I. A QUESTÃO EM DEBATE
O presente artigo objetiva analisar e discutir as penalidades previstas pela Lei Geral de Licitações, Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, tratadas no artigo 87, incisos III e IV, bem como seus reflexos na doutrina pátria.
Primeiramente, cumpre transcrever o dispositivo legal aplicável ao tema, o artigo 87 da Lei nº 8.666/93:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Em análise detida exclusivamente sobre os incisos III e IV desse artigo 87 da Lei 8.666/93, percebe-se uma distinção inicial, no que tange à abrangência dos dispositivos legais: a) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração; b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
Enquanto a suspensão impede a contratação com a Administração, a declaração de inidoneidade impede a contratação com a Administração Pública. No escopo de esclarecer tais conceitos, é importante trazer os incisos XI e XII do artigo 6º do referido diploma legal:
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[…]
XI – Administração Pública – a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII – Administração – órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;
Em uma interpretação legalista, voltado para a teoria hermenêutica da literalidade, não poderiam pairar dúvidas quanto à evidente distinção entre Administração e Administração Pública, sendo, portanto, óbvio o alcance de cada uma das penalidades em estudo, ou seja, a suspensão impede a empresa penalizada de licitar ou contratar com o ente que a puniu enquanto que a declaração de inidoneidade a proíbe de licitar ou contratar com qualquer ente governamental.
Apesar de o dispositivo legal aqui transcrito apresentar redação aparentemente tranquila quanto ao alcance das punições de suspensão e de declaração de inidoneidade, a doutrina não se mostra unânime quanto à sua interpretação.
No intuito de enriquecer a discussão, segue o entendimento do preclaro Prof. Marçal Justen Filho, firme no sentido de que a suspensão deve impedir o apenado de licitar e contratar com toda a Administração Pública:
Anote-se que, em princípio, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da ‘suspensão de participação de licitação’ a apenas um órgão específico. Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração Pública pode contratar com aquele que teve seu direito de licitar ‘suspenso’. A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa. (JUSTEN FILHO, 2008. p. 822)
Em sua obra mais recente, o Prof. Marçal Justen Filho amplia a discussão por ele anteriormente suscitada, em que pese a manutenção de seu claro posicionamento no que tange ao alcance da aplicação das penalidades, como nota-se:
As sanções dos incs. III e IV são extremamente graves e pressupõem a prática de condutas igualmente sérias.
[…]
No entanto, pode-se contrapor que a lógica excluiria o cabimento de sancionamento ao sujeito no estrito âmbito de um único e determinado sujeito administrativo. Se o agente apresenta desvio de conduta que o inabilitam para contratar com um determinado sujeito administrativo, os efeitos dessa ilicitude teriam de se estender a toda a Administração Pública. Assim se passa porque a prática do ato reprovável, que fundamento a imposição da sanção de suspensão do direito de licitar e contratar, evidencia que o infrator não é merecedor de confiança. (JUSTEN FILHO, 2010. pp. 891 e 892)
O entendimento defendido pelo ilustre professor fundamenta o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, em duas decisões proferidas sobre o tema:
É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. (STJ. REsp 151567/RJ.)
Ou ainda:
A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária. (STJ. REsp 174274/SP.)
É evidente que existe uma distinção entre o que determina a interpretação literal da lei e o posicionamento adotado pelo douto professor e o Superior Tribunal de Justiça. Resta analisar se, em um estudo sistêmico do diploma legislativo, essa disparidade é mantida ou se dissolve. Neste ponto, reside a discussão em tela.
II. A DOUTRINA MAJORITÁRIA SOBRE O TEMA
Em posição antagônica ao defendido pelo Prof. Marçal, o notável magistrado do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Desembargador Jessé Torres Pereira Júnior, assim assevera:
Compreende-se a diversidade de alcance em sistema que institui penalidades em gradação, da mais leve (advertência) à mais severa (declaração de inidoneidade). Os efeitos da suspensão são restritos ao local que imposta, quanto ao direito de licitar e contratar; os efeitos da inidoneidade, a mais gravosa das penalidades administrativas previstas na Lei nº 8.666/93, são nacionais, quanto ao mesmo direito de licitar e contratar. (PEREIRA JÚNIOR, 2009. p. 861)
Advogando na mesma linha, ou seja, que a amplitude de aplicação das duas punições, em tela, diferente, vem a lição do conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Antonio Roque Citadini:
A declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é a mais grave que pode ser imposta com amplitude a todos os órgãos da Administração, não ficando, como no caso da suspensão temporária, restrita ao órgão onde ocorreu a irregularidade. (CITADINI, 1999. p. 483)
Trazendo a discussão para a Região Sul, um dos maiores nomes do Estado de Santa Catarina, aborda o tema em tela com clareza e objetividade o Prof. Dr. Joel de Menezes Niebuhr, defendendo que é evidente a diferença no alcance das duas punições:
Ora, como se percebe com extrema facilidade, o inciso III do artigo 87 da Lei nº 8.666/93 prescreve expressamente que a penalidade de suspensão temporária incide sobre a Administração, isto é, somente sobre o órgão ou entidade contratante. Noutro lado, o inciso IV do mesmo artigo prescreve que a declaração de inidoneidade incide sobre a Administração Pública, isto é sobre todo o aparato administrativo do Estado.
[…]
Trocando-se em miúdos: quem é declarado inidôneo não pode participar de licitação nem ser contratado por qualquer órgão ou entidade integrante do aparato administrativo estatal, isto é por qualquer órgão ou entidade que exerça função administrativa. Em sentido bem diferente, quem é suspenso temporariamente somente não pode participar de licitação e contratar com aquele órgão ou entidade que aplicou a penalidade. (NIEBUHR, 2008 p. 610)
Ainda no mesmo sentido, a professora Márcia Walquiria Batista dos Santos, ao discorrer sobre o tema, assim conclui seu parecer:
O legislador, por óbvio, quis dar uma abrangência maior para a declaração de inidoneidade, sendo lícito pensar que o contratado inidôneo assim o será perante qualquer órgão público do país. E aquele que for suspenso temporariamente será assim tratado perante os órgãos, entidades e unidades administrativas concernentes ao Poder Público que lhe aplicou a sanção. (SANTOS, 2000. cap. 103, p. 303)
Este também é o entendimento destacado na obra do saudoso Prof. Hely Lopes Meirelles:
A suspensão provisória pode restringir-se ao órgão que a decretou ou referir-se a uma licitação ou a um tipo de contrato, conforme a extensão da falta que a ensejou; o mesmo ocorre em relação à inidoneidade, que só opera efeitos em relação à Administração que a declara, pois que, sendo uma restrição a direito, não se estende a outras Administrações. Assim, a declaração de inidoneidade feita pela União, pelo Estado ou pelo Município só impede as contratações com as entidades e órgão de cada uma dessas entidades estatais, e se declarada por repartições inferiores só atua no seu âmbito e no de seus órgãos subordinados. (MEIRELLES, 2010. p. 337)
Por fim, cumpre trazer à baila o posicionamento sempre firme e concreto do Tribunal de Contas da União, corroborando a opinião aqui exarada:
9.3.2. abstenha-se de restringir, em seus certames, a participação de empresas em desfavor das quais tenha sido aplicada, por outros órgãos ou entidades, a pena de suspensão temporária prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993; (TCU – Acórdão 2.617/10)
À luz dos entendimentos doutrinários colhidos e tendo por base o texto legal, com o mais elevado respeito, não parece ser o posicionamento adotado pelo professor Marçal Justen Filho o melhor aplicado ao tema, quando fornece interpretação extensiva à legislação sancionadora.
III. A COMPETÊNCIA PARA A APLICAÇÃO
Na pretensão de elucidar a dúvida que ainda possa sobressair, retoma-se o artigo 87 da Lei 8.666/93 para, neste momento, abordar o § 3º do referido dispositivo:
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Ora, se o legislador destacou procedimento especial e rito diferenciado para a declaração de inidoneidade e sendo esse rito manifestamente mais rigoroso e visando maior amplitude de defesa, está claro que o fez por se tratar de sanção evidentemente mais gravosa.
A análise sistêmica da legislação restringe a margem da discussão. Ainda que não fosse invocado o conceito hermenêutico da inexistência de letra morta na lei, razão pela qual a mera interpretação literal nos seria suficiente, em análise holística da legislação, a existência de dois ritos diferenciados à aplicação de cada penalidade e, em sendo um desses, severamente mais rígido, a única interpretação sustentável é a de que a diferença entre as penalidades vai além da duração de cada uma das penas, abarcando, sim, a extensão territorial de cada uma das decisões.
IV. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE
Importa destacar que não é objeto do presente estudo o que deveria constar do texto legal, mas sim o ali exposto. Caso esta fosse a ótica adotada, seria bastante razoável o posicionamento do respeitado jurista. Aliás, o legislador mudou o seu posicionamento, quando da elaboração texto legal concernente à modalidade pregão, estendendo a abrangência do impedimento de a empresa penalizada participar de licitações e de contratar com todos os entes da Administração Pública, ou seja, obstruindo a atuação da infratora em qualquer das esferas, como se verifica no texto do art. 7º da Lei nº 10.520/02:
Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4? desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
É notório que o legislador adotou o posicionamento do Prof. Marçal, englobando as penalidades de suspensão e de declaração de inidoneidade em uma única sanção: o impedimento de licitar e contratar.
Diferentemente da legislação disciplinadora do pregão, a Lei 8.666/93 fez evidente elenco de graus de punibilidade das condutas passíveis de sanção. Desta feita, sob a ótica do princípio da legalidade nulum crimen nulla poena sine lege, a legislação não admite a possibilidade de extensão da suspensão ao conceito de Administração Pública.
É indevida a possibilidade de se ampliar o alcance da penalidade, além daquela imposta nos termos da lei ao administrado. Trata-se do princípio da irretroatividade da lei, a aceitação de tal conduta seria a desconstituição da segurança jurídica pátria.
V. CONCLUSÃO
Ante o exposto, conclui-se que há sim distinção entre as penalidades de suspensão e declaração de inidoneidade elencadas nos incisos III e IV da Lei de Licitações, no que tange à extensão espacial de seus efeitos, carecendo de amparo legal a decisão que veda participação em procedimento licitatório de proponente suspensa em Administração diversa daquele que está promovendo o certame
Por outro lado, na modalidade Pregão, em sua forma presencial ou eletrônica, no que tange à aplicação de penalidades administrativas, deve a Administração sancionar a empresa pelo disposto no artigo 7º da Lei nº 10.520/02, declarando-a impedida de licitar e contratar, por até cinco anos, com a Administração Pública toda, seja federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.
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*Advogado e consultor de licitações. Graduado pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC e pós-graduando em Direito Público: Constitucional e Administrativo pela mesma instituição. Atuou por cinco anos como consultor de licitações e contratos administrativos de renomado escritório de advocacia em Florianópolis, prestando assessoria com o atendimento a consultas e a elaboração de peças e pareceres. Atualmente é consultor e sócio da Boselli Licitações, secretário-adjunto da comissão de Transportes e Mobilidade Urbana da OAB/SC, além de ministrar cursos de licitações e contratos administrativos.