercado.  Com efeito, a conseqüência deste dispositivo é determinar que cabe à autoridade administrativa comprovar o controle se o percentual for inferior a 20% e, sendo superior a esse percentual, caberá ao agente a comprovação de que não detém o controle.

c – Aumento arbitrário de lucros.

O inciso III reprime o lucro auferido de forma injustificável pelo agente, seja o lucro derivado do aumento de receita, seja o derivado de redução de custos. O lucro arbitrário, conforme define Fábio Ulhoa Coelho, é aquele “que não se justifica, sob o ponto de vista tecnológico, econômico ou financeiro”.[34] 

Para Calixto Salomão[35], o aumento de lucros somente pode ser considerado arbitrário quando decorre da exploração de uma situação de monopólio. Na ausência deste monopólio, ou seja, em situação de concorrência, o aumento dos lucros decorrerá de aumento da eficiência produtiva ou de alguma outra causa natural, temporária, não imputável ao agente. 

Portanto, o excessivo aumento de lucro somente constituirá situação de abuso de poder (reprimível, portanto) se acompanhado de uma situação monopolística. A simples verificação deste aumento é insuficiente para  a verificação do poder no mercado. Ou seja, a sua existência não revela, por si só, uma conduta ilícita, do mesmo modo que sua ausência não acarreta a conclusão de inexistência deste poder.

d – Abuso de posição dominante

O inciso IV do art. 20 não apresenta correspondente previsão no texto constitucional. Com efeito, o art. 173, § 4º delega ao legislador ordinário a repressão de abuso de poder econômico que vise  “à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”.

Deste modo, conforme destacou Fabio Ulhoa Coelho, o referido inciso somente pode ser interpretado como redundante dos demais incisos previstos no art. 20, sob pena de inconstitucionalidade da previsão. Não pode, assim, ser interpretado como efeito autônomo dos demais previstos naquele artigo.

SANCIONAMENTO DA CONDUTA

Diferentemente do que ocorre com a identificação do ilícito (competência vinculada, não existindo margem de atuação do agente estatal), o sancionamento da conduta descrita pelo legislador como ilícita permite uma atuação discricionária do CADE, que poderá atenuar ou mesmo deixar de aplicar uma sanção dependendo do caso concreto.

A doutrina de direito econômico diferencia, neste aspecto, dois sistemas: um primeiro sistema, denominado de teoria da concorrência-condição, toma a concorrência como um fim em si mesma, abstraindo qualquer outro aspecto econômico relacionado com a pratica concorrencial. Para o segundo sistema,teoria da concorrência-meio, a concorrência é considerada como um dos diversos bens da estrutura do livre mercado, de modo que a repressão das práticas anticoncorrenciais fica condicionada ao prejuízo ao interesse geral.

O direito brasileiro, conforme se denota da própria redação do art. 170 da Constituição Federal, adota o segundo sistema, elencando diversos aspectos do livre mercado, todos assegurados de forma equivalente pelo dispositivo constitucional.

Assim, a atuação discricionária do CADE justifica-se ante essa dinâmica da economia, que envolve os mais diferentes fatores, assegurados, ao lado da livre-concorrência,  de igual forma pela Constituição Federal.

            Sendo assim, o jogo de interesses envolvidos em determinada conduta deve ser levado em conta pelo agente estatal, para que a aplicação mecânica do texto legal não se mostre como entrave ao desenvolvimento econômico nacional, prejudicando o incremento de postos de trabalho, a melhoria de produtos e serviços ao consumidor, etc.

Portanto, ainda que identificada uma conduta infracional, a aplicação ou não de medidas sancionadoras deverá levar em consideração todos os efeitos gerados pela prática anticoncorrencial, benéficos ou prejudiciais.

INSTRUMENTALIZAÇÃO DA ATUAÇÃO REPRESSIVA DO CADE

A atuação do CADE é concretizada por meio de processo administrativo cujo trâmite encontra-se previsto na Lei nº 8884/94 e em normas administrativas expedidas pelo conselho,  observados os parâmetros constitucionais do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, da publicidade, etc. 

O processo administrativo está previsto nos artigos 30 e seguintes da Lei nº 8884/94.

Primeiramente, cuida a lei das averiguações preliminares, que não constituem propriamente o processo administrativo, sendo um procedimento preparatório deste. É um procedimento de competência da SDE, quando não houver indícios suficientes da infração. Após essa fase, havendo indícios, será instaurado o procedimento administrativo. Agora, se vencido o prazo (que é de sessenta dias contados da instauração) e não existirem indícios de infração, poderá a autoridade arquivá-lo, ou, ainda assim, optar pela instauração do procedimento administrativo.

Optando pela instauração, esta deverá ocorrer no prazo do artigo 32 (oito dias a contar do conhecimento do fato, da representação, ou do encerramento das averiguações preliminares), por despacho fundamentado do Secretário da SDE, no qual deverão ser especificados os fatos a serem apurados.

O representado (pessoa a qual se imputa a prática infracional) será notificado para a defesa, podendo apresentá-la no prazo de 15 dias, sob pena de confissão.

Inicia-se a instrução processual, em dois âmbitos simultâneos: colheita de provas no interesse da Administração (realizada pela SDE, num prazo de 45 dias, prorrogável, por meio de requisições de informações, esclarecimentos ou documentos) e a colheita de provas do representado (no mesmo prazo de 45 dias, no qual poderão ser juntados documentos, serem ouvidas testemunhas – até 3, a princípio)

No processo administrativo, haverá a possibilidade de manifestação da Secretaria de Acompanhamento Econômico, já que a repressão a infração contra a ordem econômica deve se harmonizar à política econômica do governo.

Encerrada a instrução, o representado será notificado para, querendo, apresentar alegações finais em 5 dias.

Após o transcurso desse prazo, o processo será relatado pelo Secretário de Direito Econômico, concluindo-se pelo arquivamento do expediente (hipótese em que haverá recurso de ofício) ou pela remessa ao CADE para julgamento. Dessa decisão, não cabe recurso ao superior hierárquico (Ministro da Justiça e Presidente da República).

Recebido o processo administrativo pelo CADE, será possibilitada a manifestação da Procuradoria sobre a regularidade formal do processo, eventuais prescrições e sobre o mérito, enfrentando as questões de fato e de direito, ou mesmo suscitando matéria não ventilada nos autos administrativos.

Após a manifestação da Procuradoria, distribuídos os autos ao Conselheiro-relator, este poderá discordar da conclusão do Secretário de Direito Econômico, instaurando uma instrução extraordinária, com diligências e requisições complementares.

O julgamento será realizado em sessão, onde poderão se manifestar o Procurador-Geral do CADE e o representado, ou seu advogado. Após, será proferido o voto do relator e a decisão do Conselho, por maioria absoluta, com presença mínima de 5 membros.

A decisão poderá cominar multa ou impor obrigação de fazer ou não fazer. Com efeito, a tutela dos interesses denominados transindividuais (dos quais, conforme será oportunamente mencionado, faz parte a proteção da ordem econômica) deve ser realizada de forma mais específica possível.

Deste modo, o principal escopo da tutela dos interesses transindividuais é imposição de fazer ou não fazer, a fim de evitar que o dano ocorra. Se o dano já estiver configurado, caberá a imposição da obrigação para que, na medida do possível, restaurar o status “quo ante”. A imposição desta obrigação deve ser acompanhada de instrumento coativo, qual seja. a imposição de multa cominatória (astreites, prevista no art. 25 da Lei nº 8884/94). Apenas se não for possível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente é que a obrigação se converterá em perdas e danos.

No caso da decisão do CADE, a existência de infração à ordem econômica constitui ilícito administrativo de modo que a sua verificação, além da imposição da obrigação de fazer ou não fazer (com a instituição de multa cominatória), ensejará, ainda,  a imposição de multa como sanção à infração praticada, conforme previsão do art. 23 da Lei concorrencial.

As decisões são dotadas de definitividade administrativa, já que não comportam revisão no âmbito do Poder Executivo. Serão executadas de imediato sendo o seu cumprimento fiscalizado tanto pela SDE (art. 14, XII), como pelo próprio CADE (art. 47).

Em caso de inadimplemento pelo representado, a decisão poderá ser executada judicialmente, já que constitui título executivo extrajudicial. A execução em sede judicial, contudo, seguirá dois caminhos diversos: o primeiro, referente à execução da obrigação de fazer ou não fazer, com a possibilidade, inclusive, da intervenção judicial na empresa, ou a execução do valor correspondente às perdas e danos;  o segundo, referente às multas impostas, que serão destinadas Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDD) e seguirão o trâmite previsto para as execuções fiscais.

No decorrer do processo administrativo, poderão ser determinadas algumas medidas para assegurar o resultado prático da decisão administrativa proferida.

A primeira que se destaca é a ordem de cessação, a ser determinada, em caráter liminar, pelo Secretário da SDE ou pelo Conselheiro-relator, por iniciativa própria ou por requerimento do Procurador-Geral do CADE, a adoção de medidas preventivas, se houver indício ou fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ao mercado. Essa medida consistirá numa ordem de cessação e na reversão à situação anterior, quando possível.

Além disso, a lei confere a possibilidade de, no decorrer do processo administrativo, ser firmado o compromisso de cessação, em que o representado assume formalmente a obrigação de cessar determinada prática empresarial, satisfazendo o objeto do processo instaurado. A assinatura desse compromisso suspende a tramitação do processo administrativo, e constituirá título executivo extrajudicial.

CONTROLE PREVENTIVO

Conforme já destacado, a atuação preventiva do CADE consiste no controle dos atos de concentração.

Tradicional é a classificação desses atos previstos no art. 54 da Lei nº 8884/91  em: 1) “cooperação” entre agentes econômicos; e 2)“concentração” entre eles. Essa diferenciação revela o tratamento diverso conferido a estas categorias pelas legislações antitruste, notadamente em razão dos diferentes efeitos econômicos  produzidos.

A cooperação empresarial é caracterizada pela uniformização de certos comportamentos ou pela realização de certa atividade conjunta, sem interferir com a autonomia de cada empresa, que permanece substancialmente independente daqueles aspectos de atividade não sujeitos ao acordo. Para que ocorra uma concentração empresarial, ao contrário, é fundamental que as empresas possam ser consideradas como um único agente do ponto de vista econômico para todas as operações por elas realizadas[36]

COOPERAÇÃO EMPRASARIAL

Conforme destaca Paula A. Forgioni, o sistema jurídico brasileiro, “desde que nele foram introduzidas normas para garantir a livre concorrência e reprimir o abuso de poder, determinou a ilicitude dos acordos  empresariais que fossem nocivos, em seu objeto ou efeito, à concorrência”[37].

Os acordos empresariais, configurados na uniformização de condutas ou realização de atividades conjuntas, sem qualquer alteração estrutural das empresas envolvidas, são tradicionalmente divididos em dois âmbitos: acordos verticais e acordos horizontais.

Os “acordos verticais disciplinam relações entre agentes econômicos que desenvolvem suas atividades em mercados relevantes diversos, muitas vezes complementares”[38]. Envolvem, assim, as diversas fases de produção e da comercialização de determinado produto.

A realização de acordos verticais pode produzir efeitos: a) no mercado relevante em que atua o produtor do bem ou serviço; b) no mercado relevante em que atuam os distribuidores; ou c) no mercado dos fornecedores de bens para o produtor.

Os acordos verticais podem ser verificados na imposição/sugestão dos preços de revenda, na divisão do mercado, na exclusividade (“há exclusividade quando o distribuidor está obrigado a vender apenas os produtos provenientes de certos fornecedores”[39]), ou nas vendas casadas (ou trying arrangements).

Por outro lado,  os acordos horizontais correspondem a acordos realizados entre agentes atuantes no mesmo mercado relevante geográfico e material, visando neutralizar artificialmente a concorrência, com as práticas previstas no art. 20 da lei antitruste (os denominados cartéis).

CONCENTRAÇÕES EMPRESARIAIS

As concentrações empresariais estão configuradas nas fusões ou incorporações de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle da empresa ou qualquer forma de agrupamento societário.

Estão previstas basicamente no § 3º do art. 54 da Lei 8884/94 e, conforme conclui-se da própria redação do texto legal, constituem espécies dos atos previstos no “caput” do mesmo artigo.

O art. 54, “caput”, contém hipótese ampla de controle, englobando tanto as formas de concentração (especificadas no § 3º do artigo), como as formas de cooperação econômica, determinando que devem se submeter ao CADE os atos (e contratos) que possam levar à dominação dos mercados ou que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência.

Deste modo, a submissão da concentração à apreciação do CADE, em que pese à redação específica prevista no art. 54, § 3º da Lei nº 8884/94, não se limita à hipótese deste parágrafo, sendo certo que, ainda que não compreendido na especificidade do §3º, mas inserida no conceito mais abrangente de “atos”, será a conduta submetida ao CADE, nos termos do art. 54, “caput” do mesmo diploma

Essas concentrações são classificadas pela doutrina em horizontais, verticais e conglomerados.

As concentrações horizontais, assim como os acordos horizontais, envolvem agentes econômicos que atuam no mesmo mercado relevante, do mesmo modo que as concentrações verticais envolvem agentes concatenados no processo produtivo ou de distribuição do produto. 

As concentrações conglomerados, terceira espécie de concentração, podem ser definidas por um conceito residual, ou seja, aquelas que não são nem verticais, nem horizontais. São aquelas que envolvem empresas que atuam em mercados relevantes completamente apartados, podendo ser divididas conforme seu objetivo ou efeito, em:

            a) conglomerados de expansão de mercado / market extension: envolvem empresas que produzem o mesmo tipo de produto, mas atuam em mercados relevantes geográficos diversos; 

b) conglomerados de expansão do produto / product extension: envolvem empresas produtoras de bens complementares;

            c) conglomerados de diversificação ou puras: envolvem empresas cujos produtos não guardam qualquer relação de concorrência ou complentariedade. Neste caso, a repressão à prática se justifica ante ao potencial formação de um poder alternativo, apto a condicionar a atuação dos poderes políticos, utilizando-se das forças econômicas deste novo agente.

Tais concentrações empresariais são almejadas pelos agentes econômicos em razão das vantagens que dela podem decorrer[40]. E essas vantagens, para que sejam lícitas, devem se harmonizar com o interesse da sociedade em geral, de modo que se torna indispensável a análise do impacto da concentração para determinação de sua repressão ou não.

Analisar referidos impactos envolve, num primeiro momento, a delimitação o mercado relevante a ser atingido; posteriormente, envolve a identificação da cota detida pelas empresas antes e depois da concentração, assim como o grau de concentração do mercado nesses momentos (tomando-se em consideração, para tanto, diversos fatores, tais como a existência de barreiras à entrada de novos concorrentes, prejuízo à dinâmica da concorrência naquele mercado relevante, prejuízo à concorrência potencial).

Nota-se, portanto, que a configuração de concentração a ser reprimida mostra-se deveras abstrata, variando a cada caso concreto.

Visando diminuir o grau de insegurança e de imprevisibilidade decorrente desta abstração, foi editada a Portaria Conjunta estabelecendo o procedimento a ser adotado para a elaboração dos pareceres da SDE e SEAE sobre as concentrações horizontais: definição do mercado relevante, determinação da parcela de mercado sob controle das empresas requerentes, exame da probabilidade de exercício de poder de mercado, exame das eficiências econômicas geradas pelo ato e avaliação da relação entre custo e benefícios derivados da concentração.

Percebe-se, assim, que as concentrações empresariais, ao mesmo tempo em que devem ser reprimidas em certas ocasiões pelo sistema (quando acarretam a existência), são indispensáveis ao progresso e eficiência do sistema produtivo.

Por isso, ao mesmo tempo em que dispõe sobre a repressão das condutas, o sistema prevê as chamadas “válvulas de escape” a fim de impedir que a repressão das condutas em termos restritos configure um entrave ao desenvolvimento econômico brasileiro.

Conclusão

O texto constitucional brasileiro concebe um capitalismo humanizado, ou seja, consagra uma economia de mercado (de natureza capitalista), dando prioridade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado. O fim da Ordem Econômica é assegurar a todos uma existência digna (valorização da pessoa humana), conforme os ditames da justiça social.

 No contexto da concorrência, passa o Estado a privilegiar a sua função de regulador, ganhando o CADE uma maior dimensão.

Nestes termos, a promulgação da Lei nº 8.884, de 1994 cria condições para garantir a defesa da concorrência no país.

A atuação do CADE pode ser dividida em duas esferas: atuação repressiva (combatendo os ilícitos anticoncorrenciais previstos nos art. 20 e 21) e atuação preventiva (correspondente aos atos de concentração, nos moldes do art. 54, §3º).

No controle repressivo, a atuação da autarquia consiste basicamente em dois procedimentos: um de natureza vinculada, destinado à verificação da existência da infração econômica, de acordo com a tipificação trazida pela Lei nº 8884/94; outro de natureza discricionária, consistente na aplicação ou não de sanções à conduta típica realizada.

Essa atuação discricionária do CADE justifica-se ante o dinamismo da economia, protegendo outros tantos bens, assegurados, ao lado da livre-concorrência,  de igual forma pela Constituição Federal. Não pode a defesa de a concorrência ser efetivada de modo prejudicial ao incremento de postos de trabalho, à melhoria de produtos e serviços ao consumidor, etc.

A atuação preventiva do CADE, por sua vez, consiste no controle dos atos de concentração, nos moldes do art. 54 da Lei nº 8884/94. Essas concentrações, ainda que não tipificadas como “ilícito concorrencial”, devem ser submetidas ao controle da autarquia. Busca-se evitar que as empresas já estabelecidas abusem de suas posições dominantes, sendo com a imposição de restrições à competição nos mercados em que atuam, sendo pelo incremento de seu poder de mercado, através de alianças ou fusões com empresas concorrentes.

A livre concorrência protegida pela Lei nº 8884/94 é interesse de caráter difuso, de titularidade da coletividade (art. 1º, parágrafo único). Com efeito, a sua manutenção é condição necessária para o desenvolvimento econômico sustentável, de modo que e a sua  limitação artificial prejudica a sociedade como um todo. Assim, as normas jurídicas concorrenciais passam a ser concebidas como instrumento de “implementação de políticas públicas”.

 Deste modo, a implementação de políticas públicas, visando o bem geral da sociedade, estará configurada na aplicação da legislação antitruste ou na justificativa da sua não aplicação, dependendo do caso concreto.

É neste contexto que o diploma legal traz as denominadas “válvulas de escape” (entre as quais destacam-se a regra da razão, o conceito elástico de mercado relevante, o jogo do interesse protegido), ou seja, conceitos legais que permitem que em um caso concreto, uma conduta tipicamente ilícita (nos termos dos artigos 20 e 21 da lei antitruste) não seja assim considerada, ante os demais benefícios que trarão à sociedade como um todo.

Portanto, respeitadas as disposições constitucionais e legais, é possível a atuação legítima do CADE sobre a ordem econômica, sem a descaracterização do sistema capitalista adotado pela sociedade brasileira.

Resguarda o Estado, assim, a livre-iniciativa e a livre-concorrência entre os agentes econômicos, bem como o crescimento econômico do país, visando, ao final, o bem geral da coletividade.

Referências

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. São Paulo, Saraiva, 1998.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 12. Ed. Rio de Janeiro. Lumen Juris, 2005.

COELHO, Fábio Ulhôa. Direito Antitruste Brasileiro: comentários à Lei nº 8.884/94. São Paulo: Saraiva, 1995

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direito Constitucional econômico. São Paulo: Saraiva, 1990.

FORGIONI, Paula Andrea. Os fundamentos do antitruste. Editora Revista dos Tribunais: São Paulo: 2008

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998: interpretação e crítica. 11ª. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses Difusos: Conceito e legitimação para agir.6ª ed São Paulo: Revista dos Tribunais: 2004.

MASSO, Fabiano Del. Direito Econômico. Esevier: Rio de Janeiro, 2007.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: RT, 1968.

PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Tutela coletiva da livre concorrência. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n.49, p.11-39, jan./mar. 2004.

SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito Concorrencial – As estruturas. São Paulo, Malheiros, 2002.

______. Regulação da atividade econômica – princípios e fundamentos jurídicos. São Paulo, Malheiros, 2008.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros,  2006.

SOUZA, Washington Peluso Albino de. Primeiras Linhas de Direito Econômico. 6 ed. LTR: São Paulo, 2005.

______. Teoria da Constituição Econômica. Del Rey: Belo Horizonte, 2002

TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método. 2006.

* Adriana Mecelis, Procuradora Federal, Professora universitária, Especialista em Direito Público e em Interesses difusos e coletivos.