Antecipação dos Efeitos da Alteração Contratual | Portal Jurídico Investidura - Direito

Antecipação dos Efeitos da Alteração Contratual

 

1. Introdução

 

Este artigo constitui versão de parecer encomendado pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Pernambuco (SINDUSCON/PE), por meio do seu consultor jurídico, Dr. Ediel Frazão, a respeito de aspectos procedimentais destacados pertinentes à celebração de termos aditivos.

 

Em relação aos termos aditivos, a Consulente relata que, com larga freqüência, contratos de obras públicas demandam pequenos e médios ajustes com a inclusão de itens não previstos nas planilhas iniciais, apresentadas por ocasião da licitação pública e da assinatura do contrato. E, também com larga freqüência, por questões de ordem técnica, tais alterações condicionam a continuidade do empreendimento. Ou seja, enquanto a parte objeto da alteração não for executada, não se pode passar à fase seguinte do empreendimento.

 

Diante deste quadro, a Administração Pública, no tocante a tais demandas, determina ao contratado a alteração do contrato, com a inclusão de novos itens, sem formalizar previamente o termo aditivo. De acordo com as informações da Consulente, o ponto é que a formalização de termo aditivo, em quase todos os órgãos e entidades administrativas do Estado de Pernambuco e, especialmente, da Administração Pública Federal, não se faz de imediato, consumindo alguns meses. Desta sorte, a Administração Pública vê-se forçada a determinar aos contratados a execução imediata das alterações e dos seus novos itens, sem a devida formalização dos termos aditivos, sob pena de paralisar e atrasar as obras de maneira excessiva.

 

Conforme noticia a Consulente, as empreiteiras executam as alterações, cumprindo o determinado pela Administração Pública, e encontram sérias dificuldades para receber o que lhes é devido. Ocorre que a Administração Pública somente realiza os respectivos pagamentos depois de formalizado o termo aditivo, o que importa postergação dos pagamentos por vários meses. E, pior, a Administração Pública, quando realiza tais pagamentos, não costuma acrescer os custos decorrentes da mora. Inclusive, relata a Consulente, há casos em que o contrato é extinto antes da formalização do termo aditivo e, em decorrência disto, a Administração Pública recusa-se a realizar o pagamento.

 

A Consulente requer análise legal das referidas questões e procedimentos, a fim de descortinar soluções que conciliem as demandas da Administração Pública e os direitos patrimoniais das empresas contratadas, assegurando a viabilidade dos contratos de obras públicas.

A rigor, a situação relatada pela Consulente faz parte do cotidiano da Administração Pública, agravada pela crescente burocratização dos procedimentos administrativos. Realmente, em muitas entidades administrativas a formalização adequada de termo aditivo demanda meses e meses, o que é inaceitável. Para evitar a postergação da execução dos contratos, entidades administrativas e empresas contratadas forjam espécie de arranjo verbal por meio do qual estas antecipam a execução da alteração contratual sem qualquer formalização, sob a promessa de mais tarde, quando o termo aditivo estiver pronto ou ao final do contrato, realizarem acerto de contas. Os órgãos de controle, usualmente, são condescendentes, não abordam tais questões ou fingem não saber delas, criando um pacto silencioso tripartite: Administração, contratado e órgãos de controle.  Aqueles que militam na área conhecem bem tal realidade, muito embora seja meio que clandestina, realizada às escondidas, sem construção jurídica que lhe fundamente, sistematize e confira algum grau de segurança jurídica às autoridades administrativas e aos empresários.

 

Portanto, provocado pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Pernambuco, o presente estudo pretende enfrentar tal realidade, tentando prover-lhe solução jurídica, amparada na legislação vigente e, sobremaneira, nos princípios jurídicos administrativos.

 

 

 

 

2. Mutabilidade dos Contratos Administrativos

 

As demandas decorrentes do interesse público não são estáveis; elas, ao contrário, são alteradas a toda hora, na medida em que os fatos e as interações socioeconômicas evoluem. No estágio atual do capitalismo, as demandas e as ofertas de mercado mudam diuturnamente em razão da acentuada globalização caracterizada por avanços tecnológicos e operações em cadeia de produção. Nesse mesmo passo, as relações sociais ganham complexidade e, também, efemeridade, pelo que a Administração precisa dispor de instrumentos para se adaptar às novas realidades que se apresentam. E o fato é que tudo isso repercute nos contratos administrativos. Ora, se as demandas de interesse público sofrem alterações, os contratos administrativos, que são instrumentos para atendê-las, também devem sofrer. Por isso é que eles podem ser alterados, erguendo-se o princípio da mutabilidade dos contratos administrativos.

 

No entanto, a mutabilidade dos contratos administrativos não é regra, nem, tampouco, algo ilimitado. De plano, cumpre frisar que a regra é a execução rigorosa das obrigações contratuais nos exatos termos como elas foram avençadas inicialmente. A exceção é a alteração contratual cuja ocorrência pressupõe alteração efetiva na demanda de interesse público que se busca a atender com o contrato administrativo. Portanto, a Administração deve planejar os seus contratos adequadamente, realizando estudos prévios consistentes, mormente no que tange à elaboração de projetos básicos.

 

Nesta medida, muitos dos problemas narrados pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Estado de Pernambuco decorrem do número excessivo de alterações contratuais promovidas pela Administração, o que, por sua vez, decorre de falhas substanciais no planejamento das licitações públicas. Infelizmente, encontram-se projetos básicos deficientes e omissos, que não levam em consideração elementos e informações substanciais e previsíveis. O planejamento eficiente e adequado, por certo, reduziria sensivelmente as demandas por alterações contratuais e os imbróglios delas decorrentes.

 

De todo modo, ainda que alterações contratuais sejam permitidas, elas são sempre limitadas. A mutabilidade do objeto do contrato é princípio que serve a possibilitar a adequação dele às novas demandas do interesse público. O ponto chave reside na palavra adequação. A alteração presta-se a promover adequações, não a transformar o objeto do contrato noutro, com funcionalidade diferente. Assim sendo, ainda que se possa alterar o objeto do contrato, deve-se preservar a sua identidade. A alteração do objeto do contrato não pode tocar à funcionalidade básica dele. Noutras palavras, a finalidade da contratação ou a demanda a ser atendida por ela devem ser as mesmas, não podem ser o foco de alteração.

 

Nesta perspectiva, não há de olvidar a legalidade de alterações contratuais que incluem itens não previstos inicialmente nas planilhas do projeto básico desde que os mesmos não desnaturem a identidade do objeto. Novos itens, em não raras situações, são fundamentais para a consecução do objeto em sua integralidade e não desvirtuam a sua finalidade. Tudo depende de justificativas técnicas, que somente podem ser avaliadas caso a caso.

 

3. Formalização das alterações contratuais

 

Identificada a necessidade de alteração contratual, a primeira preocupação do órgão ou entidade contratante é em justificá-la tecnicamente. A legalidade da alteração contratual depende de tal justificativa. Nesta toada, é relevante demonstrar que (i) a mudança pretendida não afeta a identidade do objeto contratado, (ii) a mudança decorre de algo não previsto no projeto básico, (iii) as alterações pretendidas são adequadas à satisfação do interesse público e relevantes para viabilizar a execução do contrato e (iv) os preços dos itens que se pretende alterar ou acrescer são compatíveis com os praticados no mercado, sobremodo com referência às tabelas oficiais, como a SINAPI, da Caixa Econômica Federal.

 

Depois desta avaliação e justificativa de ordem técnica, o órgão ou entidade contratante deve procurar o preposto ou engenheiro responsável da empresa contratada, oportunizando ao mesmo manifestar-se sobre a pretendida alteração e seus aspectos técnicos. É sempre conveniente que haja consenso entre a Administração Pública e as empresas contratadas, até mesmo para que a primeira não seja compelida a promover alteração de modo unilateral, como lhe faculta o inciso I do artigo 65 da Lei nº 8.666/93.

 

Com base nas justificativas e diante da manifestação da empresa contratada, o órgão ou entidade contratante deve confeccionar minuta de termo aditivo, que deve ser previamente submetida e aprovada pela assessoria jurídica, na forma do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93.

 

Aprovado o termo aditivo pela consultoria jurídica, ele deve ser firmado pelas partes e publicado na Imprensa Oficial, o que é condição para a sua eficácia, em atenção ao parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93. Trocando-se em miúdos, as partes contratantes não podem executar o termo aditivo antes da publicação do mesmo na Imprensa Oficial. Antes disto, o contratado deve dar integral cumprimento aos termos do contrato.

 

4. Antecipação dos efeitos da alteração contratual

 

Como sabido por aqueles que militam na área, grande parte dos órgãos e entidades administrativas não conseguem concluir os procedimentos para a formalização de termo aditivo em prazo razoável. É bastante comum que a formalização completa, na forma da lei, requeira meses. Sem embargo, muitas das demandas administrativas são urgentes e não podem aguardar os meses que se leva até a publicação na Imprensa Oficial do termo aditivo. 

 

A título ilustrativo, suponha-se que para executar uma parcela da obra seja necessário proceder a alterações no contrato, realizando ajustes na planilha inicial. A rigor jurídico, a Administração deveria dar cumprimento ao procedimento descrito no tópico anterior com o objetivo de firmar termo aditivo e publicá-lo na Imprensa Oficial. Depois disto, com a publicação do termo aditivo na Imprensa Oficial, é que o contratado poderia dar execução aos ajustes.

 

Em que pese o procedimento estabelecido para a formalização das alterações contratuais, frisando-se o estatuído no parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93, ocorre usualmente que a Administração, diante de situações urgentes, para não paralisar a execução das obras, forma acordo de vontades com o contratado para alterar o objeto do contrato e determina que o mesmo dê execução à alteração de imediato, independentemente da devida formalização do termo aditivo.

 

É importante sublinhar que o contrato é havido com o acordo de vontades das partes. Neste sentido, é a dicção do parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 8.666/93:

Para os fins desta Lei, considera-se contrato todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.

 

Explicando melhor, o contrato existe a partir do momento que se forma o acordo de vontades entre as partes. O instrumento de contrato é o modo que a legislação administrativa prescreve para que o mesmo seja formalizado (parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93). Daí que a ausência do instrumento de contrato não significa ausência de contrato.[1] A ausência de instrumento de contrato importa vício procedimental, haja vista o desrespeito de formalidade prescrita em lei, que é um dos pressupostos de validade do ato administrativo. Ou seja, o contrato existe independentemente do modo como é formalizado.

 

O mesmo raciocínio deve ser aplicado em relação às alterações contratuais. Importa dizer que a formação do acordo de vontades entre os contratantes importa por si na alteração contratual. Esta, a alteração contratual, deve ser formalizada por meio de termo aditivo, como expressa o parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93. A ausência do termo aditivo não significa ausência de alteração contratual. A ausência de termo aditivo implica vício de formalidade.

 

Trocando-se em miúdos, nas situações em que a Administração determina ao contratado que ele execute o contrato de maneira diferente do que foi inicialmente avençado e este a aceita, forma-se o acordo de vontades que caracteriza a alteração do contrato, independentemente de termo aditivo. O contrato foi alterado, em que pese o vício que repousa sobre a formalização diante da ausência do termo aditivo.

 

Cumpre avaliar juridicamente o comportamento dos agentes administrativos que determinam a execução imediata de alterações contratuais antes de formalizado o termo aditivo. Noutros termos, trata-se de investigar a legalidade ou ilegalidade da conduta dos agentes administrativos. Investigar se, mesmo sem o termo aditivo, diante de situações excepcionais e de razões de interesse público devidamente justificadas, tal conduta pode ser abrigada sob o manto da legalidade, mesmo que em desalinho ao teor do parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93 e demais normas que dispõem sobre o procedimento para a formalização das alterações contratuais.

 

Assaz das vezes, por questões de ordem eminentemente técnica, a conclusão de etapa ou parcela da obra é condição para a execução de outra etapa ou parcela, que lhe é, portanto, subseqüente. Então, enquanto não formalizado o termo aditivo, os contratantes veem-se compelidos a suspender a execução do contrato, o que importa atraso e postergação da satisfação do interesse público a ser atendido pela obra, além de onerar o Poder Público, que deve indenizar o contratado a respeito dos custos de mobilização e desmobilização e demais prejuízos impingidos a ele, como se depreende do inciso XIV do artigo 78 da Lei nº 8.666/93 e do próprio direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, esculpido no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Por corolário, a formalização prévia do termo aditivo em certas situações, diante de suas particularidades, importa prejuízos ao interesse público, mormente, insista-se, diante do tempo que a Administração vem demandando para fazê-lo.

 

Nessa perspectiva, bastante condizente com a realidade da Administração Pública, é comum que gestores convoquem os contratados, acertem com eles os detalhes daquilo que precisa ser alterado do objeto do contrato e determinem a imediata execução dele, antes mesmo sequer de confeccionar a minuta de termo aditivo e dar início à tramitação para a formalização do mesmo. Costuma haver um acordo de vontades entre os contratantes para executar imediatamente as alterações, com a promessa da Administração de posteriormente formalizar o termo aditivo.  

 

Essa conduta da Administração configura espécie de antecipação dos efeitos da alteração contratual, que pode ser definido como ato administrativo que determina a execução da alteração contratual antes de ultimado o procedimento para a formalização do termo aditivo.

 

Explica-se: como dito, o acordo de vontades para a alteração das obrigações contratadas reveste-se em alteração contratual. Entretanto, de acordo com o parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93, a eficácia da alteração contratual depende de procedimento que é ultimado com a publicação do extrato do termo aditivo na Imprensa Oficial. Eficácia significa produzir efeitos. A alteração contratual é eficaz a partir do momento que se dê execução a ela, o que, diga-se mais uma vez, somente pode ocorrer com a conclusão do procedimento. Assim o sendo, o ato administrativo que determina ao contratado que dê imediata execução à alteração contratual acordada entre as partes antes de esgotado o procedimento entabulado em lei antecipa os efeitos da alteração contratual. Ora, insista-se, os efeitos somente poderiam ser produzidos depois de concluído o procedimento prescrito em lei. Na situação em que o agente administrativo determina a produção dos efeitos antes de concluído o procedimento, ele antecipa os efeitos da alteração contratual.

 

A antecipação dos efeitos da alteração contratual deve ser medida excepcional e somente encontra amparo jurídico se atendidos certos pressupostos que remetem aos princípios jus administrativos. Sobremodo, é essencial demonstrar que, diante de dado caso concreto, a formalização adequada do termo aditivo, na forma da lei, causa excessivo prejuízo ao interesse público. Em especial, é essencial demonstrar que o tempo que se demanda para a formalização do termo aditivo importaria o perecimento de interesses públicos.

 

Assim o sendo, conquanto a antecipação dos efeitos da alteração contratual não atenda à literalidade das normas preceituadas especialmente nos parágrafos únicos dos artigos 38 e 61 da Lei nº 8.666/93, ela encontra supedâneo em princípios jus administrativos que desenham o bloco da legalidade.

 

A respeito do assunto, confiram-se as lições da doutrina:

 

(...) com o uso, o termo legalidade recebeu, contudo, um significado mais lato e  tornou-se sinônimo de regularidade jurídica, de juridicidade: o bloco da legalidade (Hariou) compreende hoje o conjunto de regras jurídicas que limitam a actividade administrativa (WEIL, Prosper. O Direito Administrativo. Trad. Maria da Glória Ferreira Pinto. Coimbra: Almedina, 1977, p. 117)

 

Ante tal contexto, buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente à lei votada pelo legislativo mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento. A Constituição de 1988 determina que todos os entes e órgãos da Administração obedeçam ao princípio da legalidade (caput do art. 37); a compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também aos preceitos decorrentes de um Estado democrático de direito, que é o modo de ser do estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput da Constituição; e, ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional. Além do mais, o princípio da legalidade obriga a Administração a cumprir normas que ela própria editou. (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 138)

 

Ora, o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois abriga, necessariamente, a submissão também ao Direito, ao ordenamento jurídico, às normas e princípios constitucionais (FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 40)

 

Sob essa luz, vem ao lume o princípio da proporcionalidade. Basicamente, pode-se afirmar que a antecipação dos efeitos da alteração contratual deve ser amparada no princípio da proporcionalidade.

 

Juarez Freitas tece observações sobre o princípio da proporcionalidade:

 

A violação à proporcionalidade ocorre quando, tendo dois valores legítimos a sopesar, o administrador prioriza um em detrimento ou sacrifício exagerado do outro. Comum que haja sacrifícios na aplicação do Direito. No entanto, o erro está em realizar o sacrifício excessivo de um direito. (FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 57.)

 

Em análise abstrata, sopesando os valores e as normas jurídicas incidentes à espécie, é crível reconhecer a desproporcionalidade da paralisação de obra para a formalização de alteração contratual que tenha por objeto pequenos ou médios ajustes em seu objeto. Ora, a paralisação da obra traz como consectário o dever do Poder Público de recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, indenizando amplamente as perdas do contratado, sobremaneira em face dos custos de mobilização e desmobilização, conforme, inclusive, reconhece o inciso XIV do artigo 78 da Lei nº 8.666/93. Ademais, o atraso na execução de obra posterga a satisfação dos interesses públicos que se projeta contemplar com a mesma. Portanto, por ilustração, em casos deste naipe, não se deveria olvidar da licitude da antecipação dos efeitos da alteração contratual, que, ao fim e ao cabo, é medida protetora do interesse público.

 

Em torno do princípio da proporcionalidade gravitam outros princípios, ou mesmo subprincípios, como economicidade, instrumentalidade, continuidade do serviço público e outros. Todos eles devem ser ponderados diante do caso concreto para caracterizar e justificar eventual antecipação dos efeitos da alteração contratual. Aliás, é difícil cogitar de antecipação dos efeitos da alteração contratual de maneira abstrata e de antemão. A decisão sobre ela deve perpassar obrigatoriamente as peculiaridades de cada caso concreto que se apresenta.

 

A antecipação dos efeitos da alteração contratual é medida que encontra supedâneo na Teoria Geral do Processo, apresentando-se como espécie de tutela de urgência, tão conhecida no processo civil em razão dos provimentos cautelares e das tutelas antecipadas.

 

O processo administrativo é disciplina que se insere na Teoria Geral do Processo, é espécie do gênero Direito Processual. Nessa quadra, José Albuquerque da Rocha salienta:

 

O que prevalece hoje, após os estudos mais recentes, é o entendimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do Direito e não só do Direito Judiciário, de modo que uma Teoria Geral do Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queria ser verdadeiramente geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito processual jurisdicional, mas igualmente, do direito processual legislativo, administrativo e até negocial.”  (ROCHA, José Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 21-22)  (sem grifo no original)

 

Sob essa luz, cada vertente específica do processo (civil, penal, administrativo, tributário e outras)  baseia-se em suas normas e instrumentos próprios e específicos, mas, sobretudo, parte de premissas e institutos gerais da Teoria Geral do Processo. Igualmente, é correta a aplicação subsidiária dos instrumentos de um ramo processual específico noutro, desde que haja omissão normativa neste, bem como que não se verifique incompatibilidade. Logo, é patente que não existem óbices para a aplicação dos institutos da Teoria Geral do Processo, e do processo civil, ao processo administrativo.

 

A razoável duração do processo é princípio de estatura constitucional estruturante da Teoria Geral do Processo. (inciso LXXVII do artigo 5º da Constituição Federal). Logo, encontra aplicação no processo civil, onde é bem desenvolvido, e nos outros ramos processuais, dentre os quais no processo administrativo. O ponto é que o direito à razoável duração do processo é o que fundamenta as tutelas de urgências. Daí que as tutelas de urgência repita-se, baseadas no princípio da razoável duração do processo, que é estruturante para a Teoria Geral do Processo –, devem ser aplicadas também no processo administrativo.

 

Tanto é verdade que a principal obra de Teoria Geral do Processo no Brasil dedica todo um subitem a tal tema. Assim lecionam Cintra, Grinover e Dinamarco[2] sobre o tema: “203-A. Antecipação da tutela jurisdicional. (...) Elas se destinam a propiciar à parte, em adiantamento, (daí, antecipação) os mesmo resultados esperados pela sentença de mérito, ou parte deles.” Complementam os autores afirmando que o escopo precípuo da antecipação dos efeitos consiste em “oferecer diretamente às pessoas algo cuja demora poderia ser-lhes prejudicial”. (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO. Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 394-395)

 

Em estudo específico sobre o tema, em que analisa a tutela antecipada em diversos países, a Professora Ada Pelegrini Grinover vai mais além, e encara a tutela antecipada não só como instituto da Teoria Geral do Processo, mas sim de todo o ordenamento:

1.3 Antecipação de tutela como princípio geral do ordenamento. São poucos os países que chegam a reconhecer a técnica da tutela antecipatória como princípio geral do ordenamento. De maneira genérica e expressa, existem, antes de tudo, o réfere francês e belga, como forma de obter uma decisão temporária em situações capazes de evitar um dano iminente. (...) Existe, também, a tutela antecipada brasileira, dos arts. 273 e 461, § 2, do CPC. (...) Na Itália, em face da multiplicidade de formas de antecipação de tutela em casos específicos, a doutrina entende poder-se extrair do sistema uma tutela antecipada genérica, aplicável mesmo fora do rol dos casos expressamente previstos. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional diferenciada. A antecipação e sua estabilização. In: Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egaz Dirceu Moniz de Aragão. MARINONI, Luiz Gilherme. (coord.). São Paulo: RT, 2004. p. 218.)

 

A tutela de urgência, embora positivada de modo sistêmico no processo civil, é instituto de Teoria Geral do Processo, dado que decorrente do princípio constitucional estruturante da razoável duração dos processos. Então, nesta qualidade, incide sobre todos os ramos processuais, inclusive sobre o processo administrativo, independentemente de previsão expressa em legislação infraconstitucional.

 

A rigor, colhe-se no processo administrativo uma plêiade de medidas cuja natureza é de tutela de urgência, muito embora não tenham sido sistematizadas como tal. Por exemplo, com arrimo na autoexecutoriedade dos atos administrativos, a Administração pode demolir imediatamente uma construção com ameaça iminente de desabamento sem oferecer ao seu proprietário o exercício prévio do contraditório e da ampla defesa. Trata-se de espécie de tutela de urgência, que se presta a salvaguardar a integridade física das pessoas que podem ser atingidas pelo desabamento. O tombamento provisório de bem de valor histórico, previsto no artigo 10 do Decreto-lei nº 25/37, é outro exemplo de tutela de urgência no processo administrativo. Há várias outras situações do mesmo naipe, por efeito do que, conquanto não haja sistematização, é de afirmar que a tutela de urgência é usual no processo administrativo.

 

Sob essa perspectiva, a antecipação das efeitos da alteração contratual é técnica específica de tutela de urgência, fundamentada, na mesma senda que todas as demais técnicas específicas de tutela de urgência, como as próprias do processo civil e as tradicionais de Direito Administrativo, no princípio da razoável duração do processo, de alçada constitucional e estruturante da Teoria Geral do Processo.

 

A antecipação dos efeitos da alteração contratual desenha peculiaridade, porquanto ela é, por natureza, irreversível. Ora, com a antecipação dos efeitos da alteração contratual o contratado deve dar início imediatamente à execução da alteração antes de concluído o processo para a formalização do termo aditivo. Logo, posteriormente, formalizado ou não o termo aditivo, o objeto da alteração já terá sido, parcial ou totalmente, concluído. Torna-se irreversível.

 

Convém frisar, por oportuno, que tutela de urgência com caráter irreversível não é estranha à ordem jurídica nacional. O processualista Eduardo de Avelar Lamy chama tais tutelas de satisfativas autônomas (LAMY, Eduardo de Avelar. Flexibilização da Tutela de Urgência. Curitiba: Juruá, 2006. p. 113). Na mesma senda, Willian Santos Ferreira admite as tutelas de urgência irreversíveis desde que calcadas no princípio da proporcionalidade (FERREIRA, Wiliian Santos. Tutela Antecipada no Âmbito Recursal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 161 -163)

 

Cássion Scarpinella Bueno também admite a tutela de urgência irreversível. A título ilustrativo, cogita de situação em que paciente, em estado gravíssimo de saúde, ingressa com ação judicial e pleiteia a antecipação de tutela para forçar a empresa responsável pelo plano de saúde a assegurar-lhe o tratamento. Ora, está-se diante de típico pedido de antecipação irreversível, porque, realizado o tratamento, não há como desfazê-lo posteriormente. Sustenta o Autor que a tutela antecipada deve ser concedida, a depender da análise da verossimilhança das alegações e da prova produzida, haja vista que a saúde e a vida são bens jurídicos que devem prevalecer sobre os interesses da empresa de plano de saúde, cujo bem é redutível a dinheiro. Ou seja, deve-se fazer prevalecer o bem mais forte sobre o mais fraco, em raciocínio escorado no princípio da proporcionalidade. In verbis:

 

Mas e o § 2º do art. 273, onde é que fica? Por que ele não deve ser aplicado ao caso em tela? Por que proteger o valor mais forte em detrimento do valor menos forte? Essa preponderância de valores deriva da Constituição. É o que a doutrina, usualmente, tem denominado princípio da proporcionalidade, que, em termos muito diretos, é muito bem representado pela balança que Têmis, a estátua da Justiça. Pelo tal princípio da proporcionalidade, é dado ao magistrado ponderar as situações de cada um dos litigantes para verificar qual, diante de determinados pressupostos, deve proteger, mesmo que isso signifique colocar em situação de irreversibilidade a outra. É por intermédio desse princípio que o magistrado consegue medir os valores dos bens jurídicos postos em conflito e decidir, concretamente, qual deve proteger, qual deve prevalecer, mesmo em detrimento (ou eliminação) do outro. Se o caso é mesmo de preponderância do princípio da efetividade da jurisdição, porque a tutela antecipada é adequada e necessária para tutelar um direito mais evidente que o outro, que assim seja. O sistema autoriza o magistrado à concessão da tutela antecipada, não sendo, nesse caso específico, a irreversibilidade óbice. (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela Antecipada. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 67 -68)   

 

O mesmo raciocínio vale para a antecipação dos efeitos da alteração contratual, que, da mesma sorte, é medida irreversível. Assim o sendo, é de nuclear importância o princípio da proporcionalidade, que demanda a ponderação entre os fins e os meios, entre os bens jurídicos suscetíveis de prejuízo ou risco. Repita-se que, diante de cada caso concreto, a Administração deve ponderar a proporcionalidade entre paralisar a execução de uma obra, com todos os ônus que lhe são decorrentes, e antecipar os efeitos da alteração contratual, determinando ao contratado que execute a alteração imediatamente, sem a devida formalização do termo aditivo.

 

A antecipação dos efeitos da alteração contratual é medida legítima e encontra amparo na legalidade, desde que fundamentada nos princípios jus administrativos, especialmente no princípio da proporcionalidade, evidenciando-se a necessidade da imediata execução da alteração contratual sob pena de perecimento dos interesses públicos e a impossibilidade de cumprir ao tempo as formalidades legais pertinentes ao termo aditivo. Trata-se de espécie de tutela de urgência, que remete ao princípio da razoável duração do processo, que é de alçada constitucional e estruturante para a Teoria Geral do Processo.

 

5. Formalização da antecipação dos efeitos da alteração contratual    

 

A antecipação dos efeitos da alteração contratual é medida que faz parte do cotidiano da Administração Pública. Ocorre praticamente em todos os órgãos e entidades do país, conquanto de maneira meio clandestina, não declarada, sem a devida fundamentação e sistematização. Assim o sendo, usualmente, a antecipação dos efeitos da alteração contratual, até mesmo por insegurança dos agentes administrativos, é realizada meio que às escondidas, sem a formalização adequada. Quanto muito, os agentes administrativos expedem ordem de execução de serviços, registram as alterações no Livro Diário ou fornecem alguma espécie de documento para o contratado. Em não raras oportunidades, a antecipação dos efeitos da alteração contratual é verbal, desacompanhada de qualquer documentação que resguarde os direitos das partes, o que tem potencial para gerar litígios rumorosos.

 

Evidentemente, não é pertinente propugnar que a antecipação dos efeitos da alteração contratual siga procedimento similar à formalização da alteração por meio de termo aditivo. O procedimento deve ser mais simples, mesmo porque a justificativa para a antecipação dos efeitos da alteração contratual repousa no excesso de formalidades e de tempo que demanda a formalização da alteração por meio de termo aditivo. Sem embargo, noutro extremo, a simplicidade procedimental que se requer para a antecipação dos efeitos da alteração contratual não deve importar na negação de qualquer formalização e do respeito a algumas regras procedimentais básicas, sob pena de implantar estado de insegurança jurídica, como ocorre atualmente.

 

Partindo dessas premissas, é indispensável que a antecipação dos efeitos da alteração contratual seja precedida de estudo ou laudo técnico que se preste a justificar (i) as alterações em conformidade com os limites e parâmetros legais; (ii) a conformidade do preço do objeto da alteração; (iii) e que demonstre a necessidade imediata da execução da alteração contratual, que ela não pode aguardar os trâmites para a formalização por meio de termo aditivo, seguindo os procedimentos legais.

 

Com base em tal estudo ou laudo técnico, deve-se produzir ato administrativo escrito cujo conteúdo determine a antecipação dos efeitos da alteração contratual. Uma cópia deste ato administrativo deve ser enviada ao contratado.

 

Ressalta-se que o estudo ou laudo técnico pode ser de autoria do fiscal do contrato. Entretanto, o ato administrativo de antecipação dos efeitos da alteração contratual deve ser da lavra do gestor do contrato, autoridade superior ou autoridade competente, conforme a organização interna de cada órgão ou entidade administrativa. O ponto é que o fiscal do contrato não reúne competência para antecipar os efeitos da alteração contratual, uma vez que ele não dispõe sobre o contrato.

 

Sobre o assunto, o caput do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 estatui que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. Nesse sentido, o § 2º do artigo 67 da Lei nº 8.666/93 deixa clara a delimitação da competência do fiscal ao preceituar que as decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

 

Em comentários sobre a atuação do fiscal do contrato, Hely Lopes Meirelles tece as seguintes ponderações:

 

A fiscalização da execução do contrato abrange a verificação do material e do trabalho, admitindo testes, provas de carga, exame de qualidade, experiências de funcionamento e de produção, e tudo o mais que se relacionar com a perfeição da obra, do serviço ou do fornecimento. A sua finalidade é assegurar a perfeita execução do contrato, ou seja, a exata correspondência dos trabalhos com o projeto ou com as exigências previamente estabelecidas pela Administração, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos prazos de realização, e, por isso mesmo, há de pautar-se pelas cláusulas contratuais, pelas normas regulamentares do serviço e pelas disposições do caderno de obrigações, se existente. (Licitação e Contrato Administrativo. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 207)

 

Desta forma, a função do fiscal do contrato é acompanhar a execução do mesmo e verificar se o contratado cumpre adequadamente as suas obrigações. Neste sentido, o fiscal do contrato, até porque se pressupõe que ele tenha conhecimento técnico adequado, pode ser responsabilizado pelas justificativas técnicas. No entanto, o fiscal não tem competência para alterar o contrato e, pois, para antecipar os efeitos da alteração do contrato. Quem deve fazê-lo é a autoridade superior ao fiscal, referida no § 2º do artigo 67 da Lei nº 8.666/93.

 

Produzido o ato de antecipação dos efeitos da alteração contratual, a autoridade que o lavrou deve iniciar imediatamente os procedimentos para a formalização do termo aditivo, em cumprimento às normas legais. A antecipação dos efeitos da alteração contratual é ato com inspiração cautelar, visa a evitar o perecimento do interesse público e, nestas bases, atende a uma situação urgente. Daí que ele deve ser confirmado posteriormente pela adequada formalização do termo aditivo, da mesma forma que uma medida liminar prolatada em processo judicial deve ser confirmada por sentença. Por corolário,  a autoridade deve confeccionar a minuta do termo aditivo e submetê-la à assessoria jurídica, na forma do parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93. Aprovada a minuta do termo aditivo pela assessoria jurídica, deve publicar o extrato dela na Imprensa Oficial, como exige o parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93.

 

Se a minuta não for aprovada pela assessoria jurídica ou se por alguma outra questão o termo aditivo não puder ser formalizado, a autoridade que lavrou a antecipação dos efeitos da alteração contratual pode ou não ser pessoalmente responsabilizada. Tudo dependerá dos pressupostos e da motivação apontada no momento da antecipação dos efeitos da alteração contratual, devendo-se avaliar sua culpabilidade.  Dessa maneira, até mesmo pelos riscos que envolve, é muito importante que se apreenda a antecipação dos efeitos da alteração contratual como exceção e que ela seja precedida de substanciais justificativas. 

 

6. A antecipação dos efeitos da alteração contratual e os direitos patrimoniais do contratado

 

A Administração, como visto, tem o direito de alterar o contrato administrativo, inclusive de modo unilateral, independentemente da vontade do contratado. Entretanto, esse poder conferido à Administração Pública não pode ser exercido de modo a prejudicar os direitos patrimoniais do contratado. À Administração é vedado impor perdas ao contratado, forçando-o a arcar com custos sem a respectiva contrapartida, tudo em tributo ao direito constitucional ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, desenhado no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal.

 

Tal afirmativa é expressamente reconhecida pela Lei nº 8.666/93. Sucede que o inciso I do seu artigo 58 outorga à Administração a prerrogativa de modificar os contratos unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público. Sem embargo, em complemento, o § 1º do mesmo artigo prescreve que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. Em seguida, de forma ainda mais direta, o § 2º do mesmo artigo enuncia que, na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. Para não pairar dúvida, o § 6º do artigo 65 da Lei nº 8.666/93 determina que, em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.

 

A rigor, se os encargos do contratado são majorados, a contrapartida da Administração também deve sê-lo na mesma proporção, em que pese o tipo de alteração, se unilateral ou consensual, se quantitativa ou qualitativa. A única exceção reside nas situações em que o contratado renuncia por liberalidade à majoração a que tem direito, porquanto ela reflete direito patrimonial disponível.

 

Desta sorte,  a antecipação dos efeitos da alteração contratual não deve pesar apenas sobre os ombros do contratado. Ora, os efeitos são antecipados em sua totalidade. O contratado é obrigado a executar imediatamente o contrato com as alterações que lhe foram impingidas. Por outro lado, com estribo no direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração Pública deve realizar o pagamento, arcando com a sua contrapartida.

 

O pagamento deve ser realizado com base em termo de reconhecimento de dívida, que é meio bastante conhecido da Administração Pública, utilizado nas hipóteses em que é devido pagamento ao contratado por préstimos realizados sem cobertura contratual.[3]

 

Cumpre destacar que não faz qualquer sentido condicionar o pagamento da parcela objeto da antecipação dos efeitos da alteração contratual à adequada formalização do termo aditivo. Ora, como ressaltado, a antecipação dos efeitos da alteração contratual, conquanto excepcional, é legítima e afaz-se à legalidade. Portanto, se o contratado executou a parcela objeto da antecipação dos efeitos da alteração contratual, ele goza do direito subjetivo de receber a contraprestação no tempo devido.

 

Condicionar o pagamento decorrente da antecipação dos efeitos da alteração contratual à formalização do termo aditivo somente faria algum sentido se a obrigação de pagamento por parte da Administração Pública como contraprestação ao executado pelo contratado também fosse condicionada a ela. Não é. Ainda que a alteração contratual seja reputada ilegal, se o contratado executou em atendimento à ordem da Administração Pública, esta deve realizar o pagamento, sob pena de enriquecimento sem causa, como reconhece categoricamente o parágrafo único do artigo 59 da Lei nº 8.666/93 e jurisprudência caudalosa.

 

 A título ilustrativo, confira-se julgado do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

 


ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE.  PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS. ART. 59, DA LEI 8.666/93.

- A existência de nulidade contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas.

- A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada, daria causa ao enriquecimento ilícito da administração, porquanto restaria serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime, ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade.

- Agravo regimental improvido. (STJ, AGRESP 332956/SP)

 

 

Ora, se a obrigação de pagamento independe da legalidade da alteração contratual, não há razão suficiente para postergar a efetivação da mesma para a formalização do termo aditivo, o que, como relatado pela Consulente, costuma consumir alguns meses, impingindo prejuízos de monta ao contratado.

 

Ad argumentantum tantum, se a Administração posterga o pagamento, ela incorre em mora e, por corolário, deve arcar com os efeitos da mora. Deve-se considerar que a partir do momento da antecipação dos efeitos da alteração contratual, independentemente do modo como ela seja formalizada, isto é, a partir do momento em que o agente administrativo determinou que o contratado executasse as alterações contratuais, deve ser aplicada a mesma sistemática do contrato, por efeito do que, após o adimplemento do contratado, surge a obrigação da Administração de realizar a ele o pagamento. Se a Administração posterga o pagamento, no aguardo da formalização do termo aditivo, por exemplo, por quatro meses, ela deve arcar com os efeito da sua mora por tal período.

 

7. Considerações Finais

 

De todo o exposto, destacam-se, de modo objetivo, as seguintes considerações finais:

 

(i) É permitido à Administração alterar os contratos administrativos a fim de adaptar o seu objeto às demandas que se descortinam durante a execução do contrato, desde que não ultrapasse os limites definidos em lei e mantenha a identidade do objeto. De toda sorte, a Administração deve planejar com mais cautela e melhor as suas licitações e contratos, especialmente no que tange à elaboração de projetos básicos, a fim de evitar a necessidade de tantas alterações no transcorrer da execução contratual.

 

(ii) A alteração contratual deve ser formalizada com base no seguinte procedimento: (a) justificativas técnicas, (b) oitiva do contratado, (c) confecção da minuta do termo aditivo, (d) aprovação da minuta do termo aditivo por parte da assessoria jurídica, e (e assinatura e publicação do termo aditivo na Imprensa Oficial. Em conformidade com o parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 8.666/93, apenas após a referida publicação é que a alteração contratual é eficaz, isto é, somente após a publicação é que o contratado pode dar execução à alteração.

 

(iii) Em situações específicas e excepcionais, a Administração pode antecipar os efeitos da alteração contratual, determinando ao contratado que ele dê imediata execução à alteração contratual antes de ultimado o procedimento para a formalização do termo aditivo. Para tanto, com apoio nos princípios jus administrativos, sobremodo no da proporcionalidade, é imperativo demonstrar que o tempo de espera para a formalização do termo aditivo causaria prejuízos de monta para o interesse público, o que deve ser avaliado e ponderado diante de cada situação concreta.

 

(iv) A antecipação dos efeitos da alteração contratual não se insere no rol de competências do fiscal do contrato. Quem deve firmá-lo é a autoridade superior ao fiscal, conforme estruturação interna de cada órgão ou entidade administrativa. O ato de antecipação dos efeitos da alteração contratual deve ser acompanhado de justificativas robustas e versado em documento escrito, com cópia destinada ao contratado.

 

(v) O ato de antecipação dos efeitos da alteração contratual vale para ambas as partes contratantes. O contratado tem a obrigação de executar a alteração contratual imediatamente. A Administração, por sua vez, tem a obrigação de pagar pelo que foi executado pelo contratado, podendo utilizar o termo de reconhecimento de dívida. O pagamento do que foi executado por este  não deve aguardar a formalização do termo aditivo. De todo modo, se a Administração não realizar o pagamento no momento adequado, ainda que sob a escusa de aguardar a formalização do termo aditivo, ela incorre em mora e deve arcar com os efeitos dela.

 

 

Joel de Menezes Niebuhr

Advogado inscrito na OAB/SC sob o nº 12.639. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFSC. Professor Convidado de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de Santa Catarina. Professor Convidado de diversos cursos de especialização em Direito Administrativo. Autor dos livros “Princípio da Isonomia na Licitação Pública” (Florianópolis: Obra Jurídica, 2000); "O Novo Regime Constitucional da Medida Provisória" (São Paulo: Dialética, 2001); “Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública” (2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2008), “Pregão Presencial e Eletrônico” (5. ed. Curitiba: Zênite, 2008), “Registro de Preços: aspectos práticos e jurídicos” (Belo Horizonte: Fórum, 2008, em coautoria com Edgar Guimarães) e “Licitação Pública e Contrato Administrativo” (Curitiba, Zênite, 2008), além de diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.

 

 

  



[1] Corrobora tal assertiva o fato de a Lei nº 8.666/93, mais precisamente o seu artigo 62, caput e § 4º, dispensar o instrumento de contrato, facultando a sua substituição por outros instrumentos. Ora, isto significa que o contrato não se confunde com o instrumento de contrato, que é apenas uma das maneiras de formalizá-lo.

 

[3] CONSULTORIA ZÊNITE

A Consultoria Zênite, das mais prestigiadas do país, já se manifestou sobre os procedimentos administrativos para a realização de pagamento por meio de termo de reconhecimento de dívida. Leia-se:

“Na Orientação Jurídica nº (...), anteriormente enviada à Administração consulente, chegamos  seguinte conclusão:

‘Diante do exposto, responde-se objetivamente no sentido de que o citado contrato verbal com a (...) deverá ser pago a título de indenização. O fundamento será o princípio da vedação ao enriquecimento sem causa.’

A questão agora reside em saber a forma de realização de tal pagamento, o objeto do processo administrativo e o procedimento.

Em primeiro lugar, é preciso destacar que não existe, no âmbito da legislação sobre licitações e contratos, um procedimento específico para tal fim. E nem poderia ser diferente, porquanto se trata de normas de natureza financeira. Trata-se do modo de processamento da despesa, campo próprio do direito financeiro.

Isso significa que não existe uma forma legal pré-estabelecida em relação ao processo de pagamento de indenizações. No caso, poderá ser criado um processo autônomo para esse fim, cujo objeto será o reconhecimento de dívida da Administração e o conseqüente pagamento. Ou ainda, nada impede que isso seja feito no próprio processo administrativo do contrato já encerrado; nessa etapa, o objeto será o mesmo: o reconhecimento de dívida e conseqüente pagamento. Na situação em tela, por se tratar de contrato verbal, talvez seja mais interessante realizar um processo autônomo.

Em verdade, como se trata de uma despesa pública,o mais importante será seguir o rito previsto para tanto na Lei nº 4.320/64 (art. 60 e ss.). Ou seja, será necessário, em primeiro lugar, o prévio empenho, o que se faz por meio da edição da nota de empenho (arts. 60 e 61). Depois, será feita a liquidação da despesa (que é a apuração do direito adquirido do credor de receber a quantia em questão)[1] e, por fim, será emitida a ordem de pagamento (art. 64).

Em vista do exposto, responde-se objetivamente no sentido de que não há uma forma pré-estabelecida para efetuar o pagamento da indenização. Entretanto, é possível afirmar que, se for criado um processo autônomo para esse fim (o que é recomendado no presente caso), ele terá como objeto o reconhecimento de dívida pela Administração e o conseqüente pagamento. Note-se que, tal como qualquer despesa pública, ela deverá ser empenhada e liquidada, para somente então poder ser emitida a ordem de pagamento (arts. 60 a 64 da Lei nº 4.320/64).”

 


Como referenciar este conteúdo

NIEBUHR, Joel de Menezes. Antecipação dos Efeitos da Alteração Contratual. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 21 Mar. 2011. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/direito-administrativo/180749-antecipacao-dos-efeitos-da-alteracao-contratual. Acesso em: 16 Dez. 2017
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