Natureza Jurídica da Sindicância Administrativa | Portal Jurídico Investidura - Direito

Natureza Jurídica da Sindicância Administrativa

Natureza Jurídica da Sindicância Administrativa

Márcio Ricardo Staffen[1]

Zenildo Bodnar [2]

resumo

No presente artigo cientifico, o autor analisa amparado pela doutrina constitucional-administrativa o instituto da sindicância administrativa e sua natureza jurídica. Apresenta-se, assim, de início uma explanação acerca das considerações gerais sobre a sindicância administrativa. Para caracterizar a natureza jurídica da sindicância administrativa no direito brasileiro, faz-se alusão aos postulados doutrinários, bem como, analisando a Lei n. 8.112/1990. Tratando, igualmente de princípios e garantias inscritas na CRFB/88, aplicáveis a sindicância investigatória e a sindicância punitiva, fazendo menção a teoria do garantismo jurídico.  

 

palavras-chave: Direito Administrativo; Sindicância administrativa; Natureza jurídica.

 

ABSTRACT:

In the present article I inform, the author analyzes aided by the constitutional-administrative doctrine the institute of the administrative inquiry and his juridical nature. He comes, like this, at the beginning an explanation concerning the general considerations on the administrative inquiry. To characterize the juridical nature of the administrative inquiry in the Brazilian right, it is referred to the doctrinaire postulates, as well as, analyzing the Law 8.112/1990. Treating, equally of beginnings and warranties enrolled in CRFB/88, applicable the investigation inquiry and the punitive inquiry, making mention the theory of the juridical guarantysm. 

 

KEY-WORDS: Administrative right; Administrative inquiry; Juridical nature.

 

 

 

1. INtroduÇÃO

 

O presente estudo aborda as diferenças existentes sobre a natureza jurídica da sindicância administrativa entre a doutrina administrativista nacional clássica, aquela estabelecida muito antes da Lei n. 8.112/1990, e os doutrinadores pós-regime único dos servidores públicos federais.

 

Tal distinção não constitui uma novidade. Não obstante sua antiguidade e utilização, ainda prevalecem a dúvida e a polêmica sobre os direitos fundamentais e as garantias que incidem no instituto da sindicância administrativa.

 

Na óptica doutrinária, visa a sindicância administrativa tão somente elucidar a existência de irregularidades no serviço público e seus responsáveis, servindo de documento informativo de um futuro processo administrativo.

 

No entanto, a Lei n. 8.112/1990, trouxe em seu bojo a figura da sindicância administrativa destinada à aplicação de penalidade, quando o termo correto seria sanção administrativa, de advertência ou suspensão de até trinta dias. Este fenômeno, por seu turno, rende efeito diverso do desejado quando da concepção da sindicância pela doutrina administrativista pátria, isto é, o meio útil para serem apurados possíveis fatos irregulares e a pessoa ou pessoas envolvidas.

 

Da comparação do mandamento legal com o posicionamento doutrinário vislumbra-se constante insegurança jurídica à Administração e ao administrado, ao passo de existirem reprimendas sem restar garantida a bilateralidade da relação processual administrativa que possibilite o contraditório ou a ampla defesa, portanto, um típico episódio de flagrante lesão ao Estado de Direito. 

 

 

2. consideraÇões gerais sobre a sindicância administrativa

 

O substantivo sindicância tem sentido usual, no vernáculo nacional, de tomar informações, investigar, argüir, inquirir. A gênese deste vocábulo remonta à língua helênica[3], mais precisamente da expressão syndicus[4] ou, súndikos[5], chegando ao idioma português através do latim.

 

Sindicância administrativa ou, abreviadamente, sindicância é o procedimento utilizado pela Administração Pública para a apuração de fatos anômalos a atividade exercida, objetivando fazer ver a autoria e materialidade dos fatos irregulares ocorridos ou em curso no serviço público.

 

Afirmativa proferida por Gasparini [2005, p. 890] define sindicância como: “processo sumário de elucidação de irregularidades no serviço público, para bem caracterizá-las ou para determinar seus autores, para posterior instauração do competente processo administrativo.”

 

Nesta tarefa de verificação das anormalidades praticadas na atividade administrativa, é permitido à autoridade competente instaurar o feito investigatório com a notícia da irregularidade, dando publicidade ou não ao procedimento e, logicamente, inaugurá-la sem a presença de um indiciado. 

 

Instaura-se a sindicância mediante Portaria. A mesma portaria que determina a criação da sindicância administrativa deve designar um sindicante, ou ainda, a instalação de uma comissão encarregada de proceder às investigações.

 

Recomenda-se que tal comissão seja composta por três servidores públicos, mas, conforme a gravidade dos fatos a serem apurados e a exigüidade de servidores disponíveis pode-se, constituir uma comissão solitária.

 

Dadas estas características é comum a doutrina administrativista, em especial Meirelles [2000, p. 641], Lima [1994, p. 70], Fonseca [1943, p. 205] e Madalena [1999, p. 18], alcunharem sindicância como inquérito administrativo, em menção ao inquérito policial[6].

 

Os atos praticados pela Administração Pública, de cunho disciplinar, assim como os demais, têm a obrigação de serem concebidos e elaborados com determinado propósito, depende de requisitos, a saber: competência; finalidade; forma; motivo e objeto. Ou seja, não podem ser maquinados ex abrupto pela inteligência de um agente administrativo.

 

Nesta ordem de raciocínio, manifesta-se Fonseca [1943, p. 205], que pela sindicância a autoridade dirige-se para: “apurar, em determinado serviço público, ou em um conjunto deles, a existência de irregularidade, determinar os fatos irregularidades e a pessoa ou pessoas envolvidas.”

 

No magistério de Gasparini [2005, p. 890] a sindicância administrativa assume a finalidade de “servir de peça preliminar e informativa do processo administrativo disciplinar”[7].

 

Contudo, a espécie de sindicância concebida pelo regime jurídico dos servidores públicos civis da União, Lei n. 8.112/1990, ultrapassa as finalidades elencadas nesta síntese. Além das condutas investigativas, tal espécie de sindicação cumula em seu bojo a possibilidade de penalidade ao servidor público (art. 154).

 

 

3. Natureza jurídica

 

A expressão natureza jurídica, no vocabulário jurídico, marca, notadamente, a essência, a substância ou a compleição das coisas. Revela-se, assim, pelos caracteres ou atributos peculiares e que devem escoltar a própria coisa.

Nesta seara, diante da dualidade que permeia o núcleo da sindicância administrativa faz-se necessário, discorrer em duas partes sobre a natureza jurídica do instituto, em semelhança ao trabalho realizado por J. B. de Menezes Lima, o qual, por seu gosto, dividiu-as como tipos.

 

 

3.1. Sindicância investigatória

 

Majoritariamente a doutrina brasileira de Direito Administrativo assegura que o procedimento administrativo que objetiva descobrir a autoria e materialidade de irregularidades existentes no serviço público serve, apenas, para instruir com elementos suficientes futuro processo administrativo disciplinar.

 

Segundo Luz [1992, p. 123], “quando não definida bem a infração, mas justificadamente presumida a sua existência e quando, mesmo neste caráter ou, ainda, conhecida perfeitamente a sua existência, é desconhecida a autoria, instaura-se a sindicância.”

 

Sindicância investigatória é conceituada por Lima [1994, p. 63] como o “meio sumário de verificação ou apuração destinado a confirmar falta funcional ou irregularidade administrativa denunciada e a identificar o seu autor ou responsável.”

 

Para Meirelles [2000, p. 641]: “é o meio sumário de elucidação de irregularidades no serviço para subseqüente instauração de processo e punição ao infrator”.

 

À luz do ensinamento de Roza [2002, p. 98] sindicância não é uma espécie de processo, mas mero procedimento, que “visa a apurar se determinado fato constitui-se ou não numa infringência aos deveres ou às proibições”.

 

Busca a sindicância investigatória confirmar a materialidade e a autoria da falta funcional ou da anomalia administrativa. Por esta razão, dispensa a compulsoriedade de ser iniciada com sindicado, e, igualmente, as garantias consagradas na Constituição Federal, tais como, publicidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa[8].

 

Vale ressaltar que, em inteligência ao art. 5º, LV, CRFB/88, a sindicância investigatória refuta o contraditório e ilide a ampla defesa, simplesmente porque inexiste processo, litigantes, acusados, perda de liberdade ou destituição do patrimônio. Entretanto, não autoriza arbitrariedades ou excessos injustificados, motivados pela gana, vingança, perseguição pessoal, ou interesses alheios à atividade da Administração Pública.

 

Consoante Silva [1999, p. 26] somente após a acusação formal, é que nasce o direito de defesa.

 

Destarte, sindicância investigatória é o expediente realizado pela Administração Pública destinado a reunir os recursos necessários à apuração de irregularidades no serviço público e das pessoas envolvidas. É uma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos para uma possível litigância.

 

Rigolin [1995, p. 247] enfatiza que:

 

Sindicância jamais condena alguém a coisa alguma. Trata-se de um procedimento facultativo, inquisitório, prévio a qualquer procedimento para pretensão punitiva, que por tudo isso nunca pode ensejar penalização a quem que seja. Ninguém pode ser condenado num inquérito policial, como ninguém pode ser condenado numa sindicância administrativa, nem mesmo à pena de advertência, muito menos à de suspensão.

 

A sindicância investigatória não pode ser um procedimento temerário da Administração, ao contrário, tem função acautelatória, que poupa ao Estado litígios demorados e dispendiosos, e, protege o servidor público de enrolar-se, sem fundamento, nas malhas de processo administrativo disciplinar ou criminal.

 

No magistério de Gasparini [2005, p. 892] “O processo de sindicância é formado pelas fases de abertura, da instrução e do relatório.”

 

No entendimento de Cretella Jr. [2008, p. 72] no fim, o órgão sindicante chega a uma das conclusões seguintes: “a) nada de positivo foi apurado, não há irregularidade alguma, nenhum funcionário cometeu qualquer ação que causasse embaraços ao serviço público; b) algo foi positivado, houve realmente anomalias na esfera administrativa, a investigação sindicante chegou ao fato e ao autor da anomalia.”

 

Na primeira hipótese, tudo se encerra, arquivam-se os autos. Tal qual idéia manifesta Gasparini [2005, p. 889]: “não apurados os fatos irregulares ou, ainda que estes tenham sido apurados, não se chegou à sua autoria, promove-se o arquivamento da sindicância.”

 

Já na segunda hipótese, com base na sindicância a autoridade competente tomará providências contiguas para, diligenciar a imediata abertura do processo administrativo.

 

Consoante Cretella Jr. [2008, p. 72], se houve atentado à hierarquia, é cabível processo administrativo disciplinar, no qual o poder disciplinar é, em tese, discricionário; se houve crime contra a Administração, observado o princípio nullun crimen, nulla poena sine lege, admite-se processo administrativo penal; e, “caso não tenha havido nem crime, nem quebra de disciplina, mas anomalia ou infração grave a dispositivo estatutário ou desobediência a dever funcional, será aberto processo administrativo, sem atributo.”

 

Por certo, não pode existir sugestão para a aplicação de qualquer reprimenda ao sindicado, apenas apontar razões suficientes para a abertura de processo administrativo ou o arquivamento dos autos da sindicância.

 

 

3.2. Sindicância punitiva

 

Nomem omen, já diziam os antigos romanos, o nome é um presságio. A sindicância de natureza punitiva, objetiva, além da investigação da materialidade e autoria das irregularidades administrativas a aplicação de pena ao autor do ilícito, nos dizeres da Lei nº. 8.112/1990, quando, consoante a Constituição Federal ao invés de pena deveria se tratar por sanção administrativa. 

 

Dispõe o art. 143, do referido diploma que:

 

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

 

A princípio, nenhuma distinção verte aos olhos em comparação com os aspectos já pontuados. Outra simetria extrai-se do art. 154, da Lei nº. 8.112/1990, que diz: “Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informativa da instrução.”

 

Contudo, as contrariedades com a doutrina administrativista nascem da transcrição do art. 145, in verbis:

 

Art. 145. Da sindicância poderá resultar:

I - arquivamento do processo;

II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;

III - instauração de processo disciplinar.

 

Com base nesta diferença, Lima [1994, p. 68], atribui para tal espécie de sindicância a alcunha de sindicância punitiva, cujo objetivo principal é o de apurar a verdade substancial das ocorrências havidas, demonstrando autoria e materialidade, “visando à aplicação de punição cabível ao caso, prevista e cominada na legislação administrativa, trabalhista, civil ou penal.”

 

A instauração de Comissão Sindicante, por portaria, para instrução da sindicância, representa uma afronta ao princípio do juiz natural, que tem a competência abstratamente prevista antes da ocorrência do fato a ser posto em julgamento, instituindo por esta prática tribunais de exceção.

 

Para Meirelles [2000, p. 641], a sindicância promovida como instrumento de punição de pequenas faltas de servidores representa um desvirtuamento do instituto, concebido para instruir um futuro processo submetido à condições imparciais de andamento, haja vista ter a sindicância prazo máximo para o trâmite em 60 dias (art. 145, parágrafo único).

 

Conforme magistério de Gasparini [2005, p. 889], “Na esfera federal, a sindicância é, na realidade, processo administrativo disciplinar [...]”[9].

 

A Lei nº. 8.112/1990 não prevê rito e competência ratione materiae para a sindicância, que no entender de Madalena [1999, p. 19] “a forma do processamento fica ao alvedrio da autoridade instauradora”.

 

Contudo, em observância a Constituição Federal é obrigatória, sob pena de nulidade absoluta, a empregabilidade do devido processo legal, pois existirá cassação de liberdade, bem como do contraditório e da defesa ampla, com os meios e recursos que lhe são inerentes, haja vista haver no litígio a figura de um acusado.

 

Por si, esse discurso caracteriza o Estado de Direito, um estado aprumado no respeito obrigatório e inafastável das prerrogativas do Homem, ressalta-se, supletivamente que nossa República ultrapassa a simples idéia de Estado de Direito, expressamente imprime o caráter democrático ao Estado de Direito. No entanto, o Estado Democrático de Direito não se mensura pela coletânea de palavras ideológicas, mas pelo emprego prático delas no campo dos fatos. Parafraseando Bobbio [2004, p. 80], há uma grande diferença entre “a grandiosidade das promessas e a miséria das realizações”.

 

Notadamente, os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tente violar, especialmente, quando existe juiz decidindo em causa própria. Tão importante quanto fornecer garantias para os direitos é continuamente aperfeiçoar o conteúdo desses direitos. Nesta seara, reafirme-se a lição de Bobbio [2004, p. 56], “o importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los.”

 

O devido processo legal sintetiza, num primeiro instante, a garantia de não ser privado da vida, liberdade ou propriedade sem a segurança que supõe a direção de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei, sem atalhos ou tramitação não recomendável.

 

O curso legal de um processo, judicial ou administrativo, vincula a observância obrigatória da defesa ampla e do contraditório. Conforme Bastos [2002, p. 387]: “Por ampla defesa deve-se entender o asseguramento que é feito ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade”. Sobre o contraditório assegura Moraes [2006, p. 93]:

 

[...] é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

 

Para tanto, o procedimento sindicante punitivo, deve albergar as fases de instrução, de defesa, do relatório, e de julgamento e decisão.   

 

Assim, consoante Silva [1999, p. 21] com base na lição de Eliezer Martins, “A concepção de sindicância como processo administrativo disciplinar dotado do apanágio da sumariedade e preordenado à apuração de transgressões disciplinares de menor potencial ofensivo, só contribui para o aumento da discricionariedade e da arbitrariedade da autoridade apuradora”.

 

Todavia, o cerceamento dos direitos e das garantias do indivíduo não deve ser ilidido sob o argumento da supremacia do interesse público. Vingando tal idéia estar-se-ia diante de uma releitura do absolutismo em pleno Estado Democrático regido pelo Direito. Ressalte-se que no mesmo nível de relevância se encontra a Legalidade, pela qual, a Administração Pública só pode fazer o que a Lei autoriza e, o ordenamento não autoriza a lesão ou ameaça a dignidade humana.

 

 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Diante das fontes do Direito aceitas em nosso ordenamento é inegável a possibilidade da sindicância administrativa ser destinada à aplicação de sanção. Negar a validade da Lei n. 8.112/1990 aumenta, progressivamente, o nevoeiro que permeia o instituto da sindicância.

 

Contudo, a existência de uma sindicância punitiva à luz também do que preconiza o garantismo jurídico, deve reconhecer ao indiciado todos os meios de produzir suas defesas e alegações, em pé de igualdade com a acusação, perante um juízo neutro anteriormente investido na função.  

 

Todavia, faz-se fundamental notar que a sindicância investigatória procura tão somente mostrar algo que se acha oculto e produz uma anormalidade no serviço público, concluindo ou não pela existência de irregularidade e, apontando seu(s) autor(es). No primeiro caso, de ordena a abertura de processo administrativo, no segundo, deve a sindicância ser arquivada.

 

Findo este estudo, é válido propagandear pela utilização progressiva da sindicância, tanto de natureza investigatória quanto a punitiva, nos órgãos da Administração Pública direta e indireta. Embora existam alguns equívocos na empregabilidade do referido procedimento, não é aconselhável a preterição da sindicância administrativa.

 

O desprezo e o esquecimento não são panacéias. Somente o aperfeiçoamento produzido por luzes cristalinas tem o condão de efetivar os princípios que justificam a instauração do procedimento sindicante, quais são: a celeridade; a economia processual; a prudência e o equilíbrio. O trato grosso modo dirigido para o instituto da sindicância é o principal responsável pelas incertezas construídas.

 

 

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2008.

______. Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 20 maio 2008.

CRETELLA JR, José. Prática do processo administrativo. 6. ed. rev. atual. São Paulo: RT, 2008.

FONSECA, Tito Prates da. Lições de direito administrativo. 7. ed. São Paulo: sem menção de editora, 1943.

GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

LIMA, J. B. de Menezes. Sindicância & verdade sabida. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 1994.

LUZ, Egberto Maia. Direito administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: RT, 1992.

MADALENA, Pedro. Processo administrativo disciplinar. Curitiba: Juruá, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2000.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 11. ed. rev. atual. São Paulo: Atlas, 2001.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, 19. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

OCTAVIANO, Ernomar; GONZALEZ, Átila J. Sindicância e processo administrativo. 9. ed. rev. ampl. São Paulo: LEUD, 1999.

RIGOLIN, Ivan Barbosa. Comentários ao regime único dos servidores públicos civis. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

ROZA, Claudio. Processo administrativo disciplinar & ampla defesa. Curitiba: Juruá, 2002.

SILVA, Edson Jacinto da. Sindicância e processo administrativo disciplinar. Leme: LED, 1999.

 

7. NOTAS



[1] Márcio Ricardo Staffen. Acadêmico do 9º período de Direito da Universidade do Vale do Itajaí.

[2] Zenildo Bodnar. Professor orientador possui  graduação em Direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa (1998), Mestrado em pela Universidade do Vale do Itajaí (2003), Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (2005) e Pós Doutorado em Direito Ambiental na Universidade Federal de Santa Catarina. Atualmente é professor do Mestrado em Ciência Jurídica na Universidade do Vale do Itajaí; professor da Escola Superior da Magistratura Federal de Santa Catarina e na Escola do Ministério Público em Santa Catarina. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Ambiental, Constitucional e Tributário. Juiz Federal.

[3] Em complemento, instrui com autoridade lingüística Cretella Jr. [2008, p. 64]: “Etimologicamente, no idioma de origem, os elementos componentes da palavra em estudo são o prefixo ‘syn’ (= junto, com, juntamente com) e ‘dic’ (mostrar, fazer ver, pôr em evidência), ligando-se este segundo elemento ao verbo ‘deiknymi’, cuja acepção é mostrar, fazer ver.”

[4] Redação adotada por José Cretella Júnior. [2008, p. 63]. 

[5] Conforme Edson Jacinto da Silva. [1999, p. 15].

[6] Inquérito, substantivo masculino oriundo do latim de quaerere (procurar), é definido por Mirabete [2001, p. 76] como: “todo procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria”. Prossegue Mirabete [2001, p. 77]: “não é o inquérito ‘processo’, mas procedimento administrativo informativo, destinado a fornecer ao órgão da acusação o mínimo de elementos necessários à propositura da ação penal.”

[7] Consoante Gasparini [2005, p. 891], o pretexto da sindicância deve ser: “[...] a apuração de infração não perfeitamente conhecida, mas que, com certa dose de segurança, sabe-se de sua existência; apurar a autoria de infrações perfeitamente conhecidas; ou, por último, apurar infração que ainda não se conhece perfeitamente e descobrir seus autores”.

[8] Colhe-se do magistério de Tito Prates da Fonseca, citado por Cretella Jr. [2008, p. 65]: “A sindicância pode ser instaurada sem indiciado, objetivamente, para se verificar a existência de irregularidade. Apurada a veracidade dos fatos, deve a sindicância apontar seus prováveis autores ou responsáveis. Nessa forma preliminar, não há necessariamente defesa, porque não conclui por uma decisão contra ou em favor de pessoas, mas pela instauração do processo administrativo ou pelo arquivamento da sindicância.”

[9] “Ademais e segundo o art. 146 dessa lei, o processo administrativo disciplinar somente é obrigatório sempre que o ato do servidor ensejar a imposição de pena de suspensão por mais de trinta dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão. De sorte que para a aplicação das demais penas (advertência, suspensão por tempo inferior a 30 dias e destituição de função comissionada) pode ser utilizada a sindicância, dado o regime de processo administrativo que essa lei lhe atribui.” [Gasparini, 2005, p. 890].

 


Como referenciar este conteúdo

STAFFEN, Márcio Ricardo; BODNAR, Zenildo. Natureza Jurídica da Sindicância Administrativa. Portal Jurídico Investidura, Florianópolis/SC, 17 Mai. 2009. Disponível em: www.investidura.com.br/biblioteca-juridica/artigos/administrativo/3515. Acesso em: 31 Out. 2014

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